Sentencia SOCIAL Nº 1393/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 993/2020 de 09 de Junio de 2020

Encabezamiento

ROLLO Nº 993/20 - L SENTENCIA Nº 1393/20
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso nº 993/2020 - L
Ilmo. Sr.:
D. Luis Lozano Moreno
Ilmas. Sras.:
Dª. María del Carmen Pérez Sibón, ponente
Dª. Aurora Barrero Rodríguez
En Sevilla, a nueve de junio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 1393/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Antonio , contra la sentencia
del Juzgado de lo Social número 4 de Sevilla, Autos nº 1158/18; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. MARÍA DEL
CARMEN PÉREZ SIBÓN, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Jose Antonio contra DIRECCION000 ., se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 26/4/19, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- D. Jose Antonio , N.I.F. NUM000 , viene prestando servicios bajo las órdenes y la dependencia de DIRECCION000 ., desde el día 19.6.2006, con la categoría profesional de oficial 2ª, en el centro de trabajo sito en DIRECCION001 (Sevilla), a tiempo completo, con una retribución mensual de 2019,08 euros.



SEGUNDO.- El actor está casado con Dª Adriana desde el día 21.9.2013 (folio 52). Del matrimonio nació una hija el día NUM001 .2018 (folio 53). La Sra. Adriana no trabaja, apareciendo como demandante de empleo (folio 75).



TERCERO.- La Resolución del INSS de fecha de salida de 23.10.2018 reconoció al actor la prestación de paternidad, con una base reguladora de 100%, 63,51 euros (folio 74).



CUARTO.- Se dan por reproducidos los folios 27 a 28, consistentes en calendario laboral de 2018, 2019.



QUINTO.- La relación laboral se rige por el Convenio colectivo de Industrias Siderometalúrgicas de Sevilla. '.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: El demandante impugna la denegación por la empleadora del permiso de lactancia, pretensión que ha sido desestimada por el juzgado con el fundamento de hallarse la esposa del actor desempleada. La misma suerte ha corrido la acumulada petición de abono de una indemnización por los daños y perjuicios derivados de la infracción de los derechos de igualdad y no discriminación que cuantifica en 6.250 €.

Frente a la sentencia dictada recurre el actor en suplicación, articulando su recurso en dos motivos de revisión fáctica y uno de censura jurídica.



SEGUNDO: La primera de las revisiones interesadas con amparo en el Art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social propone la revisión del hecho probado tercero, para que se añada al mismo un párrafo del siguiente tenor: ' Dicho permiso de paternidad fue disfrutado por el actor durante el periodo 18-9-2018 a 1-11-2018. El actor solicitó de la empresa demandada el disfrute del permiso de lactancia regulado en el Art. 17.4 del Estatuto de los Trabajadores al término del disfrute del anterior permiso de paternidad, en la forma establecida en el Convenio Colectivo de aplicación, lo que le fue denegado por la empresa el 26-10-2018, alegando que su esposa no trabaja por cuenta ajena ni propia, y considerando que su disfrute exige que ambos cónyuges trabajen'.

Los extremos cuyo acceso al relato de probanzas se interesa no son discutidos, ni parecen tener influencia en el resultado del litigio. Ello no obstante, al hacer la juzgadora a quo referencia a los mismos en la fundamentación jurídica de la sentencia, accederán al relato fáctico para mayor claridad, como así se reflejan a los folios 74 y 54 de los autos.



TERCERO: La segunda de las revisiones propuestas se postula respecto del hecho probado cuarto, para que se den por reproducidos los calendarios laborales de los años 2018 y 2019, extremo que se desestima por carecer de relevancia en orden a la estimación o desestimación del derecho al permiso de lactancia, lo que es independiente de la forma en que se concrete posteriormente.



CUARTO: El motivo de censura jurídica denuncia la infracción de los Arts. 37.4 y 17.1 del Estatuto de los Trabajadores, 17.2.i) del Convenio Colectivo para las Industrias Siderometalúrgicas de la Provincia de Sevilla 2018-2020, y 24 de la Constitución Española.

El Art. 37.4 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en la redacción que mantenía al tiempo de la petición del permiso, esto es, con anterioridad a la reforma operada por el Real Decreto Ley 6/2019, de 1 de marzo, disponía: ' 4.- En los supuestos de nacimiento de hijo, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, de acuerdo con el artículo 45.1.d), para la lactancia del menor hasta que este cumpla nueve meses, los trabajadores tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento múltiples.

