Sentencia Social Nº 1396/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1235/2013 de 16 de Julio de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1235/2013

N.I.G. P.V. 48.04.4-12/007702

N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2012/0007702

SENTENCIA Nº: 1396/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a dieciséis de julio de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª María Luisa , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número nueve de los de Bilbao, de fecha veintisiete de marzo de dos mil trece , dictada en los autos núm. 767/12, seguidos a su instancia, frente a EROSKI S. COOP., sobre Reconocimiento de derecho (RPC).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- La actora Dña. María Luisa , nacida el NUM000 /1967, afiliada a la Seguridad Social por el RETA con el nº NUM001 , es de profesión cajera-reponedora.

2).-La actora fue declarada afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de cajera-reponedora, derivada de enfermedad común, mediante sentencia de la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco de fecha 27/09/2011 .

3).-Que el cuadro residual que presentaba la actora era el siguiente (hecho probado cuarto sentencia de instancia, inmodificado por la sentencia de suplicación):

*A.P.-Mujer de 42 años cajera y reponedora después en Eroski. Refiere encontrarse en situación de IT desde el día 1.12.2009 con diagnóstico de FBM tras ser valorada según refiere en INSS con diagnóstico de S cervicobraquial difuso xAT del 13.6.2009 a 30.11.2009. También relata IT de un año de duración desde 4.2008 secundaria a malos tratos de su ex- novio (no convivía) al que abandono con posteriores amenazas. Viuda con una hija de 21 años. Convive con ella y su madre de 81 años. Actualmente refiere algias generalizadas, temblores en EEII agarrotamiento de manos y pies, mareos, gastralgias, ánimo depresivo con t del sueño. Se medica con gabapentina, zaldiar, seroxat, lexatin, lantanon, centolin, omeprazol symbicort y mentís. IMEIT (12.2009):S. FBM. Mujer de 42 años. lT desde 1-4-08 hasta alta xINSS el 8-4-09. por Dco T. adaptativo, dolor axial, de pie y mano iz.hipoacusia, pirosis, anemia. Posteriormente ha estado en IT desde 21-4- 09 al 10-6-09 y desde 13-6-09 al 30-11- 09 ( por AT). Solicita de nuevo IT el 01/12/2009 por S.FBM y Cervicoartrosis.Reumatologia (24.11.2009) S FBM y cervicoartrosis TTo: gabatur , zaldiar. ORL (27.4.2009): Hipoacusia NS bilateral progresiva de causa desconocida; (informe adjunto).

IP Denegada de parte en enero 2010.

A.P.-Fibromialgia , cervicoartrosis, Asma persistente, ulcus duodenal , gastritis crónica y duodenitis H P . Psoriasis. Hernia de hiato IQ mediante fundupicatura de Níssen el 02/03/05. Neuroma de Morton en pie iz IQ en el 2007 .Cecopexia vía laparoscópica en el 07 por vólvulo cecal. HNS. Estreñimiento crónico. Sindrome de colon irritable T de ansiedad con animo depresivo, hiperlipidemia Minusvalía del 42% otorgado por la DFB desde 09/0/09 por trastorno por estress postraumático Cervicoartrosis . Fibromialgia Hipoacusia media. Metatarsalgia.

*E.A.-Informe reumatólogo Dr. Imanol (15/06/10): Antecedentes Personales Asma con broncodilatadores. Cervicoartsosis con prolusiones discales. Hernia hiato operada. Psoriasis sin artritis en tto tópico. Hipercolesterolemia sin fármacos. Fibromialgia. Síndrome ansioso en tratamiento con ansiolíticos. Desarreglos menstruales. Intervenida de Neuroma Morton izdo. Pendiente de intervención derecho. Úlcera dudodenal H Pilory positiva. Hipoacusia neurosensorial bilateral de causa desconocida. Colon irritable. Anemia ferropénica perdidas en la menstruación. Varios años de cervicalgia y braquialgia bilateral Dx como cervicoartrosis sin radiculopatía y tratada con fisioterapia y analgesia.

En 2008 síndrome postraumático tratado por psiquiatría y psicología.

En 2009 esguince de muñecas y tobillos tras caída y accidente laboral (desarrolló dolor severo a nivel axial desde columna cervical a lumbar mientras estaba subida a una escalera). Fue ingresada en Cruces donde se le realizaron varias pruebas y se barajó la probabilidad de que tuviera fibromialgia.

