Sentencia SOCIAL Nº 1396/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 624/2018 de 29 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 624/2018-B Sent. Núm. 1396/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.
D. EMILIO PALOMO BALDA
D. FRANCISCO DE LA CHICA CARREÑO
D. JESUS SANCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 29 de mayo de 2019.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 1396/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por la entidad Bodegas Williams & Humbert, S.A contra
la Sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de los de Jerez de la Frontera, autos nº 93/2016; ha sido
Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO PALOMO BALDA.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por D. Alejo contra Dª. Esmeralda y Bodegas Williams & Humbert, S.A, sobre contrato de trabajo, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 16 de octubre de 2017 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ' I .- El actor ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada DÑA Esmeralda (Limpiezas Unika) con antigüedad reconocida desde el 15-2-83, con la categoría de oficial 1ª y devengando un salario bruto de 1.371'48 € bruto al mes con prorrata de extras.

II .- El actor realiza sus funciones en la bodega de William&Humbert, empresa principal de la contrata, siendo DÑA Esmeralda la contratista. Esta empresa asumió los trabajadores de las anteriores contratas el 10-11-14. ambas empresas tienen firmado un contrato de servicios de limpieza de las diversas instalaciones de las bodegas.

III.- El actor viene realizando además de tareas de limpieza de instalaciones, las de limpieza de las máquinas de embotellado, llenadora, tareas de pintura de paredes, albañilería, jardinería, carretillero, tareas en el embotellado, envasado, cambio de utillaje de la máquina etiquetadora. En ocasiones ha hecho recados para William Humbert, ir a comprar un cristal, pintura, materiales...con facturas para esta empresa.

La empresa tiene contratado a una empresa externa para realizar el trabajo de jardinería. El actor ayuda en estas tareas en ocasiones.

IV.- La empresa DÑA Esmeralda carece de encargado en la bodega, y el encargado de William&Humbert, D Borja , actúa también como encargado de los trabajadores de aquella.

V.- El 24 de agosto 2015 el actor recibió orden de D Borja de William&Humbert de limpiar, además de las instalaciones de la bodega William&Humbert, las máquinas de embotellado. El actor se negó a ello, alegando que su cometido se ceñía única y exclusivamente a limpieza de pasillos y cristales. El actor habitualmente venía realizando la limpieza de la máquina embotelladora a diario desde hace años.

Esta situación ha sido conocida y denunciada por el Comité de Empresa.

El 25 de agosto de 2015 se sanciona al trabajador por desobediencia, por falta laboral grave con suspensión de empleo y sueldo de 5 días, sanción que ha sido cumplida. El 30-12-16 se dictó sentencia por este mismo Juzgado de lo Social. En el fallo de la sentencia se revocó en parte la sanción, declarando la falta leve y dejando sin efecto la sanción por falta grave, y condenando a la empresa a abonar los salarios descontados. La empresa pudo imponer la sanción por falta leve conforme al Convenio Colectivo en el plazo de caducidad de 10 días, a contar desde la fecha en que se le notifique esta sentencia. No consta que dicha sanción se haya impuesto.

VI.- El actor ha recibido los EPI's de DÑA Esmeralda . Los trabajadores de esta empresa tienen un uniforme. El de los trabajadores de William&Humbert SA es diferente de color azulina y jersey azul con logo de W&H. El actor ha usado a veces una chaquetilla de W&H, proporcionada por algún trabajador de esta empresa.

VII.- DÑA Esmeralda está dada de alta en la AEAT en las actividades: 495.9 fab. otros art. ncop; 501.3 albañilería y peq. trabajos construcción; 505.1 revestimientos exteriores e interiores; 505.6 pintura y revestimientos en papel; 549.9 otros servicios independientes ncop y 922 servicios de limpieza.

VIII- DÑA Esmeralda para la prestación de servicios se encarga de aportar el material de limpieza.

IX .- Se ha intentado la conciliación obligatoria previa ante el CMAC.'

TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada Bodegas Williams & Humbert, S.A, que fue impugnado por la parte demandante D. Alejo .

