Sentencia SOCIAL Nº 1396/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 307/2022 de 15 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

CL

SENT. NÚM. 1396

ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMO. SR. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIAMAGISTRADOS

En Granada, a quince de septiembre de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 307/22, interpuesto por D. Pablo y D. Prudencio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE ALMERIA, en fecha 4/05/21, en Autos núm. 98/21, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. BENITO RABOSO DEL AMO.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Pablo en reclamación de DESPIDO, contra D. Teofilo, D. Vicente Y D. Prudencio y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia en fecha 4/05/21, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'SE ESTIMA LA DEMANDAinterpuesta por D° Pablo frente a D. Prudencio, por lo que SE DECLARAextinguida la relación laboral con efectos de la fecha de esta sentencia, 06/05/2021, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración y a que abone al actor la cantidad de 12.568,35 eurosen concepto de indemnización por la extinción de la relación laboral entre las partes.

SE ABSUELVEa D. Vicente y Teofilo de las pretensiones habidas contra ellas consecuencia de la subrogación empresarial.'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.-La parte actora, D° Pablo mayor de edad, vino prestando sus servicios para D. Vicente, D. Prudencio y Teofilo que constituyen un grupo y de forma sucesiva, en las fincas Miravete, el Cortijo Las Pitas, y en la Cale Fray Juan de Baena, con una antiguedad desde el 02/10/2007, siendo su relación laboral de fijo discontinuo, con la categoría profesional de peón agrícola y percibiendo un salario de 36,43 euros/día incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, conforme al CC aplicable (documental de la Demandante, contratos, informes de inspección).

Las campañas fueron las siguientes:

02-10-07 al 30-04-08 401 Vicente

25-09-08 al 24-05-09 401 Teofilo

10-09-09 al 31-12-10 401 Prudencio

01-01-12 al 06-06-12 401 Prudencio

10-10-12 al 09-09-13 401 Prudencio

10-09-13 al 08-09-14 401 Teofilo

10-09-14 al 08-06-15 401 Prudencio

04-09-15 al 16-06-16 401 Teofilo

24-08-16 al 23-05-17 401 Teofilo

11-09-17 al 04-06-18 401 Prudencio

29-08-18 al 25-05-19 389 Prudencio

19-08-19 al 09-06-20 300 Prudencio

07-09-20 al 07-01-21 300 Prudencio

SEGUNDO.-El empresario D. Prudencio, ultimo empleador en la sucesión, viene incurriendo en retrasos continuados en el abono del salario pactado desde Octubre de 2019 hasta Diciembre de 2020, con el desglose que consta la demanda, que se da por reproducido. (documental del actor, doc. 6)

TERCERO.-En fecha el trabajador 07/01/2021 recibe comunicación de carta por despido improcedente en los términos que se dan por reproducidos (documental de la Demanda).

En consecuencia, se produce baja en Seguridad Social en la empresa en fecha 07/01/2021 (documental del actor, doc 1 en vista).

CUARTO.-El actor no ha ostentado cargo de representación sindical durante el último año, ni figura afiliado a sindicato alguno.

QUINTO.-Se presentó ante el CMAC la preceptiva papeleta de conciliación para la celebración del acto de conciliación que se celebró el 20/01/2021 con el resultado sin efecto respecto de Vicente y Teofilo, y sin avenencia respecto de Prudencio, por la demanda de extinción.

Se presentó ante el CMAC la preceptiva papeleta de conciliación para la acción de despido, sin que el acto pudiera llegar a celebrarse.

(documental que acompaña a los escritos de demanda)'.

En fecha 28/06/21, se dictó auto aclaratorio en cuya parte dispositiva dice:

'HA LUGAR A LA ACLARACIÓNde la Sentencia nº 206/2020 de 4 de Mayo por los motivos expuestos en el razonamiento jurídico segundo de esta resolución, de modo que en el último párrafo del fundamento quinto, donde se lee 02/10/2017 debe leerse 02/10/2007.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recursos de suplicación contra la misma por D. Pablo y D. Prudencio, recurso que posteriormente formalizaron, siendo en su momento impugnados por los contrarios. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima la demanda promovida por el actor en materia de extinción de la relación laboral al amparo del artículo 50 del ET y despido; condenando a Don Prudencio a tener por extinguida la relación laboral con efectos de la fecha de la sentencia de instancia , así como a abonar al actor la cantidad de 12.568,35 € en concepto de indemnización por extinción de la relación laboral.

