Sentencia Social Nº 1395/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1049/2013 de 17 de Julio de 2013

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 1395/2013

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a diecisiete de Julio de dos mil trece

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1049/2013, interpuesto por Imanol , Romeo , Juan Alberto y Cornelio contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 3 DE GRANADA en fecha 28/12/12 en Autos núm. 446/2011, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Imanol Y OTROS en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES contra EXCAVACIONES Y ASFALTOS GARCIA BERRIDO S.L. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 28/12/12 , por la que estimando parcialmente la demanda deducida por D. Imanol , D. Romeo , D. Juan Alberto y Cornelio , contra Excavaciones y Asfaltos García Berrido SL, se condena a la empresa demandada a que abone a D. Imanol , la suma de 1.360,66 €, a D. Romeo , la suma de 1.184,26 €, a D. Juan Alberto , la suma de 1.084,17 €, y a D. Cornelio , la suma de 1.224,25 €, e intereses devengados en la forma contenida en la presente resolución.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º .-Los actores, D. Imanol , mayor de edad, con DNI Nº- NUM000 , D. Romeo , mayor de edad, con DNI Nº - NUM001 , D. Juan Alberto , con DNI Nº- NUM002 , y D. Cornelio , con DNI Nº - NUM003 , vienen prestando servicios para la empresa demandada: el Sr. Imanol , desde el 09/02/06, en virtud de contrato de duración determinada prorrogado convertido en indefinido; el Sr. Romeo , desde el 02/03/04, en virtud de contrato de duración determinada de fecha 02/03/04, convertido en indefinido; el Sr. Juan Alberto , en virtud de contrato de duración determinada de 09/01/06, convertido en indefinido, y el Sr. Cornelio , en virtud de contrato de duración determinada de 12/01/05, convertido en indefinido, todos con la categoría profesional de conductores, salario según convenio, y aplicable el de Transporte por Carreteras.

2º.-En su escrito de demanda reclamaban: el Sr. Imanol la suma de 11.575,44 €, el Sr. Romeo la suma 11.575,44 €, el Sr. Juan Alberto la suma de 8.346,76 €, y el Sr. Cornelio la suma de 8.346,76 €., y por los conceptos de nominas impagadas de enero a abril de 2.011, diferencias salariales desde mayo de 2.010 hasta mayo de 2.011, y vacaciones no disfrutadas.

Como consecuencia de la suspensión del acto del juicio el 25/06/12, por el que se le concede a los actores el plazo de 4 días para aclaración de la demanda, los actores presentan escrito por el que 'para mayor concreción y claridad' se reclama la suma de 3.923,75 €, por diferencias salariales entre enero a julio de 2.011, y diferencias salariales desde mayo de 2.010 a diciembre de 2.010, la suma de 6.489,61€, en total para todos los actores se reclama la suma de 10.413,36 €, los conceptos reclamados en el escrito de demanda eran a cuenta de convenio, plus peligrosidad, p.p. extr, y kilometraje, y en el de aclaración, los conceptos son a cuenta de convenio, horas de presencia, kilometraje, dietas, p.p. extra.

3º.-El actor Sr. Juan Alberto estuvo de baja por enfermedad común desde el día 24/01/11 hasta el día 02/02/11 y desde el 11/04/11 hasta el día 25/07/11, por AT. Los actores suscribieron con la empresa demandada un acuerdo de extinción indemnizada del contrato de trabajo en fecha 25/07/11, por el cual acordaban extinguir la relación laboral por causas objetivas, y el cual la empresa reconoce adeudar la liquidación saldo y finiquito.

Los actores han disfrutado el correspondiente periodo vacacional, tanto del año 2.010 como del 2.011.

4º.-La empresa demandada, en fecha 01/02/11, en conciliación celebrada ante el Sercla, tras reconocer la existencia cantidades reclamadas, asume el compromiso de regularizar las nóminas pendientes de abono, acordando celebrar una reunión con objeto de solventar las posibles irregularidades que puedan existir en la confección de nóminas de los trabajadores.

