Sentencia SOCIAL Nº 1396/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 765/2021 de 01 de Julio de 2021

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MJ

SENT. NÚM. 1396/2021

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROSMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a uno de julio de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 765/2021, interpuesto por D. Carlos Ramón, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cinco de los de Granada, en fecha 5 de febrero de 2021, en Autos núm. 328/2020, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Carlos Ramón, en reclamación sobre DESPIDO, contra AMBULANCIAS LOS CÁRMENES, S.L., y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 5 de febrero de 2021, con el siguiente fallo: ' Que desestimando íntegramente la demanda promovida por D. Carlos Ramón contra la empresa AMBULANCIAS LOS CARMENES S.L se acuerda la convalidación de la extinción de la relación laboral del actor producida con el despido operado en fecha de 21 de febrero de 2020 absolviendo a la citada demandada de las pretensiones en su contra ejercitadas.'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- D. Carlos Ramón con D.N.I. NUM000 ha venido trabajando para las empresa demandada AMBULANCIAS LOS CARMENES S.L con CIF nº B 18450890 desde el 1 de febrero de 2005 con la categoría profesional de Técnico Transporte Sanitario - Conductor y percibiendo un salario día de 69,64 euros por todos los conceptos.

SEGUNDO.- Previo intento de notificación personal al actor de la apertura de expediente disciplinario, mediante correo electrónico fechado el 31 de enero de 2020 se remite al actor pliego de cargos y notificación de apertura de expediente disciplinario a fin de que realice alegaciones en el plazo de 10 días.

En fecha de 3 de febrero de 2017 se remite burofax al actor notificando la apertura de expediente. Asimismo se da traslado del mismo al Sindicato CCOO y a los delegados de personal ( Documentos 25 a 27 de la actora )

El actor formula alegaciones en su descargo que obran en escrito fechado el 13 de febrero de 2020 ( Documento nº 29 de la parte actora )

Mediante comunicación fechada el 19 de febrero de 2020 el actor es despedido con efectos de 21 de febrero de 2020. Se imputa la comisión de falta muy graves tipificadas en el art 46 c) 4 del Convenio Colectivo de aplicación consistentes en fraude, deslealtad o abuso de confianza así como transgresión de la buena fe contractual del art 54 d ) del ET.

Los hechos que se imputan en la carta de despido se resumen en el punto Sexto de la misma que reza literalmente: 'La actuación persistente y reiterada por Ud en la imputación de hechos delictivos a los administradores de la sociedad, carentes de sentido y fundamento, llegando incluso a interponer querella criminal contra los mismos que se han visto obligados a soportar como investigados unas actuaciones penales, con reiteradas resoluciones de archivo, todas recurridas por Ud., cuando fue usted quien de su puño y letra estampo la firma en el documento de fecha 8 de noviembre como así ha puesto de manifiesto el informe pericial caligráfico y demás diligencias practicadas judicialmente..'

Se da por reproducida en todo los demás la carta de despido obrante en autos que se notifica al actor por burofax de 20 de febrero de 2020 y a los Delegados de personal.

TERCERO.- El actor ha permanecido en situación de incapacidad temporal en los siguientes periodos: del 30 de diciembre de 2016 a 31 de agosto de 2017 por ansiedad. Del 20 de diciembre de 2018 al 17 de mayo de 2019 por Fractura Fibrilar inserción tendón flexor común de los dedos en epitroclea. Desde el 18 de mayo de 2019 por Epicondilitis medial.

CUARTO.- En fecha de 13 de julio de 2015 se celebran elecciones a representantes de los Trabajadores en la empresa demandada. El actor se presenta por el Sindicato CCOO junto con dos compañeros más, resultando elegido como Delegados de personal.

Instada la revocación de los tres delegados de personal elegidos en las elecciones referidas al haberse acordado la revocación de su mandato en Asamblea celebrada el 13 de octubre de 2017,en fecha de 26 de febrero de 2017 se dicta resolución por la Delegación Territorial de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de Granada que acuerda denegar la inscripción de la baja de los delegados de personal elegidos en las elecciones celebradas el 15 de julio de 2015 por no ajustarse la convocatoria de la Asamblea de trabajadores de la empresa Ambulancias Los Carmenes S.L celebrada el 13 de octubre de 2017 a lo establecido en el art 67.3 del ET

En fecha 19 de junio de 2019 se presenta preaviso electoral por el UGT para la celebración de elecciones de representantes de los trabajadores en la empresa Ambulancias Los Carmenes S.L para la elección de 3 representantes.

Celebradas las elecciones resultan elegidos 3 representantes de UGT. Impugnado el proceso electoral por parte del Sindicato CCOO al entender que le corresponde 5 miembros en la elección del Comité de empresa, en fecha de 8 de octubre de 2019 se dicta laudo arbitral estimando dicha pretensión.

Impugnado judicialmente dicho laudo, se turna demanda al juzgado de lo Social nº 6 autos 974 / 2019 en los que recae sentencia en fecha de 30 de octubre de 2020 que confirma el Comité de empresa de 5 miembros.

En fecha de 1 de diciembre de 2020 la empresa comunica al actor la celebración de nuevas elecciones sindicales y se le indica la constitución de la mesa para el día 10 de diciembre de 2020 a las 10,00 horas.

