Sentencia SOCIAL Nº 1393/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6/2018 de 07 de Junio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 1393/18
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS
-Magistrados-
En la Ciudad de Granada, a 7 de junio de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 6/18, interpuesto por DON Jesús Ángel contra la Sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Jaén de fecha 10 de noviembre de 2017 en Autos número
528/16 sobre DESPIDO , en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social número 3 de Jaén tuvo entrada demanda interpuesta por DON Jesús Ángel contra GRUPO ALVIC FR MOBILIARIO, SL, con citación del FOGASA.



SEGUNDO.- Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 528/16 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 10 de noviembre de 2017 que contenía el siguiente fallo: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Jesús Ángel contra la empresa GRUPO ALVIC FR MOBILIARIO S.L., absuelvo a la demandada de las pretensiones contra la misma ejercitadas, convalidándose la extinción del contrato de trabajo del actor con fecha 12 de septiembre de 2016'.



TERCERO.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º .- Para la empresa GRUPO ALVIC FR MOBILIARIO S.L., con domicilio social en Alcaudete (Jaén) y C.I.F. B64542152, dedicada a la actividad de transformados de madera, ha prestado sus servicios como trabajador dependiente, con categoría jefe de ventas, antigüedad de 2 de junio de 2008 y un salario bruto mensual de 3.238,59 € (106,47 €), incluida parte proporcional de pagas extraordinarias, el actor D. Jesús Ángel , con D.N.I. NUM000 .

La relación laboral se regía por el Convenio Colectivo para las industrias de la madera y el corcho de la provincia de Jaén (B.O.P. de Jaén de 23 de febrero de 2017).

2º .- Según nómina del actor (folio 81) de julio de 2016, el mismo percibió un bruto dicho mes de 2.811,77 €, cotizando la empresa por el mismo 3.238,59 € (2.811,77 € más 426,82 € correspondiente al prorrateo de pagas extras). En el certificado de retenciones e ingresos a cuenta del IRPF de 2015 (año anterior al despido), figura el actor (folio 132) como perceptor por parte de la empresa de 39.157,87 €).

3º .- El 1 de septiembre de 2016, tras incorporarse de sus vacaciones, el actor recibió la siguiente comunicación de la empresa (folio 134): 'He sido informado de actividades mercantiles, en la que usted ha participado, que pudieran ser perjudiciales para nuestra empresa, en razón a ello, he ordenado iniciar una investigación para conocer los hechos y su trascendencia.

En consecuencia, le concedo unos días de permiso retribuido, sin pérdida de derechos de clase alguna, debiendo reintegrarse a su puesto de trabajo el viernes, día 9 de los corrientes, al inicio de su jornada laboral.

Durante este periodo de permiso, podrá ser usted convocado a la empresa por el responsable de la investigación, si lo considerase oportuno, por lo que le ruego esté localizable a tal objeto'.

4º .- El 9 de septiembre de 2016 se envió por burofax al actor, que la recibió el 12 de septiembre siguiente, carta de despido (folios 135 a 146), del siguiente tenor literal: 'En Alcaudete, a 9 de septiembre de 2016.

Muy Sr. mío: Mediante la presente carta le traslado la decisión de la Dirección de la empresa de proceder a su despido con efectos desde la recepción de esta carta, por las causas que a continuación se relatan.

Como quiera que en esta carta se hará referencia a FARO y a ALVIC, deseo dejar constancia de algo que usted conoce perfectamente y es el hecho de que está adscrito a la Sociedad GRUPO ALVIC FR MOBILIARIO, S.L., que es la cabecera de las empresas del conocido como Grupo ALVIC, esto es, en su caso concreto, su trabajo y responsabilidades lo son para y dentro del citado grupo empresarial.

En segundo lugar, y para que usted no alegue indefensión, cuando en esta carta se haga referencia al Sr. ' Fausto .' nos estaremos refiriendo a su anterior jefe inmediato, gerente que fue de la empresa, con el que usted, además, tiene una estrecha relación de amistad y, como veremos, estrechísima relación de complicidad en gran parte de los hechos que relatamos, bien entendido que el no poner su nombre es para preservar la confidencialidad de esta carta, cuya publicidad será la que usted quiera darle.

Partiendo de la base de ser usted comercial de esta casa, es de asumir que, entre sus tareas habituales, está la búsqueda de clientes y de los mejores colaboradores.

A raíz de la salida de la empresa del Sr. Fausto . en febrero del año en curso y la entrada del Sr.

Estanislao para cubrir su puesto, añadido el hecho de que también abandona la empresa el Sr. Millán el pasado mes de junio, a la sazón con funciones de director comercial y, en consecuencia, hacerse cargo de las áreas vacantes, comienza las labores tendentes a conocer la realidad de la empresa, examinando los datos de clientes, de cartera, de facturación, de proveedores, etc., visitando a unos y a otros, detectando datos que pudieran corresponder a errores o prácticas no del todo correctas.

Como se desprende del texto de esta carta, no está siendo ni cómodo, ni claro, ni fácil, desentrañar la maraña de sociedades y actuaciones, investigación que aún continúa, razón por la que, al término de sus vacaciones se le han concedido unos días adicionales de permiso a tal objeto.

Una de las circunstancias que llaman la atención del Sr. Estanislao , es la relación con un proveedor con el que FARO tiene, al parecer, un supuesto contrato verbal de maquila para la fabricación de lavabos y platos de ducha de resina, como complemento a los muebles fabricados por nuestro grupo.