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la representación legal del demandado Don Prudencio, que articula su recurso con amparo procesal en los apartados b) y c) del art. 193 LRJS. Asimismo se alza en suplicación la representación legal del actor que articula su recurso al amparo procesal del apartado c) del art. 193 LRJS.

SEGUNDO.-Articula el primer motivo de recurso la representación legal del demandado Don Prudencio, al amparo de lo establecido en el artículo 193 b) de la LRJS con el objeto de revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales aportadas.

En concreto se solicita lo siguiente:

A) Se interesa la modificación del Hecho Probado Primero del tenor literal siguiente

(se tacha lo que se elimina y en negrita lo que se adiciona):

'La parte actora, D° Pablo mayor de edad, vino prestando sus servicios para D. Vicente, D. Prudencio y Teofilo que constituyen un grupo y de forma sucesiva, en las fincas Miravete, el Cortijo Las Pitas, y en la Cale Fray Juan de Baena, con una antigüedad desde el 02/10/2007' siendo su relación laboral de fijo discontinuo, con la categoría profesional de peón agrícola y percibiendo un salario de 36,43 euros/día incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, conforme al CC aplicable (documental de la Demandante, contratos, informes de inspección).

No existe grupo de empresas, ni sucesión empresarial.

Prudencio explota la finca sita en PARAJE000, Polígono NUM000, Parcela NUM001- NUM002 y Teofilo explota la finca sita en PARAJE000, Polígono NUM000, Parcela NUM003 de La Cañada de San Urbano.

Las campañas fueron las siguientes:

02-10-07 al 30-04-08 401 Vicente

25-09-08 al 24-05-09 401 Teofilo

10-09-09 al 31-12-10 401 Prudencio

01-01-12 al 06-06-12 401 Prudencio

10-10-12 al 09-09-13 401 Prudencio

10-09-13 al 08-09-14 401 Teofilo

10-09-14 al 08-06-15 401 Prudencio

04-09-15 al 16-06-16 401 Teofilo

24-08-16 al 23-05-17 401 Teofilo

11-09-17 al 04-06-18 401 Prudencio

29-08-18 al 25-05-19 389 Prudencio

19-08-19 al 09-06-20 300 Prudencio

07-09-20 al 07-01-21 300 Prudencio.

B)Se interesa la modificación del Hecho Probado Segundo del tenor literal siguiente

(en negrita lo que se adiciona):

El empresario D. Prudencio, ultimo empleador en la sucesión, NOviene incurriendo en retrasos continuados en el abono del salario pactado desde Octubre de 2019 hasta Diciembre de 2020, con el desglose que consta la demanda, que se da por reproducido. (documental del actor, doc. 6).

Debe en primer lugar razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es al juez de la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo mas posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de el Tribunal ad quem esta autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido el juzgador a quo, pues de otra forma carecería de sentido la previsión del artículo 191.b) de la ley procesal.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5.º Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Partiendo de lo anteriormente expuesto no procede la modificación solicitada en el hecho probado primero por cuanto que se pretende la inclusión de una valoración jurídica predeterminante del fallo, cual es la inexistencia de grupo de empresas o sucesión empresarial, que no se corresponde con documento alguno concluyente que así lo evidencie, tratándose de una valoración jurídica realizada por el juzgador de instancia conforme a la prueba documental obrante en autos, incluido el informe de la inspección de trabajo, a que hace referencia la parte recurrente para justificar la revisión fáctica propuesta. En cualquier caso se trata de un debate a resolver por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS, tal y como luego se verá. De igual modo procede rechazar la modificación solicitada en el hecho probado segundo de la sentencia de instancia por cuanto que se pretende la introducción de un hecho negativo, que asimismo predetermina el fallo, respecto de un documento que viene a reconocer precisamente la existencia de los retrasos de los años 2019 y 2020.