Fundamentos

PRIMERO.- I.- La única cuestión que suscita la representación letrada de la mercantil Williams & Humbert, S.A. en el recurso de suplicación que ha formalizado por el cauce del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se centra en determinar si el verdadero empleador del actor del proceso es la empresa de limpieza de la que es titular la persona física codemandada, a la que se encuentra formalmente adscrito, o la ahora recurrente, responsable de gestionar la bodega en cuyas instalaciones presta servicios con la categoría profesional de oficial de 1ª.

II.- Tal como aparece reseñado en el firme, por inatacado, relato fáctico de la resolución impugnada, ya transcrito en los antecedentes de ésta, el demandante no se limita a realizar tareas de limpieza en las dependencias de la empresa cliente - lo que constituye el objeto de la contrata -, sino que además lleva a cabo operaciones de embotellado y envasado, limpieza de maquinaria, sustitución del utillaje de la máquina etiquetadora, albañilería y pintado de paredes, y, de manera ocasional, ayuda en la ejecución de las tareas de jardinería contratadas por la ahora recurrente con otra empresa y hace recados en el exterior en su beneficio.

En un segundo plano, la sentencia declara probado que quien ejerce las funciones de encargado del personal de la contrata es el de la de la bodega, que imparte las ordenes de trabajo, sin que la contratista cuente con ninguna persona que asuma ese papel, así como que en agosto de 2015 la contratista sancionó al demandante por negarse a cumplir la orden del encargado de la entidad comitente para que limpiase las máquinas de embotellado como venía haciendo diariamente desde hacía varios años El Juzgado de lo Social núm. 2 de Jerez completa la descripción de la situación indicando que la contratista aporta el material de limpieza y proporciona a sus empleados los uniformes y los equipos de protección individual.

III.- A la luz de los hechos consignados el órgano 'a quo' entendió que siendo la empresa comitente la que encarna el poder de dirección de la actividad laboral y asigna al actor actividades ajenas a las contratadas, es ella la que realmente ocupa la posición de empleador, produciéndose una cesión prohibida de mano de obra con el consiguiente derecho del trabajador afectado a adquirir, a su elección, la condición de fijo en cualquiera de las dos empresas implicadas.



SEGUNDO.- I.- Frente a dicho pronunciamiento la empresa contratante se alza en suplicación mediante un solo motivo, numerado por error como tercero. Sostiene que la sentencia de instancia infringe el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores y la doctrina sentada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su sentencia de 19 de enero de 1994 .

En su desarrollo argumental, después de una extensa exposición jurisprudencial sobre la figura del suministro de mano de obra, se limita a afirmar de manera apodíctica que a la luz de esa doctrina ha quedado sobradamente demostrado que no nos encontramos ante una cesión ilegal de trabajadores al haber 'quedado desacreditada la fundamentación fáctica tanto del Acta de infracción como de la Sentencia que no hace otra cosa que hacer suyos los Hechos Probados del acta de Infracción sin atender a las pruebas presentadas por esta parte'.

II.- El recurso así planteado debe ser desestimado por dos órdenes de argumentos.

A) El primero, de carácter formal, radica en su insuficiente y errónea fundamentación, que incumple de manera clara, manifiesta e insubsanable el requisito previsto en inciso final del art. 196.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción referido a la necesidad de razonar adecuadamente la pertinencia y fundamentación de los motivos de suplicación. Y ello, en un doble sentido.

a.- De un lado, porque frente a lo que aduce el Letrado de la empresa, la conclusión probatoria alcanzada por el órgano de primer grado sobre las circunstancias en que se desarrolla la prestación de servicios del actor no encuentra sustento en el acta de infracción a la que alude, sino en la prueba testifical practicada y en los documentos aportados, entre los que no figura ningún acta de esa naturaleza de cuyo eventual levantamiento no existe noticia alguna.

b.- Por otra parte, porque lo que subyace en su alegato es la discrepancia con la valoración de la prueba efectuada en la instancia y la pretensión de que se corrija en esta sede de suplicación, revisión que ni siquiera ha solicitado por el cauce previsto a tal fin y tampoco por el escogido, por lo que inalterada la premisa fáctica de la sentencia combatida la queja formulada por la empresa contratante de forma tan sucinta, genérica e inexacta no tiene medio alguno de prosperar y está abocada al fracaso sin necesidad de mayores consideraciones.