Fue valorada por un reumatólogo y traumatólogo y diagnosticada de fibromialgia en 2009. No ha encontrado mejoría con el tratamiento actual, aunque ha comenzado la Lyrica recientemente.

En este momento describe: Astenia severa, artromialgias generalizadas (mas severas en brazo derecho), alteración del sueño, sueño no reparador y colon irritable. No inflamación articular, lesiones cutáneas aparte de soriasis, fotosensibilidad, aftas orales y genitales, trombosis, abortos, alopecia (aunque sin pérdida de pelo en el pasado) ni ninguna sintomatología sugestiva de conectivopatía.

- TAC sacroilíacas: Normal

- RNM columna cervical: Cervicoartrosis sin radiculopatía

- TAC lumbar Discopatía L5-S1 sin radiculopatía

- C. Psicoterapia Aurkitze Psicólogo (02/06/10): sesiones de psicoterapia desde 1.2.008. Presenta un cuadro severo de ansiedad, hipotimia, profunda anhedonía, insomnio, temores fóbicos, estrechamiento del campo vital que provoca estados de abatimiento y desconsuelo.-La gravedad del hecho traumático desencadenante, la sensación de peligro inminente que le ha provocado y el curso de su evolución reafirman mi impresión diagnóstica de un trastorno por estrés postraumático crónico .La evolución del trastorno se ha visto alterada por presentar alteraciones a nivel óseo y muscular..Está tratada en un programa de medicación y psicoterapia.

- Informe psiquiatría Dr. Sergio (21/06/10): Cuadro severo de Ansiedad con alteraciones emocionales y afectivas y cortejo cognitivo desde insomnio, severa anhedonia, pensamientos rumiantes y situaciones fóbicas derivadas de una situación traumática grave que le ha desequilibrado profundamente y de muy difícil solución por sus características sociales y de género. Tratada en un programa de medicación y psicoterapia. .Su evolución se ha visto alterada por presentar paralelamente un cuadro de alteraciones a nivel óseo y muscular, siendo más localizado a nivel cervical. Con fecha 24 de Noviembre de 20091a Dra. Natividad , Reumatóloga, Confirma que se trata de un cuadro de Síndrome de Fibromialgia Reumática con Cervicartrosis, indicando tratamiento con Gabapentina SOOmg (1-1-1) y Zaldiar (1-1-1), programando para el 2010 una serie de exploraciones para regular el cuadro. De la situación traumática psíquica que desencadenó el.......

*Juicio diagnóstico. Síndrome de Fibromialgia. Cervioartrosis. Hipoacusia NS bilateral T. ansiedad con ánimo deprimido. Asma persistente. Ulcus duodenal, gastritis crónica y duodenitis HP. Psoriasis. Estreñimiento crónico. Síndrome de colon irritable. Neuroma de Morton pie derecho.

4).-El fundamento de derecho tercero de la sentencia de suplicación señala lo siguiente:

'Consideramos que, del diverso cuadro de diagnósticos que se señalan en el cuarto hecho probado de la sentencia, parte de los mismos no puede considerarse que tengan influencia para valorar la aptitud laboral de la demandante, pues o bien no son enfermedades que produzcan sintomatología constante (caso de crónico estreñimiento o del colon irritable, por ejemplo) o no producen efectos en el ámbito de la funcionalidad laboral (caso de la psoriasis). En tal sentido, recordar que se han de valorar en este proceso las enfermedades de incidencia en tal ámbito y que reúnan los caracteres que proscribe el artículo 136, punto 1 de la Ley General de la Seguridad Social . Ahora bien, existen otros que sí que son relevantes.

En lo físico, el principal problema que se plantea son las múltiples algias que padece la actora, bien por la fibromialgia diagnosticada (18 de 18 puntos gatillo), bien por el neuroma de Morton (metatarsalgia) o bien por el proceso artrósico en columna cervical, existiendo una limitación de movilidad que produce esta última enfermedad, como señala la Magistrada autora de la sentencia, pues incide en los últimos grados de movilidad de hombros en abducción y flexión anterior activa, a la que se llega a 130 grados por dolor, llegándose en la pasiva a 180 grados, tomando diversos fármacos lenitivos, pese a lo cual no mejora del cuadro álgico.