La empresa demandada adeuda al actor Sr. Juan Alberto , la suma de 1.023,21 €, al Sr. Cornelio 1.023,30 €, al Sr. Imanol 999,70 € y al Sr. Romeo la suma de 1.023,30 €, resto de pago de las nóminas de enero a julio de 2.011, y 200 € por kilometraje correspondiente a los meses de abril y mayo al Sr. Cornelio , 300 € correspondientes a los meses de marzo, abril y mayo de 2.011 al Sr Imanol , y 100 € por kilometraje correspondiente al Sr. Romeo , y la parte proporcional de pagas extras por importe de 7,62 € correspondientes a los meses de mayo a diciembre de 2.010, 60,96 €, a todos ellos.

El Sr. Cornelio justifica las dietas por comida correspondientes a los días 20, 16, 15, 10, 09, 03, 02, 01, 29, 28 de diciembre de 2010, 11, 08, 02, 01, de febrero de 2.011- 28, 27, 26, 25, 21, 19, 18, 14, 13, 11, 05, 04, 03 de enero de 2.011, abril 2.011-4, 5, 6, 7, 12, 13, 18, 19, 20, 26, 27 y 28, junio 2.011, 1, 2, 6, 7, 8, 9, 13, 14, 15, 20, 21, 22, 23, noviembre 2.010, 2, 3, 4, 5, 8, 9, 10, 11, 12, 15, 16, 17, 18, 19, 22, 23, 24, 25, 26, 29, agosto 2.010-2, 3, 4, 5, 6, 9, 10, 12, 13, 17, 19, marzo 11, 25 oct. 2.010-5, 6, 7, 19, 20, 25, 26, 27, 28, 29, julio de 2.010-1, 2, 3, 6, 7, 8, 9, 12, 13, 14, 15, sept. 2.010-7, 8, 9, 10, 16, 20, 21, 22, 23, 27, 28, 30.

5º.- Con fecha 05/12/11, se intenta sin efecto, conciliación previa ante el Centro de Mediación, Arbitraje y Conciliación de la Delegación Provincial de Trabajo de la Junta de Andalucía.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Imanol , Romeo , Juan Alberto y Cornelio , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia dictada en la instancia, estima parcialmente la demanda formulada sobre reclamación de cantidad, condenando a la empresa Excavaciones y Asfaltos García Berrido SL, a que abone a D. Imanol , la suma de 1.360,66 €; a D. Romeo , la suma de 1.184,26 €; a D. Juan Alberto , la suma de 1.084,17 €; y a D. Cornelio , la suma de 1.224,25 €, e intereses devengados en la forma contenida en dicha resolución.

Frente a la misma, se formula Recurso de Suplicación por D. Cornelio , D. Imanol , D. Juan Alberto y D. Gaspar . Siendo impugnado de contrario, por la empresa condenada.

SEGUNDO.- Con carácter previo a la resolución del presente recurso, se deben efectuar algunas precisiones.

1.- El Sr. Letrado de la parte recurrente, no ha formulado recurso en nombre de D. Romeo . Por lo que la Sentencia es firme para dicho trabajador.

2.- El Sr. Letrado de la parte recurrente, ha formulado recurso en nombre de D. Gaspar , el que no es parte, dado que el indicado Sr. Letrado, presento un escrito con fecha registro 6-03-2012 (folio 86), desistiendo de la acción, entre otros, en nombre del mencionado D. Gaspar . Por lo tanto, al no ser parte no puede formular recurso alguno, en nombre de dicho trabajador. En conclusión, no ha recurrido en nombre del que sí era parte, y ha formulado recurso en nombre del que no es parte.

3. El Sr. Letrado de la parte recurrente, en la página tres de su recurso, literalmente dice: ' En tercer lugar, y como tercero de los hechos probados que ésta parte precisa que se añadan es aquel referente a que se declare como hecho probado que ésta parte en su escrito de demanda y en el acta del Juicio está solicitando que se declare extinguido el contrato de trabajo del Sr. Teodosio CON LOS EFECTOS QUE TAL EXTINCIÓN LLEVA APAREJADOS (INDEMNIZACIÓN DEL DESPIDO. Tal y como se desprende de los folios 2,4,5,6, 30 y 31'.