En fecha de 28 de septiembre de 2017 en virtud de reunión celebrada ese día por los afiliados de CCOO en la empresa demandada, se acordó crear una Sección Sindical de CCOO y designar como Delegado Sindical al actor y Secretario a Juan Alberto. Dicho nombramiento se notifica a la empresa en fecha de 3 de octubre de 2017 ( documento nº 12 )

En fecha de 4 de junio de 2018 se comunica a la empresa que en reunión de esa misma fecha se ha nombrado al actor Delegado de prevención conforme al art 35 de la LPRL. ( DOCUMENTO Nº 13 ) y en fecha de 22 de octubre de 2019 se comunica a la empresa que el actor ha sido nombrado responsable del Subsector de Ambulancias del sector de carreteras según acta de 9 de octubre de 2019 levantada tras la celebración de la Comisión Ejecutiva del Sindicato Provincial de la FSC de CCOO en Granada. ( Documento nº 14 ). El actor ha participado en la mesa negociadora del IV Convenio Colectivo autonómico de transporte sanitario de Andalucía como integrante del Sindicato CCOO.( Documento nº 15 )

QUINTO.- Por el juzgado de lo Social nº seis de Granada se dicta sentencia en fecha de 5 de diciembre de 2017 en proceso de Conflicto Colectivo nº 790 / 2017 promovido por el actor y por Juan Alberto como Delegados de personal de la empresa demandada. El objeto de ese proceso versaba sobre la determinación del Convenio Colectivo aplicable a la citada empresa. La referida sentencia estima la demanda declarando que es de aplicación el Convenio Colectivo del Sector de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia de Andalucía con efectos desde 27 de abril de 2017.( Documento nº 19 ).

Asimismo CCOO Andalucía plantea demanda de conflicto Colectivo que es turnada a la Sala de lo Social del TSJA con sede en Sevilla. En fecha de 12 de julio de 2018 recae sentencia estimando la demanda y declarando el derecho de los trabajadores afectado a la actualización de sus retribuciones correspondientes al año 2012 con arreglo al IPC del año 2011 en porcentaje de 2,4 %.(documento nº 18.)

En fecha de 7 de agosto de 2018 se dicta laudo arbitral en el que se autoriza a la empresa demandada la inaplicación del Convenio Colectivo autonómico ( documento nº 19 )

SEXTO.- El actor ha desempeñado su trabajo desde 2009 en el Servicio de Urgencias en la UVI Móvil de Loja ( Granada ) con horario integrado en 24 horas de guardia en el Hospital de Loja y posteriormente 48 horas de descanso.

En fecha 16 de marzo de 2020 el juzgado de lo Social nº seis de Granada dicta sentencia en procedimiento de modificación Sustancial de Condiciones de Trabajo, autos 58 / 2017.

En dicha sentencia se contienen los siguientes hechos probados:

Cuarto. El actor solicito, mediante escrito fechado el 8 de noviembre de 2016, el cambio de Dispositivo de Localizado a Horas de Presencia (doc. 1 de la demandada).

El documento consta firmado por el actor.

Firma, que ha sido objeto de querella criminal ante el Juzgado de Instruccion 4 de Granada, Diligencias Previas 3526/2017, que dicto Auto de archivo, siendo confirmado por resolucion de la Audiencia Provincial de Granada dictada el 12 de diciembre de 2019, al desestimar el recurso interpuesto por el actor don Carlos Ramón. Se argumenta en el FJ Primero que la Pericial practicada a instancia del propio trabajador, aqul demandante, vino a determinar que la firma obrante en ei documento cuestionado (cuya autoría negaba) fue firmando por el y no esta fafsificado o 'escaneado'.

Asimismo, remite escrito de fecha 9 de noviembre de 2016, pidiendo a la empresa se le abonen las horas de presencia.

Quinto. La empresa demandada, atendiendo a lo pedido por e! actor en su escrito de 8 de noviembre de 2016, acordo aprobar su solicitud y asi se lo comunico en escrito de fecha 15 de diciembre de 2016 (folio 136).... '

El fallo estima la excepción de falta de acción del actor y desestima íntegramente la demanda interpuesta por el actor y declara la ausencia de vulneración de derechos fundamentales, garantía de indemnidad y vulneración de la libertad sindical.

Se aportan por las partes los siguientes documentos relacionados con el proceso penal iniciado tras negar el actor su firma en el documento de fecha 8 de noviembre de 2016.

-Informe percial que concluye que la firma del documento dubitado ha sido puesta por el actor y ratificación del mismo.

-Auto de fecha 21 de noviembre de 2018 que acuerda el archivo de las Diliegencia previas 3526/2017 del juzagado de Instrucción nº 4 de Granada.

-Escrito del actor interponiendo contra el mencionado auto recurso de reforma y subsidiario de apelación.

- Auto de fecha 16 de enero de 209 desestimando recurso de reforma del juzgado de Instrucción nº 4.

- Auto de la Audiencia Provincial de Granada de fecha 3 de abril de 2019 en el que estimando el recurso de apelación deja sin efecto el auto de archivo de fecha 21 de noviembre de 2018 para que se ratifique el perito a presencia judicial y acuerde sobre testificales propuestas.

- Declaración testifical de Eufrasia

- Auto de 16 de septiembre de 209 del juzgado de Instrucción nº cuatro que acuerda el sobreseimiento y archivo de las diligencias previas 3526 / 2017.