De otra parte, la enfermedad mental es tratada con psicoterapia y fármacos y produce un severo cuadro de ansiedad, con alteraciones emocionales, afectivas y cortejo cognitivo, con insomnio, severa anhedonia, pensamientos rumiantes y situaciones fóbicas que el médico evaluador sobreentendió que no incidían de forma relevante en las facultades superiores de la demandante de forma permanente y de ahí que en el apartado de menoscabos funcionales solo hiciera constar la labilidad emocional, lo que la Magistrada asume.

Ciertamente otro fue el criterio de los peritos actuantes en juicio, pero lo cierto es que no fue ese el criterio que convenció a la Magistrada, en base a otra pericial que no consta que sea errónea según se ha pretendido explicar.

Ahora bien, el conjunto cuadro de severa ansiedad, con cierta incidencia en las facultades de conocer de la demandante, la ya expuesta y aquella problemática álgica sin resolver, mediando fibromialgia, neuroma de Morton y artrosis en columna cervical, que incide en ello y en una discreta limitación de movilidad, la indicada, entendemos que hacen tributaria a la demandante del grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de cajera-reponedora, que impone actividad física, con bipedestación, uso de manos y movilización de columna en esta segunda faceta, aparte de que la estática que supone la labor de cajera tampoco es compatible con aquel cuadro álgido, debiendo considerarse la hipoacusia bilateral que la demandante padece en esta faceta, aunque creemos que se puede dedicar a otro tipo de labores más livianas en cuanto a movilización de manos y tronco y sin grandes exigencias intelectivas'.

5).-La actora presta servicios desde el 1/03/2003 en Eroski S. Coop. con categoría profesional de cajera-reponedora, y como consecuencia de la declaración de incapacidad, el 17/10/2011 la actora ha pasado a desempeñar la categoría profesional de auxiliar de tienda hipermercado. Esto fue comunicado a la INSS por la empresa el 21/10/2011.

6).-Las funciones principales del puesto de reponedora son las siguientes:

1. Recepciona el producto realizando un control cuantitativo y cualitativo comunicando las incidencias a su mando.

2. Repone y coloca los productos en su lugar correspondiente en condiciones de exposición acordes con los procedimientos establecidos.

3. Controla el estado de conservación y/o caducidad de los productos según las directrices de su mando.

4. Realiza diversas actividades definidas para su sección actualización de precios y cartelística, recopilación de datos, etc.

5. Cuando se le requiere apoya con su presencia, información y argumentación la venta de productos de la sección.

6. Trasmite al responsable de la sección las demandas de productos y/o reclamaciones de los clientes que podrían mejorar la gama y/o servicio prestado.

7. Cuida que el producto expuesto y de la sección se halle en perfectas condiciones de higiene y salubridad, comunicando cualquier anomalía en este sentido al responsable de la sección.

8. Colabora en la realización del inventario periódico.

9. Es responsable de la correcta utilización, mantenimiento, cuidado y limpieza de los útiles, maquinaria e instalaciones de uso en su sección.

10. Cumple las normas de seguridad e higiene relativas al puesto de trabajo.

11. Otras tareas de índole semejante.

Las principales tareas de caja son las siguientes:

1. Efectúa el cobro de los productos en diferentes modalidades de cobro disponibles, anotándolo en las secciones a que correspondan.

2. Efectúa los pagos que estuvieran justificados con el visto bueno del responsable.

3. Realiza el arqueo final de caja en el impreso correspondiente.

4. Facilita a los clientes toda aquella información sobre productos, o de tipo general que estos le demanden, o que su mando considere oportuno.

5. Mantiene en debido orden y limpieza el puesto de trabajo.

6. Cumple las normas de control establecidas referentes a la perdida desconocida.

7. Trasmite al responsable el nivel de servicio y las deficiencias detectadas en su contacto con los clientes.

8. Efectúa trabajos de reposición y apoyo a otras secciones del centro, bajo supervisión del responsable.

9. Cumple y vela por el cumplimiento de la seguridad del establecimiento.

10. Cumple las normas de seguridad y salud laboral relativas al puesto.

11. Lleva a cabo las acciones establecidas en el centro, campañas concretas, referidas a temas de fidelización del cliente.