Esa relación mercantil sin contrato físico, se acuerda por el Sr. Fausto . con la Sociedad ELITE BATH COMPONENTS S.L. (en adelante, ELITE), de la que, según el Registro Mercantil, es socio y Administrador único, D. Ruperto , aunque, según veremos más adelante, la persona con quien hay mayor relación personal y mediante correos, es D. Torcuato . (En negrita los apellidos por los que serán identificados en adelante).

Según manifestaciones del propio Sr. Torcuato , es usted quien le recomienda ante el Sr. Fausto .

para esa relación entre FARO y ELITE, relación que acepta pura y llanamente, así como sus consecuencias, su jefe entonces, el citado Sr. Fausto ., iniciándose a finales del año 2014 y que ha continuado a lo largo de los años 2015 y el actual hasta hoy, si bien en este momento no hay ruptura oficial, aunque sí oficiosa.

Según el Registro, ELITE tiene su domicilio social en el domicilio particular del Sr. Ruperto , aunque donde se encuentra su personal (quien fabrica los lavabos, etc.,) es en una nave de la Carretera de Córdoba- Málaga, Km. 73,500, en el término municipal de Lucena (Córdoba).

En esta relación, ELITE hacía los pedidos que consideraba oportunos, tanto de maquinaria, como de componentes para la fabricación, que se enviaba por los proveedores a la dirección arriba indicada, remitiendo las facturas a FARO, quien las abonaba, previa la autorización del Sr. Fausto . sin objeción alguna.

En igual forma, y sin objeción, se aprobaban y abonaban las facturas por maquila giradas a cargo de FARO por parte de ELITE.

Si esta relación, en la que FARO pagaba sin rechistar todo lo que le era girado por proveedores por material que no comprobaba, pues no lo recibía en sus dependencias sino en las habilitadas para ELITE, no sabemos aún por quién, parece, cuanto menos, sospechosa, nos encontramos con que aparece en escena otra sociedad, veamos: COCINAS, VESTIDORES Y BAÑOS, S.L. Esta Sociedad es creada en diciembre de 2014, con un capital social de 3.200.- €, del que participan el Sr. Ruperto con 3.040.- € y el Sr. Torcuato con 160.- €.

También el administrador único de esta sociedad, es el Sr. Ruperto , teniendo el domicilio fiscal en el domicilio personal del Sr. Torcuato .

Sin que exista contrato, ni causa alguna para ello, esta sociedad emite facturas, que son aceptadas por el Sr. Fausto . (sin pasar por el circuito normal de compras, por lo que sólo él las puede examinar), en las que se pagan supuestas compras necesarias para los componentes que fabrica y se paga a ELITE como maquila, entre otras: Bidones de disolventes varios, Trabajos de afilados de fresa de diamante, de sierras circulares, de trituradoras, polivinilos, poliéster, 500 Kg. de cola blanca, 100 cajas de silicona, etc., así como, cuatro facturas distintas por compras de cajas de cartón para los embalajes de los lavabos y platos de ducha fabricados por ELITE para ser suministrados a FARO, esto es, estamos hablando de material suministrado a ELITE por los proveedores y que es facturado por ellos a FARO, según queda dicho. De algunos de estos materiales hablaremos más adelante, concretamente, de las cajas de cartón para embalaje.

Para 'clarificar' más aún la situación, aparece en escena otra sociedad llamada VESTIBAÑO, S.L., de la que es Administrador Único el Sr. Torcuato (en este momento desconocemos aún a quién pertenecen y en qué proporción las participaciones sociales) y cuyo domicilio fiscal coincide con el particular de una persona física que fue empleada de dicho Sr. Torcuato , aunque también recibe suministros en la tan citada dependencia empresarial sita en Ctra. De Córdoba-Málaga, Km. 73,500.

Como no podía ser menos, dicha Sociedad se suma a la lucrativa tarea de emitir facturas a cargo de FARO por cajas de camerino de distintos tamaños, cuyo volumen es excesivo para las necesidades de FARO.

Dicha Sociedad también ha girado numerosas facturas a FARO por desplazamientos y transporte, material para exposiciones, lavabos, camerinos, etc., facturas aceptadas por el Sr. Fausto ., y que han alcanzado el volumen de más de 200.000.-€ entre los años 2014 y 2015.

Pues bien, Sr. Jesús Ángel , gracias a su recomendación y a la imprescindible y necesaria colaboración del que era su jefe, el Sr. Fausto ., y tras examinar el inventario efectuado en ELITE por el Sr. Torcuato el 27 de noviembre de 2015 y, a petición del Sr. Estanislao , el efectuado el pasado 25 de mayo, así como por estudios de costes, podemos concluir, no sólo que en estas operaciones la empresa ha perdido mucho dinero, sino que, además, ha pagado partidas de materias primas muy superiores a las necesarias para la fabricación de los lavabos y platos de ducha a fabricar por ELITE.

Según queda dicho, tomando las partidas más importantes, examinando los citados inventarios y contrastados con el proveedor, tras restar lo racionalmente consumido en la fabricación de los lavabos y platos de ducha, resulta una diferencia aproximada de 73.000.- kg (según el inventario realizado por un comercial del proveedor alcanzaría 77.000 Kg.), lo que se traduce en un quebranto económico para la empresa, por ese concepto a razón de 1,915 euros el Kg., de 88.000 €, aproximadamente.

Hemos hecho referencia anteriormente a los cartones para embalajes facturados a FARO por compras de ELITE, resultando los siguientes números: - Cartones facturados a Faro para Camerinos: 12.471 - Facturado a FARO por camerinos entre VESTIBAÑO y ELITE: 8.176 - Diferencia: 4.295 - Cartones facturados a Faro para lavabos: 31.000 - Facturado a FARO por lavabos entre VESTIBAÑO y ELITE: 15.181 - Diferencia: 15.819 Calculando un valor promedio, por tener distintos precios debido a existir diferentes modelos, el perjuicio económico lo evalúo en una cantidad no inferior a 19,000, - C respecto a los cartones para lavabos y de 3.865.- C para los embalajes de camerinos.