- Escrito del actor interponiendo recurso de apelación directo contra el mencionado Auto de la Audiencia Provincial de 12 de diciembre de 2019 desestimando el mencionado recurso de apelación y confirmando el archivo acordado.

En fecha de 2 de mayo de 2017 interpone el actor demanda de reconocimiento de cantidad y antigüedad que fue turnada al juzgado de lo Social nº seis, autos 420/2017. En fecha de 22 de noviembre de 2018 se dicta sentencia estimando parcialmente su pretensión y condenando a la empresa Ambulancias Los Carmenes S.L a abonarle la cantidad de 12.732,48 euros. En fecha de 24 de octubre de 2019 el TSJA dicta sentencia estima parcialmente el recurso de la empresa contra la misma, en el sentido de reducir el importe de condena ala cantidad de 12.649,06 euros.

En fecha de 18 de abril de 2018 interpuso el actor demanda de reclamación de cantidad, autos 301 / 2018 del juzgado de lo Social nº 4 de Granada.

En fecha de 13 de marzo de 2019 el actor interpone demanda que es turnada al juzgado de lo Social nº Dos de Granada sobre Modificación Sustancial de Condiciones de Trabajo operada e fecha de 11 de febrero de 2019. Dicho juzgado dicta sentencia en fecha 21 de enero de 2020 desestimando las pretensiones del actor

En fecha de 17 de junio de 2019 el actor interpone demanda turnada a este juzgado de lo Social nº cinco de Granada, autos 590/2019, estando señalada la vista para el 3 de febrero de 2021.

SEPTIMO.- En fecha de 31 de julio de 2017 el actor y Juan Alberto en su calidad de delegados de personal del Sindicato CCOO interponen denuncia ante la Inspección de Trabajo, poniendo en conocimiento el proceder de la empresa esta realizando actividad contraria a la actividad sindical y a la negociación colectiva.

En fecha de 19 de noviembre de 2017 Bartolomé como Secretario General del Sindicato Provincial del Servicios a la Ciudadanía de CCOO interpone denuncia ante la Inspección de Trabajo denunciando haber procedido la empresa a eliminar al actor y a Juan Alberto de la realización de cursos de formación tras haber formulado denuncia ante la Inspección.

En fecha 10 de octubre de 2018 se vuelve a interponer denuncia ante la Inspección por conducta antisindical ya coso sobre el actor.

Se aportan asimismo denuncias ala Inspección de Trabajo por parte del Sindicato CCOO en las siguientes fechas:

- 23 de enero de 2017 sobre información de cámaras de vigilancia

- 10 de septiembre de 2019 sobre no dotación a las ambulancias de medios necesarios para realizar servicios de urgencias.

El actor en fecha 7 de septiembre de 2020 interpone denuncia ante el juzgado de guardia de Granada contra Daniel de Ambulancias Los Carmenes S.L por amenazas, insultos e intento de agresión.

Se dan por reproducidos recortes de prensa aportados como documento nº 47 de la parte actora con titulares contra la empresa Ambulancias Los Carmenes S.L sobre conducta antisindical y privación de vacaciones desde 2008 a lo trabajadores.

Asimismo se aporta audio de conversación telefónica mantenida entre Eleuterio Administrador de la empresa Ambulancias Los Carmenes S.L y el actor en el que ambos hablan de quedar en verse un día para llegar a un acuerdo y solucionar diferencias, insistiendo el representante de la empresa en finalizar las divergencias existentes y en que el actor permanezca en Loja, siempre que cesen las denuncias y demás, por lo contrario habrá que ajustarse a la Ley.

Se da por reproducida tarscripción telefónica que obra al documento nº 49 de la parte actora.

OCTAVO.- Se aporta certificado de correos acreditativo de haberse presentado ante el CEMAC papeleta de conciliación por despido en fecha de 20 de marzo de 2020. No consta celebrado acto de conciliación ante el CEMAC por la situación de estado de Alarma acordad por Real Decreto Ley 8 / 2020 de 17 de marzo'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Carlos Ramón, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-El trabajador, técnico de transporte sanitario de profesión, interpuso demanda frente al despido practicado en su persona en fecha 21 de febrero de 2021. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Granada de fecha 5 de febrero de 2021 desestimó la demanda interpuesta, considerando válidamente acordada la extinción de la relación laboral. Se alza frente a la misma en suplicación el demandante, aduciendo diversos motivos al efecto.

SEGUNDO.- Propone en primer término y al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, en los términos que a continuación se resumen.

Modificación del hecho probado quinto en su último párrafo, que quedaría redactado en los siguientes términos: 'En la empresa demandada se llevó a cabo un procedimiento de inaplicación del convenio colectivo sectorial, sin haber alcanzado acuerdo con los representantes legales de los trabajadores, finalizando con el laudo arbitral de fecha 7 de agosto de 2018 que declara la procedencia de la causa económica alegada por la empresa para la inaplicación del mismo y la inaplicación salarial de los distintos conceptos que describe con una reducción del 3,5%, con efectos desde la fecha del dictado del laudo, sin carácter retroactivo, hasta la entrada en vigor del nuevo convenio de empresa o de nuevas condiciones económicas de contratos para prestación de servicios por la Administración Sanitaria Andaluza por nuevo proceso de licitación en curso, momento en que volverían a ser de aplicación las nuevas condiciones del convenio colectivo autonómico (documento nº 20)'.

