Sentencia Social Nº 1398/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 3544/2008 de 29 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

RSU 0003544/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 01398/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0028816, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003544 /2008

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: ASEPEYO MUTUA DE A. DE T. Y ENFERMEDADES PROFESIONALES ASEPEYO

Recurrido/s: DRAGADOS SA, Luis Antonio , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS , INSTITUTO NACIONAL DE LA

SEGURIDAD SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 20 de MADRID de DEMANDA 0000848 /2007

Sentencia número: 1398/08-MH

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

En MADRID a veintinueve de Diciembre de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 3544 /2008, formalizado por el Letrado D. JOSE LUIS PUIG GOMEZ DE LA BARCENA, en nombre y representación de ASEPEYO MUTUA DE A. DE T. Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151, contra la sentencia de fecha 12-3-08, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº20 de MADRID en sus autos número 848 /2007, seguidos a instancia de ASEPEYO MUTUA DE A. DE T. Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151 frente a DRAGADOS SA, Luis Antonio , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS , en reclamación por incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.~ Luis Antonio figura afiliado a la Seguridad Social con el n° NUM000 siendo su profesión habitual la de Gruista el día 26.11.2005 cuando prestaba sus servicios para la empresa codemandada Dragados sufrió un accidente de trabajo, a consecuencia del cual causó baja medica con diagnóstico de "Fractura cerrada de pilón tibial el mismo".

SEGUNDO.- El actor cursa baja por incapacidad temporal por la contingencia de AT en fecha 26.11.2005 y alta en fecha de 27.10.2006.

TERCERO.- Emitido informe propuesta clínico laboral en fecha de 27.10.2006 se, recoge como juicio -clínico laboral:

-Paciente que realiza marcha lenta con signos de moderada claudicación sin necesidad de ningún tipo de apoyo externo.-Cicatrices quirúrgicas indoloras en ambas caras laterales de tobillo derecho. Cicatrices quirúrgicas de tobillo izquierdo indoloras de notable alteración estética (injertos)

-Movilidad de hombro derecho, prácticamente funcional:

Flexión o Anteversión: 180°

Rotación Interna: 802 (-10°)

Rotación Externa: 702 (-202)

-Refiere el paciente molestias dolorosas en hombro derecho cuando fuerza los últimos grados de rotaciones. Movilidad articular de tobillo derecho prácticamente conservada, solamente presenta un déficit de los 102 últimos de Flexión plantar. Refiere estar asintomáticos solamente pequeñas molestias dolorosas cuando lleva largo tiempo en bipedestación.-Artrodesis tibio-astragalina de tobillo izquierdo conseguida en posición fisiológica con abolición completa flexo-extensora y de la teralidad. Aqueja el paciente inflamación articular al final de la jornads y se propone la declaración de incapacidad permanente en grado de parcial.

CUARTO.- Iniciado expediente de invalidez se emite en fecha de 24.01.2007 informe médico de síntesis con el siguiente juicio diagnóstico: "Precipitación AT 11/O5 con Fx pilón tibial izqdo y Fx bimaleolar de tobillo derechointervenidas quirúrgicamente+luxación escapulo humeral, injertos cutáneo en tobillo izquierdo por necrosis secundaria y emo con posterior artrodesis tibio astragalina izda. 6/06.

En el apartado de conclusiones se recoge: Por la afectación de ambos tobillos presenta importantes limitaciones para cargar pesos,cambiar de nivel, (rampas,escaleras)realizar cuclillas y caminar por terreno irregular. Limitaciones mas discretas para la deambulación y bipedestación estática prolongada. Sin claras limitaciones por su hombro.

QUINTO.- Por Resolución de fecha 9.04.2007 la Dirección Provincial del INSS declaró, en base al cuadro residual antes referido y elevando a definitiva la propuesta del EVI reunido en fecha de 6.02.2007 que las lesiones que padece el trabajador son constitutivas de incapacidad permanente en el grado de total para su profesión habitual.

SEXTO.- Según informe pericial medico practicado a instancias de la Mutua (Doc.n° 16 de su ramo ) que se da por producido en lo no relatado, se concluye que las secuelas del trabajador como consecuencia del accidente son : Limitación de la movilidad de hombro derecho (dominante) menor del 50%. Limitación de movilidad de tobillo izq. Mayor del 50% (por flexo extensión abolida):

Limitación del tobillo derecho menor del 50%.;limitación para la deambulación por terreno irregular así como para la marcha y bipedestación prolongada .