No existe como parte Don. Teodosio , no existe la acción de extinción de la relación laboral en el presente procedimiento, solo se ha formulado la acción de reclamación de cantidad, y tras el desistimiento que obra al folio 86 de las actuaciones, solo fueron parte los que se reflejan en el Fallo de la Sentencia de instancia, anteriormente expresada, por lo tanto, dicho párrafo, debe corresponder a otro procedimiento, pero no a este.

4. El suplico del presente recurso literalmente dice 'Que acuerde de conformidad con lo solicitado'. Pero omite en dicho suplico, exactamente nombres y cantidades, uno por uno de lo que se reclama en nombre de los recurrentes.

TERCERO.- La parte recurrente, como primer motivo esgrime el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , sin bien, hay que aclarar que dicha Ley fue derogada, estando en vigor desde el 11-12-2011 la Ley 36/2011, de 10 octubre Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, entendiendo que el recurrente por error involuntario se ha confundido de Ley y artículo, y a lo que se refiere es al artículo 193 apartado b) de la Ley de la Jurisdicción Social que literalmente dice: ' El recurso de suplicación tendrá por objeto: b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.' Añadiendo el artículo 196.2 y 3 de la indicada Ley: ' 2. En el escrito de interposición del recurso, junto con las alegaciones sobre su procedencia y sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonara la pertinencia y fundamentación de los motivos.'. Y añade el apartado 3: ' 3. También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende.'

Dicha parte recurrente, dice que, interesa la modificación de los hechos probados Primero, Segundo y Tercero, postulando para ello la redacción alternativa que se dirá.

Posteriormente, el recurrente expone, que lo pretendido a la vista de la prueba documental, es que se modifique el hecho probado tercero, y a continuación expresa lo que se debió declarar como hecho probado entrecomillado, y salvo la referencia a los documentos números 10 al 107 y a unos testigos, no se designa de forma nominal ningún otro documento que ampare lo que se pretende, aduciendo dentro de ese motivo y copiando la Sentencia de esta Sala de 23-04-2008 :

1. Debió de declarar como hecho probado el Juzgador ad quo que' en virtud de la relación de tacógrafos que se unen a autos por ésta tarde, y cuyo elenco de discos obran en el precitado expediente en los documentos números 10,al 107 de las actuaciones los trabajadores han acreditado aquella media de kilometraje que diariamente venían realizando siendo dicha media de kilómetros la misma para todos y cada uno de los trabajadores pues los testigos, antiguos trabajadores de la mercantil demandada, han certificado que todos los camioneros iban a las mismas obras de la empresa.

No sólo se aportan tacógrafos de uno de los trabajadores, si no que se unen los tacógrafos de varios de ellos, haciéndose una media de kilometraje diario habida cuenta de la dificultad, por no decir imposibilidad de disponer de esos tacógrafos diarios'

2. 'Así mismo debió de llegar a concluir que ésta parte ha acreditado documentalmente, tal y como obra en autos en los documentos números', que efectivamente los trabajadores del camión habitualmente comían fuera de sus casas, es decir en sus puestos de trabajo, de manera que conforme al Convenio Colectivo del transporte de mercancías por carretera dichas cuantías se han devengado'

'Tales circunstancias restan debidamente acreditadas por la parte actora pues aporta los partes de trabajo que certifican la relación de horas que los trabajadores, prestaban sus servicios en las obras a las que se desplazaban.

Así mismo los testigos que han depuesto en el acto del juicio especialmente acreditan precisamente el hecho de que los trabajadores del transporte de áridos debían de comer fuera de su domicilio, acreditándose de éste modo el devengo del concepto salarial de dietas ..... '.