No debe darse lugar a la reforma propuesta, al venir a referirse la misma al contenido íntegro de la parte dispositiva del laudo que se menciona en el hecho probado de referencia. Lo que constituye una adición innecesaria en cuanto que el mismo aparece ya mencionado en el relato de hechos y su contenido, en caso de que fuese necesario una mayor precisión del mismo, podría ser examinado a estos efectos del recurso.

Modificación del hecho probado sexto con la reforma de los apartados segundo, tercero y cuarto. Respecto del segundo, con el añadido del siguiente inciso: 'Añade que: 'La hora de presencia, como usted sabe se abonan en el servicio programado de ambulancias, no en el de urgencias, por lo que a partir del día 1 de enero de 2017, desempeñará su trabajo con una ambulancia de programado, abonándole las horas de presencia que usted realice, según Convenio Colectivo ' (doc. 2).

- El 27 de diciembre de 2016, el actor remite escrito a la empresa, poniéndole de manifiesto que, en ningún momento ha solicitado el cambio al Sistema de programado. Por lo que le pide subsane dicho error, ya que, de no hacerlo, estaría modificando sus condiciones laborales de trabajo, con vulneración de derechos fundamentales (doc. 3)

Séptimo. La demandada en escrito fechado el 3 de febrero de 2017, en contestación a las solicitudes del trabajador, deja sin efecto el cambio de puesto de trabajo y lo mantiene en el puesto de la UVI móvil de Loja (Granada)...'

El fallo estima la excepción de falta de acción del actor y desestima íntegramente la demanda interpuesta por el actor y declara la ausencia de vulneración de derechos fundamentales, garantía de indemnidad y vulneración de la libertad sindical'.

Debe rechazarse igualmente la reforma solicitada, al pretenderse el añadido de varios de los hechos probados contenidos en una sentencia que ya aparece referida en la redacción actual del mismo, por lo que su contenido puede ser apreciado en su totalidad y no parcialmente, en los términos que resalta la parte.

Respecto del apartado tercero, se propone el añadido de los siguientes incisos: '-Auto de fecha 16 de enero de 2019 del Juzgado de Instrucción nº 2, decretando el archivo de las diligencias incoadas en virtud de testimonio deducido por el juzgado de instrucción nº 4, al no ser firme el Auto de sobreseimiento dictado por dicho juzgado.

-Auto de fecha 12 de febrero de 2019 del Juzgado de instrucción nº 4 que declara no haber lugar a la nulidad de actuaciones instada por la parte actora. (...)

-Escrito de la empresa instando se deduzca testimonio de las actuaciones para su posterior reparto al juzgado que corresponda, al considerar que los hechos pudieran ser constitutivos de delito.

-Providencia de fecha 5 de febrero de 2020 del juzgado de instrucción nº 4 desestimando lo solicitado, sin perjuicio de que sea la parte o el Ministerio Fiscal el que ejerza directamente las acciones penales que estime oportunas.'

No debe darse lugar a la reforma solicitada, al no venir sino a proponerse el añadido de diversos elementos accesorios a los hitos básicos de las actuaciones penales que dieron lugar al inicio de las presentes actuaciones, que ya aparecen recogidos en la redacción vigente del hecho probado de referencia.

Respecto del apartado cuarto, se solicita la modificación del contenido de la demanda que se referencia en el mismo, indicando que se trata de una 'reclamación de cantidad del complemento de antigüedad, horas de presencia y dietas',permaneciendo invariado el resto del hecho probado.

No debe admitirse la reforma solicitada, al venir a recaer sobre un aspecto del contenido de la demanda a la que se refiere al hecho probado de referencia, cuya redacción vigente contiene ya una descripción suficiente de lo solicitado en la misma.

Modificación del hecho probado séptimo, con el añadido del siguiente inciso en su párrafo primero: 'El Inspector de Trabajo emite informe, notificado mediante oficio de fecha 30/11/2017, en el que manifiesta que tras la oportuna actuación inspectora se ha constatado incumplimiento de la normativa laboral practicándose la correspondiente Acta de Infracción en materia de relaciones laborales ante el incumplimiento de los artículos 41 y 67.1 del ET.'.

Añadido al hecho probado séptimo de los siguientes incisos tras el párrafo tercero: 'Consta en autos informe de la Inspección de Trabajo de fecha 17/03/2017, en relación con una denuncia presentada por CCOO por la presunta modificación de condiciones de trabajo del actor, pasando del servicio de urgencias de Loja al servicio programado de Granada, en el que el inspector actuante señala, entre otros puntos, que ante las dudas generadas por la modificación notificada, sobre su carácter sustancial o no y si había sido solicitada o no por el propio afectado, la empresa, siguiendo las indicaciones del inspector, ha procedido a desandar el camino, notificando al trabajador con fecha 3/2/2017 que seguirá en el sistema de urgencias.

Igualmente, a raíz de las denuncias planteadas, la Inspección de Trabajo ha efectuado los siguientes requerimientos a la empresa demandada:

La cesión de un tablón de anuncios a los delegados de personal, compensación de los tiempos dedicados a la formación fuera del horario de trabajo, no obligación del uso del teléfono móvil personal para el trabajo, justificación del abono de todos los conceptos salariales respecto a las vacaciones de 2018, uso del tablón de anuncios por el delegado sindical de CCOO, justificación de abono y liquidación complementaria ante TGSS de diferencias retributivas por horas nocturnas, permitir el acceso al centro de trabajo del actor como responsable del sector de ambulancias de CCOO, siempre que exista comunicación previa al empresario de dicha asistencia.