Quien ejerza este derecho, por su voluntad, podrá sustituirlo por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo establecido en aquella.

Este permiso constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres, pero solo podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen'.

Por su parte, el Art. 17.2.i) del Convenio Colectivo para las Industrias Siderometalúrgicas de la Provincia de Sevilla, establecía: ' Sin perjuicio de lo previsto en la normativa legal vigente se concederá permiso retribuido previo aviso y justificación por parte del trabajador/a por las siguientes causas: (...) i) En los supuestos de nacimiento de hijo, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento para la lactancia del menor hasta que este cumpla nueve meses, los trabajadores/ras tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento múltiples. Quien ejerza este derecho, por su voluntad, podrá sustituirlo por una reducción de su jornada con la misma finalidad.

Igualmente, se establece la posibilidad de que quien ejerza el permiso de lactancia pueda acumularlo en jornadas completas, a razón de una hora diaria por día hábil de trabajo hasta que el menor cumpla 9 meses.

Este permiso constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres, pero solo podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen'.

El actor, acogiéndose a la posibilidad establecida en el Convenio, solicitó la concesión del permiso de lactancia acumulado en jornadas completas, siéndole denegado por la empresa por no cumplir el requisito de encontrarse ambos progenitores trabajando, criterio que ha ratificado la sentencia impugnada.

El recurrente basa sus argumentos en una interpretación de la norma estatutaria ( Art. 37.4 ET) acorde con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30-9-2010.

Dicha sentencia no guarda, sin embargo, relación alguna con lo que constituye ahora objeto de debate, dado que lo que vino a declarar fue que la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo, se oponen a una medida nacional que prevé que las mujeres, madres de un niño y que tengan la condición de trabajadoras por cuenta ajena, pueden disfrutar de un permiso, según varias modalidades, durante los nueve primeros meses siguientes al nacimiento de ese hijo, en tanto que los hombres, padres de un niño y que tengan la condición de trabajadores por cuenta ajena, sólo pueden disfrutar del citado permiso cuando la madre de ese niño también tiene la condición de trabajadora por cuenta ajena.

En consecuencia, el hecho de que el derecho no pueda hacerse depender de la condición de trabajador por cuenta propia o ajena de uno de los progenitores no implica que el derecho al permiso por lactancia no pueda predicarse sino en relación con uno solo de los cónyuges, y más concretamente el que no esté trabajando.

Así lo entendió esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sevilla, en sentencia de 19-1-2017, en la que declaramos: ' La cuestión a dilucidar en este recurso es la de determinar si es necesario que los dos progenitores trabajen para que se conceda el permiso de lactancia, cuestión que ha sido resuelta en relación con otros trabajadores de la misma empresa, por las sentencias de esta Sala de 1 de julio de 2.015 (JUR 2015, 212129 ) y de 5 de noviembre de 2.015 (AS 2015, 2473) , cuyo criterio debemos mantener al no haberse alegado en la sentencia, ni en la impugnación del recurso hechos o razonamientos que justifiquen su modificación, y como declarábamos en estas sentencias 'el permiso de lactancia discutido tiene su origen en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo (RCL 2007, 586) , para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en cuya Exposición de Motivos se destacaba que 'Especial atención presta la Ley a la corrección de la desigualdad en el ámbito específico de las relaciones laborales. Mediante una serie de previsiones, se reconoce el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral y se fomenta una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de obligaciones familiares, criterios inspiradores de toda la normaque encuentran aquí su concreción más significativa'. Y en su virtud, se introdujo a través de la Disposición Adicional Décimo primera, en el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) una modificación en el apartado 4 del artículo 37, que quedó redactado de la siguiente forma 'Las trabajadoras, por lactancia de un hijo menor de nueve meses, tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto múltiple./La mujer, por su voluntad, podrá sustituir este derecho por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a quellegue con el empresario respetando, en su caso, lo establecido en aquélla. /Este permiso podrá ser disfrutado indistintamente por la madre o el padre en caso de que ambos trabajen'.