12. Colabora en la realización del inventario periódico.

13. Otras funciones de índole semejante.

7).-Las funciones principales del puesto de auxiliar de tienda son las siguientes:

1. Atiende al cliente ofreciendo un nivel de servicio y trato acorde a las directrices definidas para su sección.

2. Informa al cliente en relación a las características, precio, etc, de los productos.

3. Control y realización de los inventarios rotativos definidos.

4. Controla el estado de conservación y/o caducidad de los productos según las directrices de su mando.

5. Realiza diversas actividades definidas para su sección actualización de precios, recopilación de datos, chequeo competencia.

6. Trasmite al responsable de la sección las demandas de productos y/o reclamaciones de los clientes que podrían mejorar la gama y/o servicio prestado.

7. Cuida que el producto expuesto y de la sección se halle en perfectas condiciones de higiene y salubridad, comunicando cualquier anomalía en este sentido al responsable de la sección.

8. Cumple las normas de seguridad e higiene relativas al puesto de trabajo.

9. Otras tareas de índole semejante.

8).-La actora se opone a realizar todas las tareas de la nueva profesión, salvo las relativas a información y atención al público.

9).-Se tienen por reproducidos la evaluación de riesgos laborales de los puestos de trabajo de cajera, reponedora, y auxiliar de tienda, realizados por el servicio de prevención del Grupo Eroski actualizado a mayo de 2010, aportados por la empresa (doc. nº 3, 4 y 5).

10).-El servicio médico de Eroski ha declarado a la actora apta para el puesto de trabajo de auxiliar de tienda de hipermercados (doc. nº 6), con una serie de recomendaciones, cuales son: no subirse en alturas (escalera), no levantar el brazo por encima del hombro, no realizar movimientos bruscos con la cabeza hacia atrás, realizar tareas sentada y no agacharse.

11).-Se tiene por reproducido el informe de la Inspección de Trabajo de Bizkaia de fecha 1/03/2013, que requiere a la empresa demandada para que lleve a cabo una evaluación de riesgos del puesto de trabajo de auxiliar de tienda que incluya las limitaciones a las que la actora está sujeta, reconocidas por la sentencia del TSJPV, para que se pueda entender como aceptable legalmente el informe de aptitud médico laboral emitido por la unidad básica de salud del Grupo Eroski, añadiendo que las tareas del puesto de auxiliar de tienda solo serían admisibles en el caso de la actora si previamente se valora medicamente en función de las características personales y/o estado biológico de la misma fijadas por sentencia, las limitaciones que tiene en su desempeño, detallándose dichas limitaciones tanto en la descripción de las tareas que se entregan a la trabajadora, como en la evaluación de riesgos de su puesto de trabajo.

12).-La actora ha trabajado en Eroski un mes durante el año 2011, y 26 días durante el año 2012, permaneciendo de baja el resto del tiempo

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que desestimando la demanda formulada por Dña. María Luisa contra Eroski S. Coop., absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra.

TERCERO.- Frente a la expresada resolución judicial se interpuso, por la parte actora, recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el día 17 de junio de 2013, emitiéndose en esa misma fecha diligencia de ordenación en la que se acordó la formación de las actuaciones del recurso y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia de 28 de junio de 2013, se señaló para la deliberación y fallo del asunto la audiencia del día 9 de julio siguiente, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-La finalidad de la demanda que, por el cauce del procedimiento ordinario, interpuso la socia trabajadora de Eroski, hoy recurrente, fue la de requerir del órgano judicial un pronunciamiento estimatorio en orden a la declaración de incompatibilidad de las secuelas por las que esta Sala, en sentencia de 27 de septiembre de 2011 , le declaró afecta a una incapacidad permanente total para el ejercicio de la profesión de cajera-reponedora, con el desempeño de todas las funciones propias del puesto de trabajo de auxiliar de tienda, en el que fue recolocada el 17 de octubre de 2011, salvo las de información y atención a los clientes.

Por el Juzgado de lo Social núm. 9 de los de Bilbao, a quien correspondió el conocimiento del asunto, se dictó sentencia el 27 de marzo de 2013 por la que se desestimó la demanda, absolviendo a Eroski respecto de las peticiones de la misma.