3.- 'También debió de certificar el Juzgador ad quo y determinar como hecho probado, incurriendo en error al ni tan siquiera valorar la prueba practicada en acto del Juicio, que la relación de partes de trabajo que se acompañan de todos y cada uno de los trabajadores del transporte de la mercantil demandante, están acreditando que efectivamente por encima de aquella horas a que se circunscribe su jornada de trabajo habitual, restarían una media de dos horas de presencia diarias, tal Y como ha computado en su escrito de demanda, y como determina en el contenido propio del escrito que ésta parte presenta en el Juzgado con el objeto de aclarar y determinar de un modo concreto aquellas cuantías que por conceptos salariales viene a reclamar la parte actora'

Y es que por encima de las ocho horas diarias en virtud de las cuales los trabajadores desarrollan su jornada habitual se encuentran detalladas en los partes de trabajo, una media de hasta diez horas diarias, es decir que si le restamos las ocho horas diarias de trabajo, nos encontramos con que los transportistas permanecen esperando una media de dos horas diarias a que se les cargue y descargue el camión'.

4.-'Que así mismo los trabajadores no han percibido el pago de las nóminas de su correspondencia con el mes de Julio de 2011, pues a fecha de 21 de Julio de 2011 lo que en todo caso percibieron fue la indemnización que por despido les correspondía, no la nómina de esa mensualidad que aún a la presente resta impagada'

En tercer lugar, y como tercero de los hechos probados que ésta parte precisa que se añadan es aquel referente a que se declare como hecho probado que ésta parte en su escrito de demanda y en el acta del Juicio está solicitando que se declare extinguido el contrato de trabajo Don. Teodosio CON LOS EFECTOS QUE TAL EXTINCIÓN LLEVA APAREJADOS (INDEMNIZACIÓN DEL DESPIDO). Tal y como se desprende de los folios 2, 4, 5, 6, 30 Y 31.

5.- Que también se debió de añadir como hecho probado ' Que esos devengos se relacionan conforme al Convenio para el transporte terrestre de mercancías, previsto para el triennio desde 2008 a 2011, al ser el mismo de aplicación de conformidad con el contrato de todos y cada uno de los trabajadores que han sido aportados por la parte actora y que obran, anexo a autos.. oo. '

6.- * Que así mismo debe de ser añadido como hecho probado que los TOTALES NOMINAS DEVENGO S SEGúN CONVENIO QUE ES LO QUE RECLAMA ÉSTA PARTE:

ENERO 2011 .- 1 .726,81€

FEBRERO 2011.- 1.674,66 €

MARZO 2011.- 1.660,15 €

ABRIL 2011.- 1.674,66 €

MAYO 2011.- 1.614,68 €

JUNIO 2011.- 1.613,27 €

JULIO 2011.- 1.198,52 €

TOTAL LIQUIDO A PERCIBIR: 11.162,75 €

* CUANTÍA QUE HAN SIDO ABONADAS POR LA EMPRESA DESDE MARZO DE 2011 HASTA JULIO DE 2011 , Y QUE SE CORRESPONDEN CON LOS DEVENGO S SALARIALES DE EL EJERCICIO DE 2011 .

04 MARZO DE 2011.- TRANSFERENCIA 1.200,00 €

ABRIL DE 2011.- TRANSFERENCIA 600,00 €

29 ABRIL DE 2011.- TRANSFERENCIA 600,00 €

27 MAYO DE 2011.- TRANSFERENCIA 1.000,00 €

3 JUNIO DE 2011.- TRANSFERENCIA 1.315,00 €

10 JUNIO DE 2011.- TRANSFERENCIA 1.297,00 €

8 JUNIO DE 2011.- TRANSFERENCIA 1.227,00 €

TOTALES ABONADOS POR LA EMPRESA 7.239,00 €

POR LO TANTO LA EMPRESA ADEUDA A LOS TRABAJADORES

11.162,75 € -7.239,00 € = 3.923,75 €

2.- DIFERENCIAS EN NÓMINA NO ABONADAS AL TRABAJADOR DESDE MAYO DE 2010 HASTA DICIEMBRE DE 2010.