Para establecer una comparación favorable a usted, hemos tomado los diferentes componentes que determinan el coste de los lavabos y platos de ducha en maquila con ELITE de los modelos de lavabos Artemisa blanco de 80, 90 y 100 cm. El coste promedio de la materia prima, consumibles, más la maquila, es de 78,06 €, 88,37 € y 97,22 €, respectivamente.

Estos modelos, tomando como referencia el precio neto al que ha sido vendido a nuestro cliente más importante, Leroy Merlin, gestionado por usted, ha sido de: 59,29 €, 63,46 € y de 65,97 €, respectivamente.

Las cantidades vendidas a dicho cliente de esos modelos, han sido: 345, 68 y 102 unidades, respectivamente, lo que supone que sólo con esos modelos para ese cliente, hemos perdido un total de 11.357,03 €. Apliqúese esta fórmula a cada lavabo vendido y tendremos la suma de las pérdidas.

Para su conocimiento, aunque usted lo sabe perfectamente, los precios ofertados por nuestros proveedores habituales para lavabos completamente terminados de modelos más comunes, como Carla de 80 cm., han sido de 28,19 C De estos lavabos, de los que hemos vendido a otros clientes 950 unidades a 29,64 C cada lavabo, el coste soportado por FARO según los indicados parámetros, ha sido de 48,33 €.

Sr. Jesús Ángel , estos números, que nos llevan a sospechar de forma inequívoca, que no se trata de una pésima gestión por su parte y por la de su colaborador Sr. Fausto ., esto es, de negligencia inexcusable, sino de actuaciones que merecen otro calificativo, son consecuencia de su recomendación sin otro aval que el hecho de figurar siempre en ellas su amigo Sr, Torcuato y el no menos amigo, Sr. Ruperto , que entran en este juego de aparente contratación mercantil racional con FARO, gracias a no tener ningún obstáculo ni control por el Sr. Fausto . y por usted, sino todo lo contrario, cuando, además, sabían ustedes dos que ninguno de esos dos señores tenía conocimientos previos de este tipo de actividad, hasta el punto de que ha sido FARO quien les ha preparado y pagado la infraestructura y el aprendizaje a su exclusiva costa y perjuicio.

Le diré también, Sr. Jesús Ángel , que en las investigaciones que por encargo de nuestra empresa se están realizando, se han conseguido diferentes testimonios, incluidos los de esos señores ( Ruperto y Torcuato ), de que los dueños y señores de las empresas hasta aquí relacionadas, son ustedes dos y que son, en consecuencia, quienes se han venido beneficiando de las situaciones referidas.

Como usted conoce (la empresa también ya lo sabe ahora), hay otro aspecto, si cabe, más turbio, en el que ustedes han involucrado a la empresa CORPORATIVE DESING & APPLICACIONES (en adelante, DICOP).

DICOP es una Compañía mercantil que se dedica, entre otras actividades de su competencia, a elaborar diseños de marcas, catálogos, etc.- Por tal motivo y, debido a trabajos de su especialidad encargados por FARO, dicha empresa nos ha girado facturas acordes con nuestros encargos.

En las labores de comprobación por parte del Sr. Estanislao , a las que hemos hecho referencia en esta carta, labores que nos han permitido ir desvelando la trama utilizada por usted y el Sr. Fausto .

para su beneficio en detrimento de los intereses de nuestra empresa, ante los precios de algunas facturas, aparentemente desorbitados, el administrador de DICOP nos ha informado de lo siguiente: A) Que DICOP, por encargo de ustedes dos, ha hecho los diseños de la marca de la sociedad PEMEK, de la que más adelante hablaremos, así como un catálogo con la marca PEMEK, de lavabos fabricados por ELITE, cuyo material, maquinaria y maquila paga FARO, según queda dicho.

B) Que, por manifestación de ustedes a DICOP, PEMEK era una sociedad del Grupo y que, por tanto, las facturas las girase a FARO como uno más de los trabajos encargados por nuestro grupo, facturas que FARO ha pagado, gracias al 'control' del Sr. Fausto .

C) Mas, pareciendo a ustedes esta fórmula no suficientemente satisfactoria, con el peregrino pretexto de que FARO tenía que pagar a un comisionista de forma solapada, le dijeron a DICOP que inflara el importe de las facturas para que, con su sobreprecio, se pudieran abonar esas comisiones.

La mecánica era que, COCINAS, VESTIDORES Y BAÑOS, S.L. y VESTIBAÑO, S.L. emitieran facturas a DICOP y ésta incrementara las facturas normales a FARO con el importe de dichas facturas.

Hemos podido obtener ayer mismo, tres facturas giradas a DICOP por COCINAS, VESTIDORES Y BAÑOS, S.L., emitidas en febrero, marzo y abril de 2015, por importes antes de IVA de 5.000.- € cada una de ellas, expresando como causa: 'Comisión de intermediación de comisión, enero 2015' la primera y 'Comisión de intermediación de comisión de febrero 2015' las otras dos, lo que hace un total de 15.000.- €.