TERCERO.-Articula el segundo motivo de recurso la representación legal del demandado Don Prudencio, al amparo de lo establecido en el artículo 193 c) de la LRJS con el objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

A) Se impugna en primer lugar la existencia de incumplimiento grave del empresario en el retraso de las nóminas ( artículo 50.1 b) del ET).

Centrado el objeto del recurso en la aplicación del artículo 50.1 b) del ET, partiendo del inmodificado relato de hechos probados, procede realizar las siguientes valoraciones jurídicas:

A) En orden a la concreta valoración de incumplimientos en la obligación de pago del salario, tiene dicho la Sala de lo Social de nuestro Tribunal Supremo a partir de su sentencia de 24 de marzo de 1992 , que rectifica un criterio aplicativo anterior y desde entonces se sigue pacíficamente ( sentencias de 29 de diciembre de 1994 , 13 de julio y 28 de septiembre de 1998 , 25 de enero de 1999 , 22 de diciembre de 2008 y 10 de junio de 2009), que no obsta a la concurrencia del supuesto previsto en el art. 50.1.b) del ET el hecho de que concurra en forma generalizada por razón de la situación de crisis de la empresa, incluso aunque esté sujeta a un proceso de suspensión de pagos (caso de la sentencia de 29 de diciembre de 1994 referida) o en concurso (supuesto de la sentencia de 22 de diciembre de 2008 mencionada) o se haya iniciado un expediente de regulación de empleo ( sentencia de 5 de abril de 2001 ), dado que no son situaciones que exoneren al empresario de su deber de satisfacer al trabajador su salario, ni determinan que se esté ante un supuesto de trasgresión de esa obligación por razones de fuerza mayor, no exigiéndose culpabilidad ( sentencias citadas de 28 de septiembre de 1998 y 25 de enero de 1999 ), careciendo también de relevancia para impedir el éxito de la acción resolutoria del contrato que el trabajador no hubiera requerido previamente al empresario el pago puntual de su salario ( sentencia de 10 de junio de 2009 antes señalada).

También ha señalado, en forma expresa, que el incumplimiento en esta materia ha de ser grave, estimando que no lo es el retraso de un solo mes ( sentencia de 21 de junio de 1986 ), o el de dos meses ( sentencia de 16 de junio de 1987 ) o incluso, con el valor añadido de pronunciarlo con el fin de proclamar la doctrina buena al respecto, en la falta de abono de tres meses de salario y una paga extra en una relación laboral vigente durante 20 años ( sentencia de 25 de septiembre de 1995 ). Pero en cambio, sí se da esa gravedad, por ejemplo, cuando durante más de un año se viene cobrando el salario con retraso ( sentencia de 24 de marzo de 1992 citada), si la demora alcanza a once meses consecutivos, cuya entidad varía de un mes a otro, pero de media supera el mes (la referida sentencia de 13 de julio de 1998 ), a veinticinco meses con un promedio de 11,20 días sin que en ningún caso llegue a un mes (la mencionada sentencia de 22 de diciembre de 2008 ), o si desde hace más de cuatro años se paga con un retraso entre 15 y 20 días (la sentencia de 10 de junio de 2009 antes señalada); o, así mismo, si el abono de las pagas extras se realiza, en dos anualidades consecutivas, con un retraso de cinco o más meses (caso de la sentencia de 28 de septiembre de 1998 invocada), al igual que si se adeudan dos meses y una paga extra, cobrándose las nóminas con un retraso medio de 29 días (supuesto de la sentencia de 25 de enero de 1999 ya referida) o si las nóminas se pagan con retraso desde hace más de dos años, adeudándose dos pagas extras y tres mensualidades ( sentencia de 3 de noviembre de 2009 citada); o cuando el retraso afecta a más de nueve meses, con demoras que, en promedio, superan el mes y medio, teniendo pendiente de pago, a la fecha de la demanda, tres mensualidades y una paga extra ( sentencia de 9 de diciembre de 2010 ).