Nómina

mensual

Mayo 2010

Mayo 2010

Mayo 2010

Mayo 2010

Mayo 2010

Junio 2010

Junio 2010

Junio 2010

Junio 2010

Junio 2010

Julio 2010

Julio 2010

Julio 2010

Julio 2010

Julio 2010

Agosto 2010

Agosto

2010

Agosto 2010

Agosto 2010

Agosto 2010

Septiemb

2010

Septiemb

2010

Septiemb20

10

Septiemb

2010

Septiemb

2010

Octubre

2010

Octubre

2010

Octubre

2010

Octubre

2010

Octubre

2010

Noviembr

2010

Noviembr

2010

Noviembr20

10

Noviembr

2010

Noviembr

2010

Diciembr

2010

Diciembr

2010

Diciembr20

10

Diciembr

2010

Diciemb

2010

Concepto salarial

A cuenta convenio

42 Horas de presencia x

5,49 €

Kilometr 6.600

p.p.extr

Dietas

A cuenta convenio

33

Horas

presencia

x

5,49€

Kilometr 3.400

Dietas

p.p.extr

A cuenta convenio

50

Horas

presencia

x

5,49€

Kilometr 4560

p.p.extr

Dietas

A cuenta convenio

29

Horas

presencia

x 5,49€

Kilometr 3800

p.p.extr

Dietas

A cuenta convenio

26 Horas de presencia x

5,49€

Kilometr 4.232

p.p.extr

Dietas

A cuenta convenio

27 Horas de presencia x

5,49€

Kilometr 3.700

p.p.extr

Dietas

A cuenta convenio

44 Horas presencia x 5,49€

Kilometr 4.800,00

p.p.extr

Dietas

A cuenta convenio

65 Horas de prensencia x

5,49

Kilometr 6.100

p.p.extr

Dietas

Cuantía

a

abonar

según

Convenio

Colectivo

207,25 €

230,58€

336,60 €

236,58 €

257,60€

207,25 €

181,17€

173,40€

257,60€

236,58 €

207,25 €

274,50€

232,56 €

236,58 €

257,60€

207,25 €

159,21€

193,80€€

236,58 €

257,60€

207,25 €

142,74€

215,83€

236,58 €

257,60€

207,25 €

148,23€

188,70€

236,58 €

257,60€

207,25 €

241,56€

244,80 €

236,58 €

257,60€

207,25 €

356,85€

311,10€

236,58 €

257,60€

Cuantía

liquidada

trabajador

al

0,00 €

0.00€

100,00 €

228,96 €

0,00 €

41,01€

0.00€

100,00 €

0,00€

228,96 €

0,00€

0,00€

100,00 €

228,96 €

0,00€

41,01€

0,00€

100,00 €

228,96 €

0,00€

0,00€

0,00€

100,00 €

228,96 €

0,00 €

41,01€

0,00€

100,00 €

228,96 €

0,00€

0,00€

0,00€

100,00 €

228,96 €

0,00€

0,00€

0,00€

100,00 €

228,96 €

0,00€

Diferencia

adeudada

207,25

230,58€

236,60 €

7,62 €

257,60€

166,24 €

181,17€

73,40€

257,60€

7,62 €

207,25 €

275,50€

132,56€

7,62 €

257,60€

166,24 €

159,21€

93,80€

7,62 €

257,60€

207,25€

142,74€

115,83€

7,62 €

257,60€

166,24 €

148,23€

88,70€

7,62 €

257,60€

207,25 €

241,56€

144,80€

7,62 €

257,60€

207,25 €

356,85€

211,10€

7,62 €

257,60€

RESUMEN DE TOTALES DE CUANTÍAS ADEUDADAS A LOS TRABAJADORES.

1.- NÓMINAS ACTUALIZADAS A CONVENIO DESDE ENERO DE 2011 HASTA JULIODE2011.

3.923,75 €

2.- DIFERENCIAS SALARIALES SEGúN CONVENIO DESDE MAYO DE 2010 HASTA DICIEMBRE DE 2010 .