Por su parte, y utilizando la sociedad VESTIBAÑO, S.L., nos ha facilitado, también ayer, el representante de DICOP, otras ocho facturas giradas en 2014 a dicha empresa, expresando como causa la leyenda 'Comisión por ventas mes de (febrero 14, marzo 14, etc., el que corresponda en cada caso), por importes antes de impuestos de: 6-000.- € (2 facturas), de 7.000.- € (2 facturas), de 6.958,40 €, de 10.000.- €, de 5.940.- € y de 4.000.- €, respectivamente, lo que totaliza 48.902,40 C.

Como queda dicho, estas facturas giradas por ambas sociedades a DICOP, fueron abonadas a ésta por FARO, camufladas con facturas con causa legítima derivadas de trabajos diversos encargados por FARO.

En el curso de las averiguaciones de todo este montaje, el Sr. Torcuato ha tenido a bien manifestar a uno de los empleados de FARO, que '£/ IVA me lo quedo yo y el importe se lo reparten el Sr. Jesús Ángel y el Sr. Fausto .' Vayamos a otro capítulo, en el que aparece otra sociedad a la que hemos aludido anteriormente; se trata de la sociedad PEMEK KITCHEN & BATH, S, L, (en adelante, PEMEK).

En esta sociedad, creada el 18 de septiembre de 2014, como no podía ser de otra forma, según el registro mercantil tiene un domicilio en el que no hay nada, aunque físicamente se encuentra en la 'casa común', sita en la conocida dirección de Carretera de Córdoba-Málaga, Km. 73,500, en el término municipal de Lucena.

El capital social, de 3.000.- €, se reparte entre los omnipresentes señores Ruperto y Torcuato , a razón de 2.900.- el primero, que es, a su vez, administrador único y 100.- el segundo.

Amén de estos datos, nada originales, según se desprende en esta carta, en esta sociedad se dan dos circunstancias muy especiales, que le hacen concurrir a usted, Sr. Jesús Ángel , en concurrencia desleal.

Ya hemos dicho que DICOP ha elaborado para esta compañía un catálogo de productos coincidentes con los lavabos y platos de ducha objetos del contrato de maquila con ELITE (donde también entran, sin causa, que sepamos y según queda dicho, las sociedades VESTIBAÑO y COCINAS, VESTIDORES Y BAÑOS).

Pues bien, no sólo se trata de que usted se prepare para la venta de productos de FARO teniendo usted un contrato vigente con nosotros, sino que, efectivamente, nos consta que se han materializado algunas ventas entre los meses de junio y julio del corriente año.

Hemos conocido esta circunstancia a través de internet, gracias a haber colgado ustedes en AMAZON en España el catálogo de PEMEK en noviembre del año pasado, constando que se ha puesto también posteriormente, al menos en Italia, Alemania y UK.

No quedan ahí las sorpresas que nos guarda PEMEK, pues hemos conocido, según informaciones que podemos considerar veraces, que en PEMEK figuran de alta en la Seguridad Social como trabajadoras (sin que nos conste que presten algún tipo de servicio laboral), su esposa, Sr. Jesús Ángel , y la esposa del Sr. Fausto .

Con tanta actividad fuera del cauce correspondiente a sus labores como comercial en el Grupo, es natural que usted no haya podido atender adecuadamente sus obligaciones laborales.

Entre sus funciones está la de gestionar que se abonen en el tiempo acordado las facturas por los pedidos suministrados a nuestros clientes, de suerte que, cuando en administración se encuentran con partidas no pagadas por muy diversas razones, pues con mucha frecuencia hay que comprobar, discutir y acordar las diferencias de criterio sobre abonos, devoluciones, descuentos, etc., con nuestros clientes, esa labor de intermediación con el cliente y gestión de su pago, le corresponde a los comerciales, como muy bien sabe usted.

Usted ha venido siendo, entre otras cosas, el encargado de los grandes clientes, tales como Leroy Merlin, Hágalo (Bau Haus) y AKI.

En lo que respecta a Leroy Merlin, el responsable de compras se ha quejado al Sr- Estanislao de que usted los tiene desatendidos, existiendo muchas tiendas que usted no ha visitado nunca.

En cuanto a la gestión de cobros, las quejas de nuestro departamento de administración, han venido siendo numerosas y continuas, verbalmente y mediante correos internos, ya que usted no se toma la menor molestia en solventar los asuntos que se le encomiendan. Como ejemplos, cito los siguientes: Con Leroy Merlin tenemos incidencias sin solucionar, pese a los numerosos requerimientos que se le han venido haciendo hasta el mes pasado, días antes de tomar usted sus vacaciones, algunas desde el año 2014, lo que supone que en este momento haya 167.937,31 euros pendientes de pago y/o de clarificar, por su negligencia.

Lo mismo sucede con Hágalo (Bau Haus) y con AKI, clientes con los que tenemos aún sin cobrar por idéntico motivo, las cantidades de 55.015,66 C y de 96.820,85 C, respectivamente.

Podría aún relacionar muchos más ejemplos de su actitud laboral gravemente negligente, o incursos en deslealtad, pero baste, para dar fin a las imputaciones de esta carta, incorporar lo que ha sucedido entre los días 8 y 9 del pasado mes de agosto, de lo que he tenido noticia por nuestra agencia de viajes.

El pasado día 8 de agosto, en conversación entre usted y un Consejero de la Compañía, quedó usted en iniciar sus vacaciones ese mismo día 8, ello, no obstante, usted reservó para ser cargados a FARO billetes para el viaje de Algeciras a Ceuta y viceversa.

A preguntas mías, cuando tuve noticia de ello, pues me extrañaba que en vacaciones hiciera usted ese viaje, me dijo usted que era para visitar la tienda de Leroy Merlin en Ceuta.