B) A la vista de esa doctrina aplicativa, la Sala considera que el demandado ha venido incumpliendo su deber de pago puntual del salario del demandante, con la gravedad suficiente para justificar la extinción del contrato de trabajo al amparo del artículo 50.1 b) del ET y ello por cuanto que si nos atenemos a lo establecido en el hecho probado segundo de la sentencia de instancia nos encontramos ante retrasos continuados en el abono de los salarios pactados desde octubre de 2019 hasta diciembre de 2020, con una media de retraso superior a los 20 días. Con tales datos considera esta Sala de conformidad con el criterio jurídico que viene manteniendo que concurre la gravedad necesaria que permite acreditar un incumplimiento empresarial susceptible de resolver el vínculo contractual por parte del trabajador pues nos encontramos ante un impago prolongado por más de tres meses y ante retrasos en el abono salarial que superan en la mayoría de las ocasiones los 15 días a la fecha fijada para su abono.

B) Sobre el despido disciplinario.

Conforme al inmodificado relato de hechos probados la carta de despido imputa al trabajador la existencia de faltas anteriores reiteradas y ofensa de palabra y obra contra el empleador. Tales hechos no han quedado acreditados en su veracidad por el empleador demandado tal y como le exige el artículo 105.1 de la LRJS, sin que a este respecto, se haya solicitado modificación o adición de hechos probados que vengan a evidenciar el error del juzgador de instancia en la valoración de la prueba practicada y su calificación jurídica, y sin que la Sala disponga de elementos fácticos suficientes y evidentes para desvirtuar el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de instancia, de conformidad con la facultad conferida a aquél por el artículo 97.2 de la LRJS. A este respecto el juzgador de instancia rechaza la concurrencia de la reincidencia por comisión de dos faltas graves en un año, así como también razona y justifica la valoración de la reproducción videográfica practicada en el acto del juicio para llegar a la conclusión de no quedar acreditados los hechos imputados en la carta de despido y sin que a este respecto el recurso de suplicación, más allá de la mera discrepancia jurídica, aporte datos fácticos o jurídicos que permitan alterar la calificación jurídica de improcedencia que determina la sentencia recurrida.

C) Por último se impugna la sucesión empresarial de conformidad con el artículo 44 del ET.

En el ámbito de las relaciones laborales, conforme ordena el art. 1.2 del Estatuto de los Trabajadores, reúne la condición de empresario la persona física o jurídica, o la comunidad de bienes, que reciba la prestación de los servicios efectuados por otra en forma personal, voluntaria, remunerada y dentro de su ámbito de organización y dirección.

Cualidad que no depende de su asunción formal, pues nuestro ordenamiento no autoriza las conductas que, realizadas al amparo de una norma, persigan contrariar lo dispuesto en otra. Como remedio sumamente eficaz para esterilizarlas, el art. 6.4 del Código Civil dispone que, en tales casos, se aplique la norma que se quiso eludir.

Uno de esos supuestos es aquél en el que, bajo la apariencia formal de varias empresas, se encubre una única. Lo decisivo, a este respecto, es que todas ellas actúen bajo una dirección unitaria (cualquiera que sea el modo en que ello ocurra) y desbordando entre sí, los límites propios de las unidades independientes que aparentan ser. Nada hay que objetar a que, por razones de estrategia empresarial, se actúe a través de una empresa única o que, en otros casos, por causas muy variadas (por ejemplo, diversificación del riesgo, etc.), se utilicen técnicas de segregación, de tal forma que se constituyan varias, cada una de las cuales quede sujeta a una titularidad diversa y desarrolle una actividad concreta. Ahora bien, si se opta por esto último, cada empresa habrá de actuar en forma separada, respetando los límites derivados de esa diferente titularidad, lo que conlleva no mezclar sus patrimonios, sus actividades o sus plantillas ni ofrecerse al exterior bajo esa imagen de una única empresa. De no hacerlo así, al menos desde el punto de vista de las relaciones laborales, esa actuación unitaria de todas conlleva que la empresa sea el conjunto de ellas, al margen de las apariencias jurídicas creadas, y, por tanto, que la condición de empresario recaiga en todos los que figuran como titulares de las varias empresas que, aunque formalmente distintas, actúan en realidad como una única, con la consiguiente responsabilidad solidaria de quienes la integran.