6.489,61€

CONCEPTOS 1+ 2= 10.413,36 €

La parte recurrente en el punto sexto se limita a reproducir lo que ya expuso en su escrito de aclaración de fecha 2 de julio de 2012 (folios 108 a 118), obviando que el Magistrado de instancia, ya ha analizado dicho escrito, como se expone en los primeros párrafos del fundamento primero, y que el presente Recurso es de naturaleza extraordinaria, donde no cabe sustituir el criterio del Juzgador, por el de la parte, sino se alega y prueba la existencia del error padecido por el Juzgador, para lo que no basta reproducir lo ya alegado y desestimado conforme a Derecho.

Sobre la modificación de hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar en diversas ocasiones, los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba, atendida la ya mencionada naturaleza extraordinaria (entre otras STS de 4-10-1995 RJ 1995 , 1292; 21-12-1998 RJ 1999, 1682; 24-05-2000 RJ 4640; 12-05-2003 RJ 5438), habiendo declarado reiteradamente, en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias:

Que los medios de prueba invocados sean hábiles a efectos revisorios (solo prueba documental o pericial, admitida y practicada en el juicio).

Que las pruebas invocadas gocen de literosuficiencia, de manera que para alcanzar la conclusión que la parte recurrente pretende reflejar como hecho probado, no sea necesario realizar valoraciones, conjeturas e hipótesis.

Que la equivocación que se imputa al Juzgador a quo resulte patente, de manera que tal hecho resulte de forma clara, manifiesta y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de realizar argumentaciones o conjeturas.

Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico.

Que los párrafos que se pretende modificar, aún deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del Juez de instancia, a quien la Ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes.

Que se ofrezca alternativamente de forma individualizada, el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de la instancia.

Dado que no se cumplen los requisitos invocados, no procede estimar la revisión de ninguno de los hechos probados postulados, por lo que procede la desestimación de este primer motivo del recurso (por todas STS 25-09-2005 ).

TERCERO.-En relación a la censura jurídica, debe ser examinada con carácter previo, la oposición que la parte impugnante del recurso, vuelve a reiterar como motivos de oposición.

Así la parte impugnante, reitera la modificación sustancial de las demandas de los actores, al indicar que la suspensión del acto del Juicio, lo fue para que los demandantes aclarasen su demanda por los pagos a cuenta que se habían producido. Y en segundo lugar, se adujo la de defecto legal en el modo de proponer la demanda, por falta de claridad o precisión en la determinación de la petición que se deduce. Demanda incorrecta.

Y se argumenta, que en vez de presentar una aclaración sobre las cuantías que a cuenta habían percibido, con posterioridad a la presentación de la demanda, lo que llevo a cabo fue la presentación de una nueva demanda idéntica y uniforme para los cuatro actores, ampliando indebidamente el periodo reclamado para los cuatro actores, a los meses de mayo, junio y julio del 2011, además, de modificar los conceptos y cuantías inicialmente reclamadas, y se cita por el recurrente, como conceptos, los de horas de presencia, las dietas e incluso el incremento de la cantidad por el concepto de kilómetros, en todos los meses del periodo reclamado en las demandas, pasando de los 3.000 km mensuales uniformes para cada uno de los cuatro actores, hasta llegar a los 6.600 km por mes, por igual, para cada uno de los cuatro actores.

Y estima la parte, que al no haberse aclarado la demanda, lo que procedía era dictar el auto de archivo.

El motivo de impugnación que precede, de conformidad con el artículo 197 LJS-, además, de solicitar revisiones de los hechos declarados probados, puede esgrimir, causas de oposición subsidiarias aunque no hubieren sido estimadas en la sentencia impugnada. Ahora bien, dicho modo de proceder, en cualquier caso, de forma imperativa se debe de observar análogos requisitos que los exigidos para la formalización del recurso. Lo que significa la estricta observancia de lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del artículo 196 LJS, en relación con el 193 LJS. Y por lo tanto, de haberse esgrimido, la impugnación por la vía de la censura jurídica, el apartado c) del mencionado artículo 193 LJS, exige que se exprese la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia que se haya infringido, requisito que al no ser cumplimentado por el impugnante del recurso, conlleva la desestimación de dichas causas de oposición. Confirmando con ello, lo que la Sentencia de instancia expuso en relación a dichos motivos.