Ayer he sabido, primero, que el viaje era de dos personas (yo pensaba que era de usted solo) y que, además, no se hospedó en Ceuta, como me dijo, sino en Tánger, siendo su acompañante, cuyos viajes y alojamiento encargó usted para ser facturados a FARO, un antiguo comisionista con el que hace tiempo no tenemos contacto y con quien no tiene FARO en la actualidad interés comercial alguno, por lo que, amén de mentir y pretender endosar a FARO un cargo que no le corresponde, entiendo que el interés comercial puede que lo tenga usted para alguna de las sociedades de las que he hablado en esta carta.

Sr. Jesús Ángel , usted ha estado prevaliéndose de su puesto de trabajo que implica un plus de confianza, para obtener un enriquecimiento injusto, ocasionando un importante daño patrimonial a la empresa cuya cuantía es difícil conocer con exactitud en este momento, pues requiere muchas horas de comprobación de documentos de todo tipo y aún no nos ha sido posible culminar la investigación, pero en ello estamos y porque tampoco podemos saber a ciencia cierta cuánto tiempo lleva usted cometiendo actos tan reprobables, que exceden del ¡lícito laboral y cuya calificación y tipificación corresponden a otro orden jurisdiccional, por lo que le informo que la empresa se reserva las acciones oportunas.

En el ámbito estrictamente laboral, los hechos relatados, de los cuales es usted autor, son constitutivos de incumplimientos contractuales graves y culpables habilitantes del despido a tenor de lo dispuesto en el artículo 54. 2. d) c) y del Estatuto de los Trabajadores e igualmente son calificadas como faltas muy graves reiteradas, en el artículo 84 del Convenio Colectivo Estatal de Industrias de la Madera , en cuyo apartado 3, textualmente expresa: '3. El fraude, la deslealtad o el abuso de confianza en las gestiones encomendadas y la apropiación indebida, así como el hurto o robo tanto a la empresa como a los compañeros de trabajo o a tercera persona, dentro de las instalaciones de la empresa o durante el desarrollo de su actividad profesional en cualquier lugar/'. Igualmente y con la misma calificación de faltas muy graves, se contempla la conducta que corresponde con los hechos relatados, en el mismo artículo, apartados 10, : 'Dedicarse a actividades profesionales por cuenta propia, en empresas de la competencia, sin la oportuna y expresa autorización' y el apartado 16, que contempla: 'La disminución voluntaria y continuada en el rendimiento normal o pactado' por lo cual, se le despide a usted con efectos desde la recepción de esta carta, cuya copia debe firmar en prueba de su recepción, bien entendido que, de no hacerlo, firmarán dos testigos en su lugar.

Deseo manifestarle, que los datos que contiene esta carta están perfectamente documentados, ofreciéndome en este acto a mostrarle los que usted desee.

Lo que le comunicamos a los efectos oportunos'.

5º .- La empresa aportó como documento nº 1 (folios 151 a 175), informe de detective privado, que no fue ratificado en el acto del juicio, y del que no consta la fecha, que finaliza así: 'OTRAS ACTUACIONES -Se han realizado hasta cuatro visitas al domicilio de la CALLE000 con el objeto de hablar con sus inquilinos.

Durante todo el verano no hubo nadie en el domicilio porque residen en una casa de campo.

-Se ha mantenido contacto con un agente de la Policía Local llamado Landelino .

Este señor siente engañado por Miguel ( Torcuato ) como consecuencia de una inversión realizada en unas tiendas de muebles por la provincia de Málaga que finalmente resultaron un fracaso.

Al parecer las tiendas eran propiedad de Miguel .

El señor Landelino tiene al parecer algunos reconocimientos de deuda por estas inversiones'.

Asimismo aportó la empresa como documento nº 3 (folios 201 a 212), documento bajo la forma de declaración, sin fechar y sin poner las circunstancias personales del que lo suscribía, sólo una rúbrica, del siguiente tenor literal: 'Tal y como me comentáis os escribo los acontecimientos acaecidos sobre el tema por el que me pedisteis que fuera a vuestras oficinas en Septiembre: TEMA FACTURAS Ya llevábamos trabajando para Faro 4 años, desde el 2010 y un día Fausto me comentó que tenía que hablar conmigo que si le podía hacer un favor con unos pagos que tenía que hacer a una persona. Ahí quedó la cosa. Pero la verdad, como la organización del trabajo y el flujo de comunicación con Faro era bastante caótico, por intenso, no le día más importancia.

Alguna otra vez me comentaba que teníamos que hablar del tema de las facturas esas, pero se quedaba en meros comentarios. No llegó a más hasta que un día de enero de 2014 me llamó y me comentó que conocía un comercial, el cual trabajaba para otra empresa (no me dijo la empresa), con la que tenía exclusividad comercial, por lo que no podía vender a otras empresas, pero que había acordado con él que iba a vender muebles a FARO, pero que no podía existir relación alguna entre ellos, porque al vendedor se le 'caería el pelo', y además FARO también tendría problemas.

Me comentó también que esto no se lo podía decir a los dueños por que no son muy propicios a estos tipos de tratos, pero que iba a ser muy bueno para FARO y que le iba a aumentar la facturación como así fue, según me dijo más adelante.

Así pues me dijo que para mi no significaba nada, porque él me diría cuanto aumentar el coste de las facturas de lo que yo hacía y que ese importe me lo facturaría a mi luego este señor (a través de unas S.L. llamadas VESTIBAÑO Y COCINA VESTIDORES Y BAÑOS), y que me inventase algún concepto para ponerle, lo cual yo le contesté que no sabía, que lo único que se me ocurría era comisión por ventas porque yo no compro nada por la zona de Andalucía para la empresa. Y así fue.