La resolución de instancia expresa, en su fundamento de derecho tercero, las razones que conducen a esa solución, que son, sustancialmente, las siguientes:

1ª) Lo que dictaminó esta Sala es que las limitaciones que presenta la actora a consecuencia de sus padecimientos (fibromialgia, cervicoartrosis, neuroma de Morton y ansiedad severa), lo son para quehaceres que requieran actividad física, bipedestación, empleo de las manos, y movilización de la columna.

2ª) Los cometidos de un auxiliar de tienda son de carácter liviano y sencillo, y no conllevan grandes requerimientos físicos y psíquicos.

3ª) El servicio médico de empresa ha reconocido la aptitud de la actora para el desempeño de su nuevo puesto, con algunas restricciones, como no subirse en alturas, no levantar el brazo por encima del hombro, no realizar movimientos bruscos con la cabeza hacia atrás, no agacharse y efectuar tareas sentada.

4ª) La demandante sólo ha llegado a prestar servicios durante un mes en el año 2011 y durante 26 días en el 2012, habiendo permanecido el tiempo restante en situación de incapacidad temporal,

5ª) Durante los períodos de actividad laboral, se limitó a atender a los clientes y a verificar la caducidad de los productos que se encuentran a la altura de la vista, no habiendo tenido que subir escaleras ni coger pesos. Además, la empresa le facilitó un taburete para que se pudiese sentar cuando lo considerase preciso.

6ª) No se ha acreditado que sus lesiones se hayan agravado por el desarrollo de sus nuevos quehaceres.

7ª) La demandante no ha acreditado la incompatibilidad de las labores de su nuevo oficio, con las limitaciones establecidas por el servicio médico de la empresa y de la prueba practicada a instancia de la demandada se deduce justamente lo contrario.

SEGUNDO.- Son dos los motivos de suplicación que, al amparo de lo dispuesto en los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, formula la representación letrada de la trabajadora con la pretensión de que se revoque el fallo de instancia, y se emita otro nuevo que estime íntegramente la demanda.

En el motivo dirigido a la revisión del apartado histórico, insta hasta cinco correcciones de los hechos declarados probados. Todas ellas están abocadas al fracaso, por las razones que seguidamente se exponen:

I.-Ninguna consecuencia que pudiera trascender al fallo se seguiría si se admitiera la rectificación del quinto de los hechos declarados probados, dejando constancia de que la antigüedad de la actora se remonta al 27 de septiembre de 1994, y que la fecha consignada en el referido ordinal (1 de marzo de 2003) es aquella en la que adquirió la condición de socia-trabajadora.

La inanidad de la información cuya inclusión se interesa es motivo bastante para rechazar este submotivo. Pero es que, además, la petición formulada no encuentra sustento en ningún elemento probatorio obrante en autos, sino en un informe emitido por un facultativo de Eroski en relación a la baja médica cursada el 1 de abril de 2008, aportado con el escrito de formalización del recurso, que no resulta admisible, ni puede tomarse en consideración en este trámite, al no encontrar encaje en lo dispuesto en el artículo 233.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción.

A ello se une que el referido informe, dada su naturaleza y la condición de la persona que lo emite, carece de la fuerza de convicción necesaria para considerar acreditado el dato alegado, cuya certeza ha sido negada, además, por la parte recurrida, por estimar que el tracto continuado resultó quebrado por diferentes lapsos de inactividad, como el comprendido entre el 2 de agosto de 1996 y el 1 de febrero de 1997.

Por otra parte, la versión alternativa que ofrece la recurrente mutila, sin fundamento alguno, el último inciso del numeral cuestionado.

II.-La misma falta de relevancia decisoria tiene la propuesta de que se suprima la indicación contenida en el ordinal octavo de que 'la actora se opone a realizar todas las tareas de la nueva profesión, salvo las relativas a la información y atención al público', y se sustituya por otra, expresiva de que 'la actora manifiesta que su IPT sólo le permite realizar las tareas esenciales y específicas de auxiliar de tienda relacionadas en los apartados 1º y 2º de las descritas para el puesto por Eroski, S. Coop', desde el momento en que las funciones descritas en los dos primeros apartados son las de información y atención al público. Item más, la consideración de esas dos tareas como esenciales y específicas, no constituye una circunstancia de hecho sino un juicio valorativo impropio de figurar en la relación de probanzas.