En fecha 13 y 20 de septiembre de 2019 el sindicato de CCOO presenta escritos ante la Delegación Granada de la Consejería de Salud, informando de la utilización por el Consorcio de Transporte Sanitario de Granada de ambulancias del servicio programado para realizar servicios de urgencias sin la dotación necesaria, y denunciando que en los vehículos no se dispone del número de técnicos que figuran en el pliego del contrato'.

No debe darse lugar a las reformas solicitadas correspondientes al hecho probado séptimo que acaba de relacionarse, al venir a incidir las mismas en diversas actuaciones que ya aparecen mencionadas en la redacción vigente del relato de hechos probados, o referirse en su caso a actuaciones realizadas a instancias del sindicato de pertenencia del trabajador en fechas indeterminadas, que no consta que aparezcan relacionadas directamente con la propia actividad de aquél. Los añadidos propuestos se consideran innecesarios en cuanto que no vienen a establecer elementos novedosos a efectos del debate planteado en el recurso, que no se refieran a meros detalles accesorios de los términos generales de los elementos ya recogidos en el hecho de referencia.

TERCERO.- Se plantea igualmente el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcados los artículos 14, 24.1 y 28 de la Constitución Española, artículo 5.c) del convenio número 158 de la OIT, así como la doctrina del Tribunal Constitucional relativa a la vulneración de los derechos fundamentales de los trabajadores y el desplazamiento al empresario demandado de la carga de la prueba. Realiza al efecto una amplia exposición acerca del carácter que concurriría en el recurrente como representante legal de los trabajadores, habiendo sido elegido como miembro del Comité de empresa en las elecciones sindicales celebradas en fecha 17 de enero de 2021. El actor ostentaría además otros cargos como delegado de prevención, delegado sindical y responsable del sector de ambulancias de CCOO, así como miembro de la mesa negociadora del convenio sectorial autonómico, constando acreditada la intensa actividad llevada a cabo tanto por el Sindicato como por el propio actor mediante la interposición de conflictos colectivos o de actualización de retribuciones que fueron estimadas por los órganos judiciales. Se habrían formulado asimismo denuncias ante la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social con consecuencias para la empresa al haberse levantado por el inspector un acta de infracción y diversos requerimientos por incumplimientos laborales. Constaría igualmente la existencia de reclamaciones individuales planteadas por el trabajador en reclamación de cantidad, hallándose pendientes de resolución judicial. Existirían además demandas interpuestas por modificación sustancial de las condiciones de trabajo, así como una denuncia interpuesta en septiembre de 2020 por amenazas, insultos e intento de agresión al actor.

Partiendo de tales hechos relatados en la sentencia, se considera que existirían indicios suficientes para invertir la carga de la prueba y presumir que el despido del actor habría vulnerado el derecho fundamental a la garantía de indemnidad, integrado en el derecho a la tutela judicial efectiva y a la libertad sindical. Las reclamaciones en las que intervino el actor habrían tenido una innegable dimensión colectiva como también la tuvieron las acciones individuales ejercitadas por el trabajador con pronunciamientos judiciales favorables. Debería recordarse en cualquier caso que la lesión de la garantía de indemnidad operaría con independencia de que se obtuvieron resultados favorables a las peticiones formuladas y no se encontraría condicionada al éxito procesal de la reclamación puesta en marcha. Además, y aun partiendo del carácter auténtico de la firma del trabajador en el documento referido y de que la querella del trabajador no hubiese llegado a prosperar, la imposición de un despido disciplinario a consecuencia de la formulación de dicha querella, vendría a suponer la vulneración de la garantía de indemnidad, en cuanto represalia antijurídica vinculada a la presentación de la reclamación judicial contra la empresa.

No parece que pueda dudarse de la intensa actividad sindical llevada a cabo por el trabajador desde que resultara elegido delegado de personal en las elecciones celebradas en la empresa en fecha 13 de junio de 2015 y que aparece extensamente detallada en los hechos probados cuarto a séptimo de la sentencia de instancia. Dicha actividad vino a prolongarse sustancialmente hasta el inicio por el trabajador de diversos períodos de baja por incapacidad temporal que se extendieron entre el 30 de diciembre de 2016 y el 31 de agosto de 2017, del 20 de diciembre de 2018 a 17 de mayo de 2019 y desde el 18 de mayo de 2019. Ello no obstante, fue declarado como responsable de subsector de ambulancias del sector de carreteras por el sindicato Comisiones Obreras en fecha 9 de octubre de 2019, hallándose conocidamente en situación de incapacidad temporal. El actor habría participado asimismo en la mesa negociadora del IV convenio colectivo autonómico de transportes sanitarios Andalucía como representante de dicho sindicato.