Comenté el tema con mi contable y me dijo que si el gerente de la empresa quería hacer eso, total para nosotros no era nada porque el dinero que entraba luego salía, todo 'legal', se pagaban impuestos y todo declarado. Además, que mejor forma de afianzar a nuestro mejor cliente que hacerle favores. Es que nosotros estábamos encantados de que confiase en nosotros.

Cuando pasó el tiempo además me di cuenta de que encima de todo, yo perdía dinero con el tema, por que como FARO pagaba con confirming, yo perdía los interés de ese adelanto por que en cuanto me pagaban a mi el dinero tenía que ingresarlo en la cuenta del tipo este. Aun así era bajo coste económico para todo el trabajo que nos daban, que para nosotros era mucho.

Cada vez que yo tenía que hacer una factura yo le preguntaba a Fausto si añadir alguna cantidad en ella para este señor, y a veces era si, o a veces no. Yo añadía conceptos en mis facturas por esos importes, y ya se encargaba mi contable. Luego Fausto me mandaba la factura del tipo y yo se la pasaba a mi contable para que hiciera el ingreso.

Realmente en algún momento se me llegó a pasar por la cabeza el hecho de que podía estar ocurriendo algo raro, pero ¿que le voy a decir yo al GERENTE de la empresa? Además, cuando dudaba sobre algo, hacía alguna pregunta no muy directa y las contestaciones no eran sospechosas, ya que una vez, dado el importe que me dijo de añadir le comenté que joder, ya me gustaría ganar como este señor, y Fausto me decía que había facturado a FARO no sé cuánto dinero y que las cosas mejoraban gracias a él... O me preguntaba si le había hecho ya el ingreso por que el tipo éste quería cobrar antes de las vacaciones, si ocurría que en algún caso me retrasaba en pasarle el dinero a su cuenta.

El tema de las facturas terminó de golpe un día sin más conversaciones ni preguntas, ya que un par de veces al preguntarle si añadía algo me dijo que no, a la siguiente también, así que dejé de preguntar. Al tiempo comenté algo un día y me dijo que hacía tiempo que se había acabado la relación con él. No pregunté más. A partir de entonces no se habló más del tema y se siguió trabajando normalmente, como siempre.

TEMA TRABAJOS PARA OTRAS EMPRESAS Todas las peticiones de trabajo que me llegaban desde FARO, debía aprobarlas Fausto , ya que pasó un momento en que eran 5 o 6 personas las que me llamaban y luego a la hora de pasar la factura Fausto se enfadaba diciendo que eso no lo había aprobado y que muchas veces los comerciales pedían sin su permiso, como ocurrió en varios casos con peticiones de Jesús Ángel .

Por eso en muchas de mis facturas pone quien me pide cada trabajo, ya que una vez, tras un enfado de esos me comentó que si no era así no indicaba quien me lo había pedido no se me pagarían los trabajos.

Sobre los logos de otras empresas, o trabajos que se destinaban a otras empresas, como os indiqué en el correo que os mandé, realicé muchos adaptaciones de catálogos a otras empresas, y evidentemente, si el gerente, o el comercial ( Jesús Ángel ) me pedían algo, yo no preguntaba si esa empresa era de alguien o era legal o de quién era, lo hacía y punto. En muchas ocasiones, y debido al flujo de trabajo, si era algo que me costaba poco ni siquiera lo cobraba o lo apuntaba.

Como no se apuntan trabajos como servicios de documentación, mandar fotos a cualquier hora del día o fin de semana, localizar producto, o muchas cosas que aunque cuestan trabajo y tiempo, se hacían como detalle comercial, de regalo. Como puede ser el caso del logo de Pemek, sobre el que me preguntasteis en la fábrica.

Así mismo no recuerdo, no puedo asegurar categóricamente por que no sé si se hizo de alguna forma muy sencilla y de la que no me di cuenta, o que pasase con alguno de mis trabajadores, pero no tengo recuerdo de que me dijeran que eliminase eso de la factura, o que lo pusiese con otro nombre'.

El anterior documento no fue ratificado en el acto del juicio, ni llamado como testigo el que pudo elaborarlo.

6º.- En el acto del juicio prestó declaración como testigo Dª Ariadna , quien declaró que presta sus servicios en la agencia de viajes que le trabaja a FARO (Grupo ALVIC); que el actor la llamó para reservar unos billetes de barco y hotel, porque iba a cruzar a Ceuta, diciéndole que eran dos pasajeros, y al preguntarle por el nombre del acompañante le contestó que era un señor llamado Antonio , y le pidió una noche de hotel, dos habitaciones, diciéndole que ya le pediría los billetes de vuelta; y pasados unos dos días le pidió el actor un solo billete de vuelta, no dos; añadió que normalmente su agencia factura a la demandada al final de la semana, pero al estar de vacaciones, en agosto, les pasó la factura un tiempo más tarde, mandándole la factura a una tal Daniela , del Grupo ALVIC; añadió que el Hotel Tarik está en Tánger, y que en ALVIC le dijeron que no le iban a abonar de momento esa factura porque lo estaban investigando, y le solicitaron que les explicara el viaje, lo que ella realizó.

Obran en autos factura por importe de 352,97 € de Viajes Contreras S.L. (folio 147) correspondiente a 2 billete de barco Algeciras-Ceuta (162 €), 1 noche de estancia en el Hotel Tarik de Tánger (92,97 €), y 1 billete de barco Ceuta-Algeciras (98 €). La reserva de hotel fue por 2 habitaciones con desayuno incluido (folio 148), a nombre de D. Jesús Ángel , con entrada el día 8 de agosto de 2016 y salida el día siguiente.