III.-Análoga razón de resultar inocua, determina la desestimación de la pretensión de que se amplíe el hecho probado décimo a fin de especificar que el servicio médico de Eroski, en un primer informe emitido el 13 de octubre de 2011 le declaró apta para el puesto de auxiliar de tienda, sin mayor precisión, siendo en el suscrito el 26 de diciembre siguiente en el que la consideró apta con las recomendaciones contenidas en el mismo, que la sentencia sintetiza, lo que no impide que la Sala puede valorarlas en su integridad.

IV.-En el hecho probado undécimo se tiene por reproducido el informe de la Inspección de Trabajo de 1 de marzo de 2013, lo que implica que su contenido puede ser valorado en su integridad por este Tribunal, sin necesidad de incorporar determinados particulares del mismo, como los anotados por la parte recurrente.

V.-Finalmente, resulta totalmente obvio indicar que los períodos de baja a los que se hace referencia en el ordinal duodécimo lo fueron por prescripción médica, lo que carece de cualquier trascendencia para alterar el sentido del fallo.

CUARTO.- La denuncia de infracción jurídica sustantiva se desarrolla en el segundo motivo del recurso, y se hace consistir en la infracción de los artículos 35 y 43 de la Constitución , desplegando al efecto toda una batería argumental contra los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia, a la que imputa haber incurrido en los errores que seguidamente se analizan.

a) No tener en cuenta los accidentes sufridos por la actora en la ejecución de sus nuevos cometidos.

Este alegato no sólo carece de sustento en el relato fáctico de la resolución recurrida, sino que tampoco resulta avalado por el documento que se cita, en el que se recogen los distintos períodos de baja padecidos desde el 1 de diciembre de 2001, y los correspondientes diagnósticos, pero sin hacer referencia a su pretendido carácter profesional, que resulta desvirtuado por los partes médicos obrantes a los folios 153 a 160, que, con la salvedad a la que más adelante se alude, ponen de relieve que fue la enfermedad común la contingencia determinante de los diferentes procesos de incapacidad temporal, no existiendo ningún elemento de juicio que permita vincular la dolencia causante de la baja con el desarrollo de las actividades laborales que la demandante considera incompatibles con sus secuelas permanentes. La excepción viene dada por la baja padecida del 2 de agosto y el 6 de septiembre de 2012, con el diagnóstico de cervicobraquialgia derecha, tras realizar un sobreesfuerzo en el trabajo, sin que conste ninguna otra indicación sobre las circunstancias en quese produjo.

b) Ignorar el requerimiento efectuado a la empresa por la Inspección de Trabajo el 1 de marzo de 2013, para que incorpore a la evaluación de riesgos del puesto de auxiliar de tienda las limitaciones a las que está sujeta la demandante a fin de que se pueda entender como aceptable legalmente el informe de aptitud médico laboral emitido por la Unidad Básica de Salud del Grupo Eroski.

Es cierto que la juzgadora de instancia no valora expresamente ese dato, pero su actuación no merece ningún reproche, pues de la existencia de esa intimación no se pede deducir la disconformidad de la funcionaria actuante con las restricciones establecidas por la citada Unidad, sino todo lo contrario, y mucho menos la contraindicación total o parcial de las funciones que la demandante manifiesta no estar en condiciones de desarrollar.

c) Guardar silencio sobre las vicisitudes surgidas con ocasión de la puesta en conocimiento del Instituto Nacional de la Seguridad Social del cambio de actividad profesional de la demandante.

Esa temática no tiene ninguna incidencia en la resolución del litigio, en el que no se debate la similitud de los oficios de cajera-reponedora y de auxiliar de tienda, desde una perspectiva prestacional, sino la compatibilidad de las secuelas de la demandante con determinadas funciones del puesto de auxiliar de tienda, desde el prisma de la salud laboral. Ello conlleva que la invocación de la jurisprudencia en materia de compatibilidad entre la incapacidad permanente y el trabajo resulte manifiestamente irrelevante para la decisión de la concreta cuestión que aquí se plantea.

d) Afirmar que la actora está de acuerdo con que desarrolla una profesión distinta y tareas diversas a aquellas para las que fue incapacitada, cuando lo que ha denunciado en todo momento es que las funciones son exactamente las mismas.