OCTAVO.- La empresa codemandada Dragados S.A tenia concertadas las contingencias profesionales con la Mutua actora y se encuentra al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones.

NOVENO.- Es de aplicación en cuanto a la definición de la categoría profesional de Gruista la Ordenanza de Trabajo para las Industrias de Construcción, Vldrio y Cerámica,aprobada por Orden Ministerial de 28.08.1970 a cuya vigencia en materia de clasificación profesional se remite la Disposición Transitoria del Convenio General de la Construcción de 26.07.2002 y que se contiene en el anexo II Sección 20 grupo IV,en relación con de RD 836/2003 de 27 de junio sobre Grúas Torre .

DECIMO.- - La base reguladora anual de la prestación de incapacidad permanente total reconocida al trabajador fue de 32.113,92 euros.

DECIMO-PRIMERO.- Se ha agotado la via administrativa.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la demanda presentada por ASEPEYO MUTUA DE AT y EP nº 151 contra el INSS y TGSS, D. Luis Antonio y la EMPRESA DRGADOS S.A. debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos de la demanda.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el Letrado D. JOSE LUIS PUIG GOMEZ DE LA BARCENA, en nombre y representación de ASEPEYO MUTUA DE A. DE T. Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151, siendo impugnado por el Letrado D. Carlos Arroyo Abad en nombre y representación de D. Luis Antonio .

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 9-7-08 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 11-12-08 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia del Juzgado de lo Social que desestima la demanda de la Mutua en la que se solicitaba la declaración de no estar afecto el trabajador de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo sino de incapacidad permanente parcial con derecho a la percepción de 65.057,60 € y subsidiariamente para el caso de que se desestime la anterior pretensión que se cuantifique la base reguladora de la incapacidad permanente total reconocida en 31.493,21 € anuales, formaliza recurso de suplicación la representación letrada de Asepeyo, Mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la seguridad social nº 151 articulando un único motivo debidamente amparado en el artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , para examinar la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia en el que se denuncia la infracción del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social y del artículo 60.2 del Reglamento de accidentes de trabajo de 22 de Junio de 1956 en relación con el Convenio General de la Construcción (BOCAM 11/05/2005 ), por considerar que las dolencias del actor no justifican el grado de incapacidad permanente total y por no estar conforme con el importe de la base reguladora reconocida en la Resolución administrativa. El motivo no puede prosperar porque del relato fáctico, resulta que el actor padece:

"Realiza marcha lenta con signos de moderada claudicación sin necesidad de ningún tipo de apoyo externo.-Cicatrices quirúrgicas indoloras en ambas caras laterales de tobillo derecho. Cicatrices quirúrgicas de tobillo izquierdo indoloras de notable alteración estética (injertos)

-Movilidad de hombro derecho, prácticamente funcional:

Flexión o Anteversión: 180°

Rotación Interna: 802 (-10°)

Rotación Externa: 702 (-202)