La salida, para dos personas, de Algeciras hacia Ceuta fue a las 19:30 horas, y la vuelta, para una sola, a las 15:00 horas del día siguiente.

7º .- En el acto del juicio prestó declaración como testigo D. Estanislao , quien manifestó que trabaja para GRUPO ALVIC desde febrero de 2016, como gerente de FARO (la fábrica del grupo en La Carolina); que la sociedad es GRUPO ALVIC, y él es el gerente de la fábrica de La Carolina, donde trabajan 118 personas, en sustitución del anterior gerente, D. Fausto .

8º .- El 19 de septiembre de 2016 se interpuso demanda de conciliación por el actor, celebrándose el acto sin avenencia el 3 de octubre de 2016.

9º .- No consta que el actor sea representante de los trabajadores.

10º .- El artículo 84.3 del Convenio colectivo estatal del sector de la madera (B.O.E. de 27 de noviembre de 2012), establece que será infracción muy grave 'el fraude, la deslealtad, o el abuse de confianza en las gestiones encomendadas, así como el hurto o robo tanto a la empresa como a los compañeros de trabajo o a tercera persona, dentro de las instalaciones de la empresa o durante el desarrollo de su actividad profesional'; el apartado 10 del mismo establece que también tendrá la misma consideración 'dedicarse a actividades profesionales, por cuenta propia, en empresas de la competencia, sin la oportuna y expresa autorización'; y el apartado 16 'La disminución voluntaria y continuada en el rendimiento normal o pactado'.

El artículo 85 del Convenio, para las faltas muy graves prevé como sanción desde la suspensión de empleo y sueldo de veintiuno a noventa días, al despido, y establece que para la aplicación y graduación de las sanciones se tendrá en cuenta: a) El mayor o menor grado de responsabilidad del que comete la falta.

b) El grupo profesional del mismo.

c) La repercusión del hecho en los demás trabajadores y en la empresa'.



CUARTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario.



QUINTO.- Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se desestima la demanda interpuesta, absolviendo a la demandada de las pretensiones contra la misma ejercitadas y convalidándose la extinción del contrato de trabajo del actor con fecha 12 de septiembre de 2016.



SEGUNDO.- Se recurre en suplicación por el trabajador reclamando únicamente al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , alegando que incurre la sentencia impugnada en infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, pero sin concretar norma jurídica alguna infringida, ni tampoco jurisprudencia al respecto, pues las tres sentencias que invoca son dictadas por Tribunales Superiores de Justicia, las cuales no crean jurisprudencia cuya posible infracción pueda constituir causa del recurso de suplicación.

Pues bien, el artículo 193 c) LJS, interpretado a luz del artículo 196 del mismo cuerpo legal , obliga no sólo a que se deba citar para una correcta formulación del recurso de suplicación, con precisión y claridad, el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que se estima infringido por la resolución impugnada, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción).

Según el TS en sentencia núm. 348/2018 de 22 marzo (RJ 20181636): ' 1. La tutela judicial y los requisitos formales para interponer el recurso.

Siempre que está en juego el acceso a la jurisdicción, los Tribunales vienen obligados a no realizar una interpretación rigorista o formalista de las exigencias legales, permitiendo incluso la subsanación de los defectos no esenciales en que haya podido incurrir la parte. Al mismo tiempo, es claro que los requisitos establecidos por las normas procesales cumplen un importante papel para garantizar derechos ajenos, permitir la contradicción y propiciar una tutela judicial acorde con los trazos del Estado de Derecho.

Esa tensión entre flexibilidad y cumplimiento de lo importante se proyecta de modo específico cuando hay que examinar la concurrencia de los requisitos de un recurso de casación.

A) Proyección antiformalista de la tutela judicial.

Una vez reconocida legalmente la procedencia de un recurso, el acceso al mismo (en los términos y con los requisitos establecidos) se incorpora al derecho de tutela judicial efectiva, integrándose en él, con la posibilidad, por tanto, de que se aprecie su desconocimiento o violación cuando se impida dicho acceso por causas no razonables o arbitrarias, o bien por una interpretación o aplicación rigorista, literal, no concorde con los fines de la norma legal que autorice el recurso. Entre otras muchísimas, pueden verse en tal sentido las SSTC 3/1983 (RTC 1983 , 3 ), 113/1988 (RTC 1988 , 113 ), 4/1995 (RTC 1995 , 4 ) y 135/1998 (RTC 1998, 135).

No debe rechazarse el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte, pues lo relevante no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido y si éste es suficiente para llegar al conocimiento de la pretensión ha de analizarse y no descartarse de plano; por todas, véanse las SSTC 18/1993 (RTC 1993 , 18 ), 37/1995 (RTC 1995 , 37 ), 135/1998 (RTC 1998 , 135 ) y 163/1999 (RTC 1999, 163).

Dicho de otro modo: los requisitos procesales que condicionan el acceso a los recursos legalmente establecidos han de ser interpretados a la luz del derecho fundamental del artículo 24.1 y «en el sentido más favorable a su efectividad, de modo que tales requisitos no se conviertan en meras trabas formales o en exigencias que supongan un obstáculo injustificado» ( SSTC 5/1988, de 21 de enero (RTC 1988 , 5 ), y 176/1990, de 12 de noviembre (RTC 1990, 176)).

B) Necesidad de cumplir las exigencias procesales de los recursos.