CUARTO.- El recurrente, por la vía del artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral , entiéndase artículo 193.c) de la Ley de la Jurisdicción Social, esgrime como censura jurídica la incorrecta aplicación de los artículos 23 y 24 del Convenio Colectivo para el transporte de mercancías por carretera, e igualmente cita y trascribe en su totalidad la STS de 4-12-2998 (RUD. 983/1998 ), la que establece la diferencia y no puede inducir a error, el derecho al descanso en ruta, con el derecho a la dieta reducida. E igualmente cita y trascribe en su totalidad, la STSJ Galicia de 31-03-2011 (Rec. 2333/2007 ), sobre la distinción entre suplidos o gastos del camión, y las dietas, derivadas de comer o dormir en ruta. Y con igual sistema, cita y trascribe la STSJ Andalucía sede Granada, de 23-04-2008 Rec 3203/2007 , en donde se aplica la doctrina del TS (Sentencias de 20-05-1997 y 29-06-1999 , entre otras), donde la interpretación del Magistrado de instancia, de los preceptos del convenio, conforme a los criterios interpretativos de los artículos 3 y 4 del Código Civil , en relación con los contenidos en los artículos 1281 y ss de igual norma, al ser correcta en su desarrollo hermenéutico, no puede ser sustituida por la interpretación de la parte, y por ende, como expuso el Juez a quo, en el artículo 23 del Convenio, se establecen dos conceptos totalmente distintos, como son las horas extraordinarias, y la compensación por el kilometraje.

QUINTO.- 1. Siendo norma sustantiva los preceptos del Convenio Colectivo esgrimido, conforme al sistema de fuentes de la relación laboral que establece el artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores , dispone el Convenio Colectivo de trabajo para el sector de Transporte de Mercancías por Carretera de Granada y Provincia (1 de enero del 2008 al 31 de diciembre del 2011) en los dos preceptos esgrimidos:

'Artículo 23. Horas extraordinarias-Kilometraje

El recargo o incremento sobre la retribución de horas extraordinarias se eleva como mínimo al 75% del valor de la hora ordinaria. Este recargo repercutirá solo en aquellos trabajadores que no reciban compensación por abono en kilometraje, siendo esto independiente del abono de las horas de presencia que procedan legalmente, o su compensación en descansos siempre de mutuo acuerdo.

La compensación por abono en kilometraje, respetara lo que los trabajadores vinieran percibiendo según lo acordado en sus respectivas empresas, con un mínimo de 0,051 euros kilómetro.'

'Artículo 24. Dietas

Por lo que se refiere a las dietas, se establece durante la vigencia de este convenio el abono por tal concepto, la cantidad de 36,80 euros para los desplazamientos dentro del territorio nacional, y la cantidad de 61,80 euros en los desplazamientos al extranjero, distribuidas de la siguiente forma:

El almuerzo representara un 35% del importe de la dieta: la cena un 25%: la pernoctación un 30% y el desayuno un 10%.

Dará derecho al percibo de dieta completa la realización de un servicio que obligue al productor a comer, cenar y pernoctar fuera de su residencia habitual. Se percibirá la parte de dieta correspondiente a la comida cuando el servicio obligue a efectuar esta fuera de la residencia habitual, y en todo caso cuando la salida del servicio sea antes de las 12:00 h, y la llegada después de las 14:00 h.

La parte de dieta correspondiente a la cena se percibirá cuando el servicio obligue a efectuarla fuera de la residencia habitual, y en todo caso cuando el productor salga de servicio antes de las 20:00 h, y regreso después de las 22:00 h.

La parte de dieta correspondiente a la pernoctación se percibirá cuando el servicio realizado obligue a pernoctar y desayunar fuera de la residencia habitual y en todo caso cuando la llegada del servicio se efectúe después de las 0: 00 h.'.

2. Aún cuando el recurrente, no especifica cuantías, periodo de tiempo, conceptos y nombre del recurrente, uno por uno, de lo que se pretende, lo que ya sería motivo suficiente para desestimar el recurso formulado, se debe entender que lo pretendido, según los preceptos del Convenio que se dicen infringidos, sería el kilometraje, las horas de presencia y las dietas.