La declaración de Hechos Probados ha permitido constatar que el demandado ha venido trabajando en distintas fincas, que aún cuando aparentemente de distinta titularidad, el vínculo familiar común a ellas, revela una única actividad empresarial, que ha venido utilizando indistintamente la prestación de servicios laborales del actor, mediante una sucesión tácita empresarial, que ha permitido que el empleador pueda ser, indistintamente, cualquier miembro familiar titular de las diferentes fincas donde ha venido prestando servicios el trabajador demandante. Se configura así una relación laboral de trabajador agrario fijo discontinuo que venía prestando servicios en diferentes fincas de carácter familiar, siendo el empleador el codemandado Don Prudencio como último titular de las campañas subrogadas el verdadero empresario que debe hacer frente a las consecuencias jurídicas del presente litigio, tal y como de forma correcta determina la sentencia recurrida. Se ha utilizado de forma fraudulenta la sucesiva contratación temporal del actor, mediante la formalización de contratos suscritos alternativamente por uno u otro empresario, debiendo prevalecer por tanto la antigüedad inicial de su relación laboral como fijo discontinuo de conformidad con las campañas reflejadas en el hecho probado primero de la sentencia de instancia.

En coherencia con todo lo expuesto procede desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal del demandado Don Prudencio.

CUARTO.-Articula el primer motivo de recurso la representación legal del demandante, al amparo de lo establecido en el artículo 193 c) de la LRJS con el objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

En concreto alega la infracción de los artículos 32, 110.1 y 286.1 de la LRJS, artículos 50 y 56.2 del ET, artículos 1134 y 1135 del Cc y artículo 35 de la CE, así como las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 19/12/2018 y 23/06/2021. Esta última sentencia en su fundamentación jurídica viene a establecer lo siguiente:

'La STS 319/2018 de 20 marzo resuelve un supuesto similar al ahora estudiado, aplicándose asimismo los preceptos de la LRJS, y concluye que dada la eficacia constitutiva de la sentencia que declara la extinción del contrato por los incumplimientos cometidos por el empresario con anterioridad al despido, deban abonarse los salarios dejados de percibir por el trabajador desde la fecha del despido hasta la fecha de dicha resolución judicial, sin que a ello obste que en dicho período no haya existido prestación de servicios por una decisión empresarial calificada como no ajustada a Derecho. También aclara que la calificación del despido como improcedente no permita el ejercicio del derecho de opción por parte de la empresa. Recordemos sus argumentos:

'En casos como el enjuiciado en que el Juzgado de lo Social conoce de la demanda de extinción del contrato del art. 50 del ET y de la acumulada de despido, y después de estimar la inicial, decretando la extinción de la relación laboral, examina y acoge la ulterior, declarando la improcedencia del despido, la efectividad de ambos pronunciamientos y su adecuada cohonestación comporta, en lo que ahora interesa, una doble exigencia. En primer lugar, la eficacia constitutiva del pronunciamiento judicial de extinción del contrato por los incumplimientos cometidos por el empresario con anterioridad al despido debe determinar la obligación de pago de los salarios dejados de percibir por el trabajador hasta el momento en que el órgano judicial aprecia la existencia y gravedad de los incumplimientos alegados y declara extinguida la relación laboral por esa causa, sin que a ello sea óbice que en dicho período no haya existido prestación de servicios por una decisión empresarial calificada como no ajustada a derecho. Y, en segundo lugar, la declaración de extinción del contrato por tal causa impone que la calificación del despido como improcedente no permita el ejercicio del derecho de opción por parte de la empresa.

