Sentencia Social Nº 1397/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1031/2006 de 30 de Marzo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01397/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2006 0101117, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001031 /2006

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Benito

Recurrido/s: TGSS, INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES de DEMANDA 0000672

/2005

SENTENCIA Nº: 1397/07

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN

En OVIEDO a treinta de Marzo de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0001031 /2006, formalizado por el Letrado INDALECIO TALAVERA SALOMON, en nombre y representación de Benito , contra la sentencia de fecha quince de diciembre de dos mil cinco, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES en sus autos número DEMANDA 0000672 /2005, seguidos a su instancia frente a TGSS e INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, partes demandadas, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ , y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha quince de diciembre de dos mil cinco por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º El demandante, D. Benito , nacido el 26/11/1949, figura afiliado/a a la Seguridad Social con el nº NUM000 dentro del Régimen especial del mar, siendo su profesión habitual la de cocinero.

2º Seguidas actuaciones administrativas sobre invalidez permanente, por resolución de fecha 30 de junio de 2005 fue declarado afectado de Invalidez Permanente Total para su profesión habitual derivada de enfermedad común con derecho a las correspondientes prestaciones sobre la base reguladora de 1889,13 € mensuales.

La reclamación previa fue expresamente desestimada el 28/7/2005.

3º El demandante presenta: etilismo crónico. Trstorno de adaptación Diabetes tipo II. Tendinitis del supraespinoso hombro izquierdo. Hipoacusia mixta bilateral severa. Hernia umbilical.

4º El Dictamen-Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades fue emitido el 7/6/2005.

5º La base reguladora de prestaciones es de 1889,13 euros anuales.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, no siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

UNICO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima su pretensión de ser declarado en situación de Invalidez Permanente Absoluta para toda profesión u oficio formula la representación letrada del actor un único motivo de recurso, por el cauce procesal del Art. 191 c) LPL en el que denuncia la infracción del Art. 137-5 LGSS censura jurídica esta que no procede acoger; y ello porque dicho precepto ha sido interpretado en reiterada jurisprudencia (por todas STS de 20-2-88 ) en el sentido de que "cuando un trabajador ,pese a las limitaciones que comporten las secuelas que el accidente o la enfermedad haya dejado en él, esté en condiciones objetivas de ofrecer un oficio o quehacer determinado, por sencillo que sea, mediante retribución ordinaria, no debe ser tenido como incapaz absoluto y si ,en su caso, como total para su profesión habitual",por eso, en supuestos como el de autos, a efectos de calificar en derecho una incapacidad permanente absoluta, ha de valorarse primordialmente la aptitud residual de trabajo que el enfermo conserva, valoración que ha de efectuarse con criterios de normalidad ,esto es, sin partir de un heroico afán de superación del trabajador o de una tolerancia desusada del empresario y al margen de las circunstancias personales de edad ,falta de preparación y circunstancias ambientales o sociales de dificultad de encontrar empleo alternativo. Doctrina esta jurisprudencial que proyectada al concreto caso que nos ocupa, ha he de llevar a la conclusión desestimatoria ya anunciada, puesto que el demandante, presenta etilismo crónico, trastorno de adaptación, diabetes tipo II, tendinitis del supraespinoso, hipoacusia mixta bilateral severa y hernia umbilical, debiendo señalarse que esta ultima es reductible, que esta a tratamiento deshabituador del etilismo y refiere abstinencia del consumo de alcohol desde hace año y medio, que asimismo esta a tratamiento del trastorno adaptativo con antidepresivos;si bien, en el informe de síntesis, consta (f. 64 ) que en noviembre de 2004 solicita cambio de terapeuta, no habiendo seguido el tratamiento farmacológico recomendado y siendo visto una sola vez desde entonces hasta la fecha del citado informe en mayo de 2005 en el que se dice que su discurso es fluido coherente y espontáneo sin trastornos sensoperceptivos ni refiere sintomatología psicotica.

Finalmente, en la exploración osteoarticular solamente se aprecia en los miembros superiores una limitación en últimos grados de rotacion interna de hombro izquierdo y de la flexión lumbar, presentando el resto de articulaciones una buena funcionalidad; de modo, que en definitiva el estado patológico residual conjunto del recurrente es incardinable en el grado de invalidez permanente total para su profesión habitual de cocinero afiliado al régimen especial del mar al presentar diabetes tipo II con mal control metabólico, trastorno neurótico crónico e hipoacusia bilateral con umbral a 70 db, dolencias que le impiden ser apto según el reglamento de embarque, pero dicho cuadro clínico, no le inhabilitan para otro tipo de actividades; de ahí, que no sea subsumible en el artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , y al estimarlo así la sentencia de instancia, la misma es conforme a derecho, procediendo, en consecuencia, con desestimación de este motivo, la del recurso, con el consiguiente pronunciamiento confirmatorio de la sentencia impugnada.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Benito contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés en autos seguidos a su instancia contra la Tesorería General de la Seguridad Social y el Instituto Social de la Marina Sobre Invalidez Permanente Absoluta y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.