B) Una segunda razón, de fondo, puede ofrecerse, a mayor abundamiento, para justificar el rechazo del recurso, y nace de la propia jurisprudencia invocada por la comitente en su apoyo.

Conforme a dicha doctrina el fenómeno interpositorio concurre cuando la contrata se adjudica a una empresa dotada de actividad y medios suficientes para llevar a cabo autónomamente la actividad encomendada, pero en su ejecución incurre en una conducta constitutiva de cesión ilegal de mano de obra debido a cualquiera de estas dos circunstancias: a) La empresa contratista carezca de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, lo que acaecerá cuando de las estipulaciones del contrato y/o de los términos en que se desarrolla se deduzca que el negocio jurídico real no es la verdadera externalización de un servicio para que sea prestado por un tercero con la organización y los medios personales, materiales y organizativos que conforman su estructura empresarial, sino que el objetivo, único o predominante, de la relación contractual es el suministro de mano de obra, supuesto en el que, con independencia de lo que se diga en el contrato, el intercambio de prestaciones se reduce a la cesión de la fuerza de trabajo bajo la apariencia de una contrata ficticia.

b) La empresa principal ejerza las facultades inherentes a la condición de empleador, como sucede cuando en la realización del servicio encomendado la contratista no pone en juego elementos de dirección, organización y control de la actividad desarrollada por los trabajadores de la contrata, dejando estas facultades en manos de la empresa principal. De ser así, los trabajadores no prestan servicios en relación de dependencia y subordinación con la empresa contratista sino que quedan sujetos al ámbito de organización y dirección de la principal, y la consecuencia que a ello se asocia, en concordancia con el concepto de empresario del art.

1.2 del Estatuto de los Trabajadores , es que se considere como empleador a la empresa comitente.

En el supuesto de autos confluyen las dos circunstancias reseñadas. En primer lugar, el objeto del contrato de arrendamiento de servicios entre las dos empresas implicadas, en lo que respecta al actor, no entraña más que una mera puesta a disposición de su fuerza de trabajo a favor de la principal que le asigna todo tipo de tareas propias de la actividad que lleva a cabo, al margen de las de limpieza que constituyen el objeto de la contrata, y la cedente no aporta los medios personales y organizativos necesarios para que lleve a cabo la tarea asignada. En segundo lugar, es la cesionaria, a través de su encargado, la que organiza, dirige y controla el trabajo del actor, impartiéndole las órdenes correspondientes, lo que supone que la ahora recurrente ejerce las funciones inherentes a la condición de empleador del demandante, por más que en apariencia y a efectos formales esté vinculado a la empresa contratista.

En consecuencia, el Juzgado de lo Social, cuando calificó la situación sometida a su enjuiciamiento como constitutiva de una cesión ilícita de trabajadores. no vulneró el art. 43.2 del Estatuto de los Trabajadores sino que le dio recta aplicación.



TERCERO.-I. Cuanto se deja razonado conduce a la confirmación de la sentencia de instancia y el rechazo del recurso de la empresa cesionaria.

II.- Atendiendo a lo preceptuado en los arts. 204 y 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, la desestimación del recurso trae consigo que una vez firme esta resolución la demandada haya de perder el depósito legal de 300 euros en beneficio del Tesoro Público y la imposición de las costas causadas en esta fase del proceso cuya cuantía fijamos en la parte dispositiva.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Bodegas Williams & Humbert, S.A. contra la sentencia de fecha 16 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Jerez de la Frontera en los autos nº 93/2016, seguidos a instancia de D.

Alejo frente a la ahora recurrente y Dª Esmeralda sobre Reconocimiento de derecho y, en consecuencia, confirmamos la resolución de instancia.

Se decreta la pérdida del depósito de 300 euros constituido por la entidad recurrente, en beneficio del Tesoro Público, en donde se ingresara una vez sea firme esta resolución.

Se impone a la mercantil recurrente la obligación de abonar a la Letrada Sra. Alcázar Benot la cantidad de 600 euros más IVA en concepto de honorarios profesionales por la redacción del escrito de impugnación del recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Adviértase al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta a favor de esta Sala, en el Banco de Santander, Oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66- 0624-18, especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto, que se trata de un 'Recurso'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.