3. En relación al kilometraje, el recurrente reclama en su demanda y aclaración de la misma, el mismo número de kilómetros para cada uno de los demandantes. Lo que de por sí es indicativo, de la falta de rigor, máxime, sí no se acompaña de la oportuna prueba, sin que sea de recibo que unos discos tacógrafos de un conductor, puedan servir a todos los demás, para probar el número de kilómetros recorridos. Y lo que es rayano en la temeridad, es reclamar por dicho concepto, en el periodo de tiempo, en que el conductor no estuvo trabajando, sino de baja por incapacidad temporal, como expone el Magistrado de instancia, en cuanto al Sr. Juan Alberto . Por lo tanto, ni la cita de las Sentencias que se invocan son aplicables, ni los preceptos que se dicen infringidos del Convenio, contribuyen a rectificar el criterio del Magistrado de instancia, donde rechazo la petición sobre dicho concepto, por causa de la falta de prueba y no venir detallado el número de kilómetros para cada uno de los demandantes.

A mayor abundamiento, en cuanto al kilometraje, dice la Sentencia impugnada que no es admisible la alteración al alza realizada, lo que supone ir en contra de los propios actos, los actores antes de la interposición de la demanda sabían perfectamente los kilómetros que habían realizado, y no todos los meses se realizaban los mismos kilómetros, y no es descartable que tal y como pone de manifiesto el Letrado del actor hubieren llegado al acuerdo de establecer un importe mensual, con objeto de obviar un control diario de los mismos, así pues aún cuando dichos conceptos según convenio han de abonarse, los mismos necesitan una cumplida prueba, que no ha concurrido en el presente supuesto en cuanto a la reclamación al alta, en la que se reclama la misma cantidad globalizada para todos, ahora bien una vez dicho lo anterior, constando que a los Sres. Cornelio , Imanol y Romeo , no se les abona el kilometraje de los meses reflejados en el hecho cuarto, y siendo lícito deducir dado su condición de conductores que los mismos realizarían algún porte, y si como aduce el Letrado de la demandada, se abonaba un importe globalizado ha de abonarse el importe de 100 euros, que regularmente se venía abonando a los actores, por cada mes en que no se abona kilometraje.

4. En orden a las dietas y horas de presencia, el Magistrado de instancia, igualmente aduce la falta de prueba, al exponer que ni con la documental, ni con la testifical practicada, no se acredito aquellas dietas, expresando que no era normal que si las mismas se devengasen, no se aportase ninguna factura, ni que en los partes, salvo los detallados por el demandante Sr. Cornelio , se hiciera mención a las comidas, rechazando que en todos los meses reclamados, salvo el de julio, el importe de la dieta sea exactamente el mismo, es decir, 214€, corroborando con ello, que se efectuó una petición a tanto alzado, pero sin prueba.

Rechazando las horas de presencia, dado que los partes de trabajo tampoco lo han acreditado, es por lo tanto, la falta de prueba donde versa el rechazo a lo reclamado, lo que no se ha pretendido subsanar en el presente recurso, mediante la verificación del error del Magistrado de instancia, en la valoración de la prueba.

Por lo expuesto, procede desestimar el recurso y confirmar por sus propios fundamentos la Sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Imanol , Romeo , Juan Alberto y Cornelio contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 3 DE GRANADA en fecha 28/12/12 , en Autos seguidos a instancia de Imanol Y OTROS en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES contra EXCAVACIONES Y ASFALTOS GARCIA BERRIDO S.L., debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse en plazo de DIEZ DÍASRecurso de Casación para la unificación de doctrina, con las prevenciones contenidas en el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Igualmente se advierte a las partes que para la formulación del recurso de casación para la unificación de doctrina deberán presentar con la interposición del mismo debidamente cumplimentado y validado el modelo oficial que corresponda de los indicados en la Orden HAP/2662/12, de conformidad con lo establecido en la Ley 10/12, de 20 de Noviembre.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.