La queja no tiene más base que las propias manifestaciones de la recurrente y, además, entra en contradicción con el propio planteamiento del litigio, del que se deduce que la demandante está conforme con la diferenciación entre ambos puestos, siempre que las labores a acometer en el nuevo se reduzcan a las que ella postula.

e) Omitir la referencia a determinadas exigencias del puesto de trabajo, como la manipulación de pesos de unos 3 kilos, y la deambulación por todo el hipermercado.

Ambas alegaciones decaen necesariamente, pues se realizan al margen de hechos probados de la sentencia, y, en todo caso, lo que se indica en el informe del servicio médico de empresa es que no debe levantar pesos superiores a unos 3 kilos, así como que para evitar la postura de bipedestación se le ha remitido al mostrador de bazar donde dispone de un taburete.

f) Invertir la carga de la prueba sobre la compatibilidad de las secuelas y las funciones del nuevo puesto de trabajo, en perjuicio de la parte más débil, a la que se denegó la prueba pericial forense que interesó.

Tampoco podemos compartir este argumento. Por una parte, la actora se aquietó a la decisión judicial de denegar ese medio de prueba, como pudo hacer de considerarla lesiva a sus intereses. Por otra, la sentencia no incurrió en la vulneración que se le achaca, sino que procedió a la valoración de la única prueba médica practicada a instancia de la demandada, llegando a la conclusión de que, como se establece en los informes del Servicio de Salud de la empresa y ratificó la Doctora que depuso en el acto de juicio, las funciones de su nuevo puesto de trabajo, con las limitaciones establecidas, son adecuadas a su cuadro residual. Aceptar, frente a esos medios de prueba, y sin soporte en ningún informe médico o de un especialista en salud preventiva, que existe tal compatibilidad, es tanto como exigir un puro acto de fe muy distante del control que le corresponde realizar a esta Sala, que no podría fundamentar un pronunciamiento de condena.

Al margen de lo anterior, la recurrente se extiende en una serie de consideraciones y conjeturas de orden subjetivo acerca de su preparación para ocupar otros puestos de trabajo, y sobre la finalidad que, a su juicio, guía la actuación de la empresa, consistente en que pida la baja en la Cooperativa, que no pueden servir para alterar el pronunciamiento de instancia.

El rechazo de todos los argumentos vertidos por la recurrente acarrea la desestimación del motivo.

QUINTO.- Finalmente, y para valorar en su justa medida los trabajos que la demandante manifiesta no poder realizar y la idoneidad y eficacia de las medidas de adaptación propuestas por el servicio de salud de la empresa, efectivamente aplicadas, que el órgano de instancia aprecia, conviene transcribirlas textualmente.

*Tareas: controlar y realizar inventarios rotativos definidos y verificar el estado de conservación y/o caducidad de los productos. Medidas correctoras: llevar a cabo esas labores en altura ergonómicamente adecuada a sus limitaciones (sin elevar el hombro), así como no agacharse ni levantar pesos superiores a unos tres kilos.

*Función: cuidar que el producto expuesto y la sección se halle en perfectas condiciones de higiene y salubridad, comunicando cualquier anomalía. Medida correctora: efectuarlo sólo cuando el producto esté a su altura y el trabajo no implique manipulación de pesos.

*Cometidos: actualizar los precios, recopilar de datos, chequear la competencia y similares; transmitir las demandas de productos y/o reclamaciones de clientes a su responsable; cumplir las normas de seguridad e higiene relativas al puesto de trabajo; y realizar otras tareas de índole semejante a las descritas. Sin medidas correctoras.

A la vista de esta relación, y del soporte médico de las limitaciones indicadas, la Sala llega a la misma conclusión que el órgano de instancia de no apreciar incompatibilidad entre el desempeño de las funciones enunciadas y las secuelas que presenta la demandante.

SEXTO.- Cuanto se deja expuesto determina la desestimación del recurso, sin que haya lugar a pronunciarse sobre las costas causadas por la demandante, al no concurrir temeridad, ni mala fe, en su actuación (artículo 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por Dª María Luisa , frente a la sentencia del Juzgado de lo Social número 9 de los de Bilbao, de fecha 27 de marzo de 2013 , dictada en proceso sobre Reconocimiento de derecho, confirmando lo en ella resuelto. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1235-13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1235-13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado, a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.