Los episodios de los que puede cifrarse en la situación de conflicto entre la actuación del trabajador como representante de los trabajadores y de su sindicato y la empresa demandada en las actuaciones, abarcan una gran variedad de situaciones descritas en los hechos probados de referencia. Entre ellas se incluyen la impugnación de las elecciones sindicales celebradas en la empresa el 19 de junio de 2019 por el sindicato CCOO, la designación del trabajador como delegado sindical el 28 de septiembre de 2017 así como la de delegado de prevención con fecha 4 de junio de 2018. La actuación del trabajador incluye la participación en la presentación de dos conflictos colectivos frente a la empresa que fueron estimados judicialmente en los años 2017 y 2018, así como la de diversas demandas a título personal en reclamación de retribuciones o de modificación sustancial de las condiciones de trabajo entre mayo de 2017 y marzo de 2019. El trabajador estuvo asimismo relacionado con la formulación de diversas denuncias ante la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, alguna de ellas en relación a su propia persona, durante el periodo de actuación reseñado. Su última actuación destacable viene dada por la presentación de una denuncia penal contra la empresa en fecha 7 de septiembre de 2020 por presuntas amenazas, insultos e intento de agresión por la persona que se indicaba en la misma, perteneciente a la empresa demandada.

Las consideraciones que efectúa el trabajador en su escrito de recurso resultan básicamente centradas en la apreciación de una vulneración del derecho de la garantía de indemnidad, causada por la actuación sancionatoria empresarial derivada de la intensa actividad de reclamación judicial y extrajudicial que habría llevado a cabo en el ejercicio de sus funciones representativas como delegado de personal en la empresa o como miembro de un sindicato. Realizada una exposición de dicha actividad, acaba solicitando la inversión de la carga de la prueba relativa a la no concurrencia de dicha vulneración del derecho fundamental. Ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, cuando determina que '2. En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.'.

El criterio establecido por la doctrina jurisprudencial en relación a tal precepto aparece establecido en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2020, cuando determina que 'Precisamente, es doctrina reiteradísima del Tribunal Constitucional la que señala que la garantía de indemnidad implica que 'del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos' (por todas, STC 14/1993 , 25/2008 y 92/2009 ). De ahí que la actuación empresarial que supone la reacción a la reclamación del trabajador del reconocimiento de sus derechos resulte contrario a aquel derecho fundamental ( STC 76/2010 , 6/2011 , y 10/2011 , entre otras).

Por otra parte, la protección de los derechos fundamentales halla un instrumento procesal necesario en la distribución de la carga de la prueba que es propia de este tipo de controversia. Mas, la afirmación de la vulneración del derecho ha de ir acompañada de la acreditación de indicios de los que quepa deducir la posibilidad de que la vulneración constitucional se haya producido; esto es, que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación ( STC 92/2008 , 125/2008 y 2/2009 ). Sólo entonces surge para el demandado la carga de probar que los hechos motivadores se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales ( STC 183/2007 , 257/2007 , 74/2008 , 125/2008 y 92/2009 ).

3. Desde esa perspectiva, consideramos que, si bien el actor fue cesado después de haber puesto en marcha una reclamación para ser considerado indefinido, lo cierto es que la conducta de la empresa no fue otra distinta que la que era perfectamente previsible con independencia de aquella reclamación. Como hemos indicado, el contrato del demandante tenía establecida fecha de finalización y a tal fecha se acogió la decisión empresarial extintiva, sin anteponer su decisión en virtud de la citada reclamación (que, además, se había producido diez meses antes), ni variar lo que venía siendo su conducta habitual de extinguir los contratos temporales con arreglo a las fechas inicialmente establecidas -como se observa en la sentencia de contraste-; además, de conectarse con la circunstancia de la denegación de la prórroga del proyecto al que se adscribían los servicios del demandante.

Compartirnos, por tanto, la conclusión que alcanzó la sentencia recurrida, puesto que, frente a la aportación del dato indiciario de la reclamación del trabajador, se constata que, con independencia de su licitud -sobre la que ya se pronuncia al declarar la improcedencia del despido-, la decisión extintiva resultaba previsible y tenía enormes índices de probabilidad.'.

No cabe sino con aplicar consideraciones análogas en el supuesto estudiado en las actuaciones, en el que no puede dudarse de la actividad del trabajador en defensa tanto de sus derechos particulares como de los colectivos de los trabajadores de la empresa en la que desempeñaba su actividad. Lo que no obsta a la indiscutible existencia de unas actuaciones penales en las que se vino a imputar sin éxito a la empresa la realización de conductas graves, que hubieran podido tener en su caso, una importante repercusión en la misma. Dichas actuaciones penales no constituyen el caso más habitual en el ámbito de las relaciones laborales y presentan un plus de trascendencia que de la misma forma que pueden contribuir a la adecuada defensa del derecho del trabajador, pueden causar asimismo un perjuicio al buen nombre y patrimonio empresarial. Circunstancia ésta que podría venir a justificar eventualmente la realización de actuaciones disciplinarias por parte de la misma. Cuestión distinta es que la actuación del trabajador pueda o no ser calificada como relevante desde el punto de vista disciplinario, lo que constituye el objeto del debate que viene a plantearse en los siguientes motivos del recurso.