Posteriormente, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 30 de septiembre de 2010 (TJCE 2010, 280) -recurso 104/2009 -, vino a resolver sobre el contenido y alcance del permiso de lactancia entendiendo que el precepto citado no se acomodaba a la normativa europea ( Directiva 76/207 CEE (LCEur 1976, 44) ( LC (RCL 2003, 1748) ) del Consejo, de 9 de febrero de 1976), en tanto en cuanto preveía que las mujeres, madres de un niño y que tuvieran la condición de trabajadoras por cuenta ajena, podían disfrutar de un permiso durante los nueve primeros meses siguientes al nacimiento de ese hijo, en tanto que los hombres,padres de un niño y que tuvieran la condición de trabajadores por cuenta ajena, solo podían disfrutar del citado permiso cuando la madre de ese niño tuviera también la condición de trabajadora por cuenta ajena. En el caso allí contemplado, la madre era trabajadora por cuenta propia.

Ello determinó que en la reforma operada por la Ley 3/2012, de 6 de julio (RCL 2012, 945) , se diera una nueva redacción al artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores , estableciendo que 'En los supuestos de nacimiento de hijo, adopción o acogimiento de acuerdo con el artículo 45.1.d) de esta Ley , para la lactancia del menor hasta que éste cumpla nueve meses, los trabajadores tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto, adopción o acogimiento múltiples. / Quien ejerza este derecho, por su voluntad, podrá sustituirlo por una reducción de su jornada en media hora con la mismafinalidad o acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo establecido en aquélla./ Este permiso constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres, pero sólo podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen'.

Esta modificación conlleva que el citado permiso de lactancia se ha desvinculado ya del hecho biológico de la lactancia natural, y se considera como un mero tiempo de cuidado a favor del hijo, y una medida conciliadora de la vida familiar y laboral; derecho de los que son titulares en igual medida ambos progenitores, con la única limitación de que solo puede ser ejercido por uno de ellos en caso de que ambos trabajen, con esta medida se garantiza que uno de los progenitores y no los dos atienda esas necesidades del menor en los primeros meses de vida.'

CUARTO: En el supuesto que aquí se enjuicia, al igual que ocurría en el contemplado en la sentencia citada, tan solo trabaja uno de los progenitores, el padre aquí demandante, encontrándose el otro (la madre) en situación de desempleo, habiendo razonado la sentencia de instancia, al igual que hizo después la referida sentencia de esta Sala, con criterio que aquí se reitera, que no procedía acceder a lo por él demandado porque lo que subyace en el permiso de lactancia es la protección del menor y no solo a la lactancia como inicialmente se concibió, para facilitar el amamantamiento del bebé por parte de la madre, sino que se ha ampliado tal derecho a necesidades de toda índole durante los primeros meses de vida, para su cuidado, ampliándose pues el citado derecho al padre, cuando ambos son trabajadores por cuenta propia o ajena, como medida conciliadora de la vida laboral y familiar, evitando toda discriminación, de modo que, el derecho de que se trata solo es protegible cuando ambos progenitores trabajan hasta el punto de que si uno de ellos lo disfruta, el otro no tiene derecho a ese disfrute, luego no es ampliable al supuesto en que solo trabaje uno de ellos por cuenta ajena o propia, de modo que si la madre no trabaja, no procede el citado reconocimiento, ya que el cuidado del menor está garantizado, no siendo discriminatoria la denegación, pues en caso contrario supondría primar la situación de desempleo de uno de los progenitores, ya que en este caso ambos cuidarían del menor, cuando la norma tiene como finalidad garantizar que al menos uno de ellos atienda al menor en los primeros meses de vida, lo que nos conduce a la estimación del recurso de suplicación interpuesto y a la revocación de la sentencia de instancia, desestimando íntegramente la demanda interpuesta en este procedimiento'.

No existiendo razones que aconsejen un cambio de criterio, se mantiene el ya reiterado de la Sala, y hallándose la esposa del actor -madre del menor- desempleada, no procede reconocer al otro progenitor -el demandante- el derecho reclamado, conclusión que impone la desestimación del recurso entablado.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Jose Antonio contra la sentencia de fecha 26-4-2019, dictada por el juzgado de lo social nº 4 de Sevilla, en autos 1158/2018, seguidos a instancia del recurrente contra DIRECCION000 . , y en consecuencia, CONFIRMAMOS la Resolución impugnada.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.