Sentencia SOCIAL Nº 1396/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 494/2020 de 09 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01396/2020
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33044 44 4 2019 0002681
Equipo/usuario: MDG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000494 /2020
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000448 /2019
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Juan Carlos
ABOGADO/A: ELVIRA GUERRERO FERNANDEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
SENTENCIA Nº 1396/20
En OVIEDO, a nueve de septiembre de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada
por los Ilmos. Sres. Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES, Presidente, Dª. MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ,

D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO y Dª. LAURA GARCIA-MONGE PIZARRO, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000494/2020, formalizado por el Letrado de la Administración de la Seguridad
Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, así como el Recurso
de Suplicación, formalizado por la Letrada DOÑA ELVIRA GUERRERO FERNÁNDEZ, en nombre y representación
de D. Juan Carlos contra la sentencia número 594/19 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO
en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000448/2019, seguidos a instancia de DON Juan Carlos frente
al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: DON Juan Carlos presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 594/19, de fecha cinco de diciembre de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- El actor, Juan Carlos , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, y nacido el NUM000 de 1.970, afiliado al régimen especial de la minería del carbón de la Seguridad Social con el número NUM001 , siendo su profesión la de minero, oficial sondista, fue declarado afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, por resolución del Instituto nacional de la seguridad social de 16 de febrero de 2.018, con derecho a percibir una pensión sobre una base reguladora de 2.178,06 euros en el porcentaje del 55 por 100.



SEGUNDO.- Las dolencias que determinaron aquella declaración fueron 'Cervicalgia. Lumbociatalgia derecha.

En Resonancia magnética cervical se aprecia: Pinzamiento discal C5-C6 y en menor medida C6-C7. En resonancia magnética lumbar: Abombamiento L2-L3 y degeneración L3-L4 y L4-L5 con abombamientos discales y compresión de saco tecal. Tromboembolismo pulmonar en julio de 2.017. Metaplasia intestinal gástrica. Hp negativo. Duodenitis crónica. Adenoma tubular de colon'.



TERCERO.- Iniciado de oficio procedimiento de revisión se examinó nuevamente al actor por el equipo evaluador quién emitió su dictamen el 14 de febrero de 2.019, dictándose resolución del Instituto Nacional de la Seguridad social de 31 de marzo de 2.019 en la que se declara que procede revisar por mejoría el grado de incapacidad permanente que tiene reconocido y declarar que no se encuentra afectado de incapacidad permanente en ninguno de los grados que contempla la legalidad vigente, por lo que con efectos 1 de abril de 2.019 dejará de percibir la pensión que tiene reconocida.



CUARTO.- El actor presenta en el momento actual las siguientes dolencias: Tromboembolismo pulmonar.

Cervicoartrosis. Lumboartrosis. Desde el punto de vista pulmonar tromboembolismo resuelto en tratamiento con Adiro preventivo. Alta por el servicio de hematología y neumología.



QUINTO.- La reclamación previa formulada el 5 de marzo fue desestimada el 12 de abril de 2.019.



SEXTO.- La base reguladora de prestaciones asciende a 2.178,06 euros y la fecha de efectos 1 de abril de 2.019.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Juan Carlos contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería general de la seguridad social debo declarar y declaro que D. Juan Carlos se encuentra afectado de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir pensión vitalicia en cuantía equivalente al cincuenta y cinco por cien (55%) de una base reguladora de 2.178,06 euros mensuales, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones legales de aplicación. Se condena al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por esta declaración, así como al abono de las prestaciones económicas, siendo sus efectos desde el 1 de abril de 2.019.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunciaron sendos recursos de suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y por Juan Carlos formalizándoloS posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte Juan Carlos .



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha28 de febrero de 2020.



SEXTO: Por Auto de fecha 24 de Junio de 2020 se inadmitió el recurso de suplicación interpuesto por el INSS.

Admitido a trámite el recurso de Juan Carlos y se señaló para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimó la demanda del actor en la que impugnaba la resolución del Inss que revisando el grado de incapacidad permanente total reconocido en el año 2018 para su profesión habitual de Oficial sondista, declaró que no estaba afecto de ningún grado de incapacidad.

La sentencia declara al actor en situación de incapacidad permanente total para la citada profesión, derivada de enfermedad común, con derecho a una prestación del 55% sobre una base reguladora mensual de 2.178,06€ y efectos desde el 1 de abril de 2019. Se dictó un Auto posterior denegando la aclaración solicitada por el actor.

Recurre en suplicación el actor, ya que fue inadmitido el recurso interpuesto por el Inss.