En el supuesto examinado, la empresa vino a justificar el despido basándose en la realización de actuaciones procesales llevadas a cabo por el trabajador que no fueron finalmente estimadas por la jurisdicción penal. La empresa no ha ocultado en modo alguno de que la sanción impuesta hubiera tenido su causa en dichas actuaciones procesales y no en otras distintas o previas. Siendo tales actuaciones del trabajador sin duda alguna existentes y trascendentes, deberá considerarse no acreditada una relación de causalidad entre la actuación empresarial y el previo panorama de enfrentamiento sindical existente en la empresa en relación con el trabajador. Por el contrario, deberá apreciarse la concurrencia de un inicial motivo con eventual trascendencia disciplinaria, cuya trascendencia objetiva y gravedad deberán examinarse desde el punto de vista estrictamente disciplinario y no del de la vulneración de derechos fundamentales del trabajador afectado.

Debe desestimarse en consecuencia el motivo de recurso planteado.

CUARTO.- Se plantea un segundo motivo por la misma vía procesal aduciendo la infracción de los artículos 54.2 d), 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 46.c.4 del convenio colectivo sectorial de transporte sanitario de Andalucía, al calificar el despido del trabajador como procedente. Se pone de relieve que la causa de despido se basaría fundamentalmente en la pericial caligrafía practicada en las diligencias seguidas ante el Juzgado de Instrucción, que tan sólo concluiría que la firma del documento habría sido realizada por el actor, sin que la demandada hubiese acreditado que la única finalidad de la querella hubiera sido la de perjudicar a la empresa o que se persiguiesen otros fines con el procedimiento penal. Lo que no significaría que el actor hubiese actuado con mala fé para perjudicar a la empresa. No existirían actuaciones penales por denuncia falsa contra el actor, ni condena alguna por dicho motivo, resultando cuando menos extraño que la empresa no hubiese formulado querella alguna contra el trabajador si hubiera contado con elementos de convicción suficientes para justificar su responsabilidad penal. El despido en sí mismo vendría a convertirse en un acto de represalia lesivo de la garantía de indemnidad en el ejercicio de la acción sindical y del derecho de la tutela judicial efectiva, lo que debería determinar su nulidad.

Los datos objetivos vienen dados porque el trabajador fue despedido mediante comunicación escrita y fecha de efectos de 21 de febrero de 2020, basándose en la actuación persistente y reiterada del mismo en la imputación de hechos delictivos a los administradores de la sociedad, que se califican como de carentes de sentido y fundamento, llegando incluso a interponerse querella criminal contra aquéllos, habiéndose visto obligados a soportar como investigados unas actuaciones penales con reiteradas resoluciones de archivo, todas recurridas por el trabajador, cuando habría sido éste quien de su puño y letra habría estampado la firma en el documento de 8 de noviembre de 2016, como habrían puesto de relieve el informe pericial caligráfico y las demás diligencias practicadas.

Consta así que en el acto del juicio seguido por modificación sustancial de las condiciones de trabajo ante el Juzgado de lo Social nº 6 de Granada a instancias del trabajador bajo el número 58/2917, se aportó por la empresa un documento fechado el 8 de noviembre de 2016 por el que el actor solicitaba el cambio de dispositivo de localizado a horas de presencia. El trabajador negó la realidad de su firma, razón por la cual de conformidad y con suspensión del plazo para dictar sentencia se instó al actor a interponer querella criminal por falsedad documental en el plazo de 8 días.

El actor interpuso la mencionada querella criminal ante el Juzgado de Instrucción 4 de Granada, habiéndose seguido las Diligencias Previas 3526/2017, por falsedad documental. En la fase de instrucción se emitió informe pericial caligráfico a instancias del Juzgado instructor, que concluyó que la firma del documento dubitado había sido realizada por el actor, así como que el documento y la firma dubitada eran originales.

Por auto de fecha 21 de noviembre de 2018 se acordó el archivo de las diligencias previas. Interpuesto recurso de reforma y subsidiario de apelación por el actor, fue desestimado el primero. Remitidos los autos a la Audiencia provincial de Granada, con fecha de 3 de abril de 2019 se dictó auto por la misma en el que estimando el recurso de apelación, se dejaba sin efecto el auto de archivo de fecha 21 de noviembre de 2018 para la ratificación del informe pericial a presencia de las partes y para que se efectuase pronunciamiento sobre las testificales inicialmente propuestas.

Efectuadas dichas diligencias, el Juzgado de Instrucción volvió a dictar auto en fecha de 16 de septiembre de 2019 acordando el sobreseimiento y archivo de las diligencias previas referidas.

Interpuesto por el trabajador nuevo recurso de apelación contra dicho auto, el auto de la Audiencia Provincial de 12 de diciembre de 2019 desestimó el mismo y vino a confirmar el archivo acordado.

El análisis del supuesto planteado debe realizarse de acuerdo con el principio gradualista en la valoración de la conducta imputada, puesto que la falta de éxito de determinadas acciones entabladas por el trabajador, incluso las de carácter jurisdiccional, no pueden suponer en la totalidad de los casos al menos, la culpabilidad del mismo ni determinar tampoco de manera automática la mala fé del trabajador, no debiendo perjudicarse en ningún caso el derecho de defensa del mismo.

Se aprecia sin embargo en el supuesto estudiado una especial trascendencia de la conducta realizada, en cuanto que el trabajador vino a realizar, en relación a un documento que resultaba trascendente a los efectos del procedimiento en el que se discutía sobre la existencia de una modificación sustancial de las propias condiciones de trabajo con alegación de vulneración de derechos fundamentales, la negación de su firma ante el órgano judicial.