La concurrencia de los presupuestos y el cumplimiento de los requisitos procesales exigidos para la admisibilidad de los recursos es fiscalizable con parámetros de constitucionalidad, salvo que la decisión judicial incurra en arbitrariedad o descanse en error patente ( SSTC 58/1995 (RTC 1995 , 58 ), 209/1996 (RTC 1996 , 209 ) y 127/1997 (RTC 1997, 127)).

El principio pro actione no opera con igual intensidad en el acceso al recurso que en el acceso a la jurisdicción ( STC 37/1995 (RTC 1995, 37)) pues el acceso a los recursos sólo surge de las leyes procesales que regulan dichos medios de impugnación ( SSTC 211/1996 (RTC 1996 , 211 ) y 258/2000 (RTC 2000, 258)).' En el caso que ahora nos ocupa, se trasluce del texto del recurso que se impugna la sentencia de instancia por cuanto no debió entender acreditada la comisión de falta alguna por el actor constitutiva de causa del despido disciplinario, así como, subsidiariamente, por la infracción del principio de proporcionalidad consagrado por nuestra jurisprudencia. Así las cosas, aunque es obvio que el recurso no se ha planteado adecuadamente, conforme viene requiriendo la jurisprudencia que acabamos de exponer, entraremos a juzgar sobre el fondo de la censura jurídica planteada, en aras de la tutela judicial efectiva, derecho fundamental consagrado en el art. 24 de nuestra Constitución .

Pues bien, el art. 54.2.d) ET regula como justa causa de despido disciplinario el incumplimiento grave y culpable del trabajador consistente en la transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño de la actividad laboral encomendada a áquel.

En nuestro país, el legislador ha estimado oportuno consagrar, como regla inserta en nuestro ordenamiento jurídico, la que ordena a los titulares de un derecho que lo ejerciten con arreglo a los principios de la buena fe ( art. 7-1 CC [LEG 1889, 27]). Igualmente recoge que los contratantes, en sus relaciones, se atengan no sólo a lo expresamente pactado, sino también a cuantas consecuencias deriven de ese mismo criterio ( art. 1258 CC ). En el específico caso de que ese contrato sea el de trabajo, la actuación con arreglo a los postulados de la buena fe se refuerza aún más, al recogerse como deber jurídico que incumbe a empresario y trabajador a la hora de satisfacerse las prestaciones a las que se han obligado por razón de ese vínculo contractual ( arts. 5-d y 20-2 ET ), y así lo corrobora el hecho de que su trasgresión por el trabajador se tipifique como uno de los concretos supuestos de incumplimiento contractual ( art. 54-2-d ET ). La buena fe a que nuestro ordenamiento jurídico se refiere no es la subjetiva o psicológica del sujeto, sino la que resulta de su consideración objetiva ( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 1991 [RJ 1991, 9476]), y según viene diciendo la Sala de lo Social de dicho Tribunal ( sentencias de 22 de mayo de 1986 [ RJ 1986, 2609], 25 de junio de 1990 [RJ 1990, 5515 ] y 4 de marzo de 1991 [RJ 1991, 1822]) «...se convierte en un criterio de valoración de conductas con el que deben cumplirse las obligaciones, y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza...», o en palabras de la misma Sala en su sentencia de 14 de enero de 1985 (RJ 1985, 42), en un criterio «... impeditivo del actuar humano en función de su interés exclusivo con pérdida del sentido de la utilidad común...».

Ahora bien, no toda infracción de ese deber viene a constituir causa justa de despido, sino únicamente cuando viene adornado de la doble cualidad de gravedad y culpabilidad, conforme lo exige el art. 54-1 ET .

Requisitos cuya concurrencia ha de analizarse en forma individualizada, atendiendo a todas las circunstancias del caso concreto, según proclama una consolidada jurisprudencia, de la que es botón de muestra la sentencia de la misma Sala, de fecha 20 de febrero de 1991 (Art. 854). Y es que la transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe.

Partiendo, en el caso que nos ocupa, la parte recurrente no ha solicitado revisión de los hechos probados, y de los mismos, tanto de los contenidos en el propio relato fáctico, como inadecuadamente, pero no por ello pierden esta condición, en la fundamentación jurídica, se desprende que el actor realizó un viaje a Tánger justo un mes antes del despido, que cargó a la empresa para su abono. En concreto, el 8 de agosto de 2016, al inicio de sus vacaciones, se desplaza el actor a Tánger con una persona que nada tiene que ver con la empresa, se alojan ambos en el mismo hotel, donde la empresa demandada paga todos los gastos, y al día siguiente regresa solo el actor a la península, generando unos gastos totalmente ajenos a su actividad laboral y que cargó a la empresa.

Esta actitud, tal y como mantiene el Magistrado a quo, merece ser calificada de transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño de su trabajo, pues presentándose frente a terceros (la agencia de viajes) como trabajador de la demandada, encargó un viaje sin relación alguna con su trabajo, que en modo alguno debía de soportar la empresa.

Y, en cuanto a la teoría gradualista, consideramos que la actuación del trabajador reviste la gravedad necesaria para ser objeto de la sanción de despido, dado el cargo que ostenta el actor, que supone altas dosis de confianza por parte de la empresa, tipificada además en el apartado 3 del artículo 84 del Convenio colectivo estatal de la madera, por todo lo cual, se desestima la censura jurídica, confirmando la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DON Jesús Ángel , contra Sentencia dictada el día 10 de noviembre de 2017 por el Juzgado de lo Social número 3 de Jaén , en los Autos número 528/16 seguidos a su instancia, en reclamación sobre DESPIDO, contra GRUPO ALVIC FR MOBILIARIO, SL, con citación del FOGASA, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0006.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0006.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.