El recurrente invoca los artículos 193.b y c) de la LJS interesando que se declare su derecho a percibir la prestación inicial en un 55% de la base reguladora establecida en la sentencia, hasta el 7 de marzo de 2019 y del 75% de la misma base a partir de esa fecha. El recurso no es impugnado.



SEGUNDO.- En base al artículo 193.b) de la LJS propone añadir los hechos probados 7º, 8º y 9º a la sentencia.

La respuesta a ésta petición revisora debe comenzar indicando que es el Juzgador de instancia quien tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso -art. 97.2 de la LJS -. En su examen sobre estos materiales dispone de amplios márgenes de actuación y solo los límites impuestos por las reglas de la sana crítica constituyen una barrera infranqueable.

Para que prospere la revisión fáctica se requiere: 1º-. Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2º-. En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3º-. Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4º-. Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados.

Esta doctrina sobre los fundamentos y requisitos del recurso de suplicación, impiden la estimación de la modificación del hecho probado 7º porque según el recurrente, tiene por finalidad acreditar las limitaciones para su trabajo habitual, cuando la sentencia reconoció el grado de total con una estimación íntegra del suplico.

En relación con el hecho probado 8º propone el siguiente texto:' El Inss tiene reconocidos al actor 2.197 días de bonificación de edad por los trabajos mineros en España lo que sitúa su nacimiento ficticio por ellos en el día 7 de marzo de 1964'.

Lo sustenta en el documento que obra al folio 121(informe de cotización) y su finalidad es que se tengan en cuenta las bonificaciones a partir de la edad de 55 años.

Para el hecho probado 9º propone el siguiente texto:' El actor solicitó el porcentaje del 75% de su pensión de incapacidad permanente total en escritos presentados el 14 de febrero de 2019 y el 11 de marzo de 2019'.

Lo sustenta en los folios 61 a 63 que son escritos del actor presentados al Inss en esas fechas con el fin de acreditar las solicitudes y la determinación de los efectos económicos del incremento.

Ambos hechos van dirigidos al reconocimiento del incremento del 20%, lo que no permite la estimación.

La reclamación previa interpuesta contra la resolución de 31 de marzo de 2019 que acordó la revisión del grado de total reconocido, interesa que se deje sin efecto la misma sin otra aclaración.

La demanda contiene un suplico que omite cualquier referencia al tipo cualificado, sin que en los hechos ni en los fundamentos haga la mínima referencia a los días cotizados o bonificados ni al porcentaje aplicable; tampoco lo solicitó al ratificar la demanda en el acto de la vista; por tanto se trata de una pretensión nueva que modifica el suplico de la demanda, que la parte quiere introducir vía recurso a pesar de su naturaleza extraordinaria, estando a lo dispuesto en el artículo 72 de la LJS, porque no se evidencia el error claro y evidente en la sentencia recurrida que fue clara, precisa y congruente con las pretensiones deducidas en el proceso sin ni siquiera se alegue incongruencia, por lo que se desestima el motivo.



TERCERO.-Con base en el artículo 193.c) de la LJS alega la infracción del artículo 6.2 del Decreto 1646/1972 de 23 de junio en relación con el artículo 19 de la OM de 3 de abril de 1973 porque debió reconocerse el incremento del 20% al tener cumplidos los 55 años ficticios desde el 7 de marzo de 2019, argumentando que del suplico y de la sentencia dictada por esta sala en el recurso de suplicación 1238/2019 en cuyo relato fáctico resulta que el hoy recurrente tiene reconocidos 2.169 días de bonificación, se deduce la pretensión del incremento.

Se fundamenta en la introducción de los hechos probados que no fue estimada, lo que lleva a la aplicación de la jurisprudencia contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de diciembre de 1979 y 10 de mayo de 1980,entre otras, que proclama que no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia, cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación entre ambos presupuestos; doctrina a la que también alude la Sentencia de 16 de febrero de 2000, si bien para inaplicarla al supuesto que en ella se planteaba, pues no es predicable con carácter general para todos aquellos casos en que no se solicite o no prospere la revisión fáctica, sino sólo a aquellos en que la revisión sustantiva tenga como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica; así como también la sentencia de fecha 28 de marzo de 2013 que reiterando la doctrina establece que si resulta 'inalterado el relato fáctico impugnado, procede desestimar los recursos cuyo éxito venga ligado al triunfo de la revisión de los hechos que se ha desestimado, cual evidencian la alegaciones y argumentaciones contenidas en el motivo de los recursos dirigido al examen del derecho aplicado', lo que es también mantenido, entre otras, en la sentencia de 5 de mayo de 2012.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Juan Carlos , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a instancia de aquél contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.