Las actuaciones seguidas sin embargo en orden a la determinación de la autoría de dicha firma apuntan efectivamente a su autenticidad, criterio del que se partió implícitamente tanto por la jurisdicción penal acordando el archivo de las actuaciones, como la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de Granada en materia de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, cuando vino a desestimar la pretensión ejercitada por el trabajador. Se ponía así de relieve en el relato de hechos probados de la misma, que 'El actor solicitó, mediante escrito fechado el 8 de noviembre de 2016, el cambio de dispositivo de localizado a horas de presencia. El documento consta firmado por el actor. Firma que ha sido objeto de querella criminal ante el Juzgado de Instrucción 4 de Granada, diligencias previas 3526/2017, que dictó auto de archivo, siendo confirmado por resolución de la Audiencia Provincial de Granada dictada el 12 de diciembre de 2019, al desestimar el recurso interpuesto por el actor D. Carlos Ramón. Se argumenta en el fundamento jurídico primero que la pericial practicada instancia del propio trabajador, aquí demandante, vino a determinar que la firma obrante en el documento cuestionado (cuya autoría negaba) fue firmado por él y no está falsificado o escaneado'.

Tales criterios conducen a apreciar el inicio por parte del trabajador de unas actuaciones jurisdiccionales encaminadas a la eventual declaración de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo con vulneración de derechos fundamentales, a pesar de conocer que la modificación sobre la que se discutía había sido objeto de su inicial solicitud. La cual no cabía que pudiese ignorar o confundir, dada la evidente trascendencia que la misma presentaba en la realización de su prestación laboral, incluyendo el cambio de la localidad donde debería efectuarla.

Desde este punto de vista, la interposición de la querella mencionada en las actuaciones no aparece sino como una actuación encaminada al menos a retardar y a ser posible alcanzar el éxito, en una reclamación que aparecía como carente de fundamento desde el principio, por venir a basarse en la solicitud formulada por el trabajador a la propia empresa demandada. Tal actuación constituye un fraude procesal que entraña la actuación consciente y voluntaria del trabajador, que pudo haber causado perjuicios a la empresa en relación a la interposición de la demanda y de la correspondiente querella criminal en el transcurso de la misma, en caso de haberse visto estimadas sus respectivas pretensiones. Sin excluir entre aquéllos la de haber solicitado asimismo, el reconocimiento de una indemnización de 5.000 € para el caso de prosperar la acción inicial entablada.

Dicha actuación viene a ser constitutiva de la infracción prevista en el Convenio Colectivo de Empresa, al entrañar una actuación grave y culpable del trabajador susceptible de integrarse en el artículo 46.C) 4 del dicho Convenio, cuando considera como falta muy grave, '4. El fraude, la deslealtad o el abuso de confianza en el trabajo, gestión o actividad encomendados, y el hurto o robo realizado dentro de las dependencias de la empresa, a los vehículos o en otros elementos o lugares en los que deba actuar en función de su actividad'.Dicción que no viene sino a ser trasunto de la causa de despido prevista en el artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores cuando configura como tal 'd) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.',que tipifica una conducta básicamente relacionada con la mala fe, el fraude y la deslealtad en el ámbito de las relaciones laborales. Dicha actuación es susceptible de ser sancionada con el despido, conforme a lo dispuesto por el artículo 46. D).1 c) del mismo Convenio, de acuerdo con la misma graduación efectuada por el mismo.

No cabe por ello sino declarar la procedencia del despido practicado en la persona del trabajador, conforme a lo dispuesto en los artículos 55.4 y 7 del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación para el mismo.

QUINTO.- Se plantea un último motivo de recurso por la vía del apartado se del artículo 193 aduciendo la infracción de los artículos 85.1 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 24 de la Constitución Española, al entenderse por la magistrada de instancia que la petición del reconocimiento del derecho de opción en favor del trabajador en caso de declararse la improcedencia del despido, implicaría una variación sustancial de la demanda que no debería ser admitida al efectuarse en el acto del juicio, por lo que se habría causado indefensión a la demandada. Considera el recurrente que el trabajador debería seguir ostentando la cualidad de delegado de personal a pesar de haberse celebrado un nuevo proceso en septiembre de 2019 en el que no habría resultado elegido, al haber resulta sido anulado dicho proceso por laudo arbitral de 8 de octubre de 2019 confirmado jurisdiccionalmente. En cualquier caso, le correspondería dicho derecho al no haber transcurrido un año desde la celebración de las nuevas elecciones sindicales hasta su despido en febrero de 2020. Con independencia del error padecido en la redacción de la demanda iniciadora realizada durante al acto del juicio, la aclaración llevada a cabo en el mismo no constituiría una variación sustancial de la demanda sino las observación del defecto advertido en su confección, que no causaría indefensión alguna a la empresa demandada.

No cabe realizar el examen del motivo del recurso interpuesto, al venir a establecerse con carácter subordinado a la obtención de declaración de improcedencia del despido, que no se ha obtenido en las presentes actuaciones.

Debe desestimarse en consecuencia el motivo del recurso, y confirmarse la sentencia dictada en instancia.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.- Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Carlos Ramón, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Granada de fecha 5 de febrero de 2021, en el procedimiento seguido a instancias del recurrente, frente a 'Ambulancias Los Cármenes SL', en reclamación por despido, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte en su caso a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0765.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0765.21; tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder de la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0765.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0765.21, especificando en este campo que se trata de un recurso y, en su caso, mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.