Esta solución no entra en contradicción con el art. 56.2 del ET que circunscribe la obligación de pago de los salarios de tramitación derivados de la declaración de improcedencia del despido al supuesto en que el empresario opte por la readmisión, pues en este caso no cabe esa alternativa y la decisión adoptada no encuentra fundamento en el citado precepto, pensado para la hipótesis de que el trabajador haya ejercitado únicamente la acción de despido, sino en los efectos derivados de la estimación de las demandas acumuladas de extinción del contrato por incumplimiento empresarial y de despido y a su necesaria acomodación. Entenderlo de manera distinta significaría privar prácticamente de eficacia jurídica al pronunciamiento estimatorio de la pretensión resolutoria deducida por el trabajador, de cuyas consecuencias quedaría exonerada la empresa en razón de una actuación unilateral e injustificada, lo que no resulta admisible'.

En coherencia con la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta procede admitir tal pretensión, debiendo adicionarse en el fallo de la sentencia que le corresponden al trabajador los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido (08/01/2021) hasta la fecha de la sentencia (04/05/2021) a razón de 36,43 €/día.

El segundo motivo de recurso de la representación legal del demandante, al amparo de lo establecido en el artículo 193 c) de la LRJS tiene por objeto examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, en concreto se alega la infracción del artículo 56.1 del ET en relación con el artículo 286.1 y 282.1 de la LRJS y ello por entender que en el fallo de la sentencia el abono de la indemnización está mal calculado y considerar que se le adeuda la cuantía de 15.191,30 euros por tal concepto.

La estimación de la acción de extinción de la relación laboral a instancias de la persona trabajadora por alguna de las causas previstas en el artículo 50.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre) obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 50.2 del Estatuto de los Trabajadores, que se remite a la indemnización por despido improcedente, esto es, al artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre); al artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores y, al haberse iniciado la relación laboral con anterioridad al 12 de febrero de 2012, a la disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sumando el tiempo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador en virtud de cada uno de los sucesivos llamamientos. Una vez sumados dichos periodos, el prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125).

La indemnización correspondiente al periodo anterior al 12 de febrero de 2012 se calcula a razón de ' cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año' ( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores). Ello significa que debemos contabilizar 33 meses en este primer periodo y que por cada uno de ellos se devengan 3,75 días indemnizatorios (45 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año). Debido a que los días indemnizatorios del primer periodo no superan los 720, también debe computarse el periodo de prestación de servicios posterior al 12 de febrero de 2012.

En el segundo periodo opera una indemnización de 'treinta y tres días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año' ( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores). En consecuencia, debemos contabilizar 86 meses en el segundo periodo. Por cada uno de ellos se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año). Sumando las indemnizaciones de ambos periodos, con el tope de 720 días, la indemnización por despido improcedente se cifra en 13123,91 euros, tomando en consideración los períodos de contratación temporal referidos en el hecho probado primero de la sentencia de instancia.

En coherencia con lo expuesto procede estimar parcialmente tal petición rectificando la cuantía indemnizatoria que figura en el fallo de la sentencia de instancia a la anteriormente referida, por corresponder con la que legalmente le corresponde al trabajador.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con Desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la representación legal del demandado Don Prudencio y estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Don Pablo, contra la sentencia de fecha 04/05/2021 dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Almería en virtud de demanda sobre Extinción del contrato de trabajo al amparo del artículo 50 del ET y Despido, formulada por Don Pablo contra Don Prudencio, Don Teofilo y Don Vicente, debemos Confirmar y Confirmamos la sentencia recurrida si bien se modifica la cuantía indemnizatoria por extinción de la relación laboral que le corresponde al trabajador a cargo del empresario demandado Don Prudencio en cuantía de 13123,91 euros, a quien asimismo se le condena al abono de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido (08/01/2021) hasta la fecha de la sentencia (04/05/2021) a razón de 36,43 €/día.

Condenamos al empresario recurrente al pago de los honorarios de la Letrada de la parte impugnante de su recurso en cuantía de 300 €.

Acordamos la pérdida del depósito y de la consignación, en su caso, efectuados en su momento para recurrir, a los que, una vez que sea firme esta resolución, se dará el destino legalmente establecido.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.307.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.307.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'