-Refiere el paciente molestias dolorosas en hombro derecho cuando fuerza los últimos grados de rotaciones. Movilidad articular de tobillo derecho prácticamente conservada, solamente presenta un déficit de los 102 últimos de Flexión plantar. Refiere estar asintomáticos solamente pequeñas molestias dolorosas cuando lleva largo tiempo en bipedestación.-Artrodesis tibio-astragalina de tobillo izquierdo conseguida en posición fisiológica con abolición completa flexo-extensora y de la teralidad. Aqueja el paciente inflamación articular al final de la jornada". Por la afectación de ambos tobillos presenta importantes limitaciones para cargar pesos, cambiar de nivel (rampas, escaleras) realizar cuclillas y caminar por terreno irregular y con este cuadro clínico, resultan acertados los razonamientos de la sentencia recurrida pues, poniendo en relación las secuelas, con las labores que constituyen la profesión habitual del actor- gruista- cuyas funciones lleva aparejado, al margen del manejo de la propia grua, requerimientos físicos y andar por terrenos irregulares propios de la construcción, siendo obligaciones del gruista el reconocimiento de la vía (si procede) verificación del aplomado de la grua, verificación de lustres y contrapesos, verificación de niveles de aceite y conocimiento de los puntos de engrase, comprobación de los mandos en vacío, comprobación de la actuación de los dispositivos de seguridad con los pesos tasados, correcta puesta fuera de servicio de la grua, comprobación del estado de los cables de acero y accesorios de elevación (eslingas, cadenas, portapalets) y comunicar al responsable de la obra cualquier anomalía observada en el funcionamiento de la grua o ............. Comprobaciones que efectúa, así como la mala sujeción y amarre de las cargas, deteniendo o no poniendo en funcionamiento la grua hasta recibir instrucciones, definición que deriva del R.D. 836/2003, de 27 de Junio , siendo requisito imprescindible para la obtención el carné de gruista o prórroga de vigencia del mismo, entre otros, tener equilibrio, y dados los problemas de movilidad que afectan a ambos tobillos, se ha de concluir que el trabajador ya no reune las condiciones para hacer frente con regularidad, eficacia, rendimiento y sin riesgos añadidos a tales exigencias físicas propios de su trabajo habitual, y cuya situación es constitutiva de incapacidad permanente total definida en el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad social y al haberlo apreciado con la Magistrada de instacia se impone la desestimación el motivo.

Por otro lado, en lo que se refiere a la base reguladora, la impugnación que se fundamenta en el art. 60 del Reglamento de Accidentes de Trabajo aprobado por R.D. de 22-6-56 en relación con los arts. 120 y 139 de la LGSS y la Disposición Adcional 11 del R.D. 4/1998, de 9 de enero de 1998 que establecen los criterios de cálculo de la base reguladora de las pensiones de invalidez permanente derivadas de accidente de trabajo. En síntesis, estas disposiciones señalan que la base reguladora coincidirá con el "salario real" pericibido por el trabajador en el momento del accidente o en su caso, de la baja.

En su cuantificación se siguen las siguientes operaciones: Se toma como dividendo el salario base anual que resulta de la suma de las siguientes partidas: a) El salario diario percibido por el beneficiario en la fecha del accidente multiplicado por 365 días; b) el importe de las pagas extraordinarias; c) las prestaciones en especie; d) los beneficios o participación en los ingresos por el importe percibido por el trabajador en el año anterior al accidente y e) el resultado de multiplicar el cociente que resulte de dividir la suma de los plazos y retribuciones complementarias percibidas por el interesado en el año anterior al hecho cuasante, entre el número de días realmente trabajados por aquél en el mismo período por 273, salvo que el número de días laborales efectivos en la actividad de que se trata sea menor en cuyo caso se aplicará el multiplicador que corresponda.

El cálculo efectuado por la sentencia de instancia se lleva a cabo conforme a la expresada normativa y ha sido correctamente calculada, computando un salario dia de 20,69 € que multiplicado por 365 días da un resultado total de 7551,85 € en cómputo anual a la que se suman 3723,12 € de gratificaciones extraordinarias y 20.838,94 € de retribuciones complementarias percibidas por el accidentado en el año anterior al hecho causante resultando una base anual de 32.113,91 €. Por lo dicho, se está a el caso de desestimar el recurso planteado y de confirmar la sentencia impugnada, al ser acorde a derecho y haber realizado de la norma una interpretación y aplicación que, a juicio de esta Sala es perfectamente ajustada, lo que comporta la pérdida del depósito al que se dará el destino legal así como la condena al pago de costas derivadas del recurso, incluyendo en enllas el pago de honorarios del Letrado impugnante, en cuantía de 400 €.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. JOSE LUIS PUIG GOMEZ DE LA BARCENA, en nombre y representación de ASEPEYO MUTUA DE A. DE T. Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151, contra la sentencia de fecha 12-3-08 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº20 de MADRID en sus autos número 848 /2007, seguidos a instancia de ASEPEYO MUTUA DE A. DE T. Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151 frente a DRAGADOS SA, Luis Antonio , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS , en reclamación por incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, decretando la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal una vez haya adquirido firmeza la presente resolución, se condena en costas a la parte recurrente entre las que se incluyen los honorarios del Letrado impugnante en cuantía de 400 €.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/3544/08 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.