Sentencia SOCIAL Nº 1398/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6903/2017 de 01 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 17079 - 44 - 4 - 2016 - 8001698
F.S.
Recurso de Suplicación: 6903/2017
ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH
En Barcelona a 1 de marzo de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 1398/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Benigno frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Girona
(UPSD social 1) de fecha 29 de mayo de 2017 dictada en el procedimiento Demandas nº 42/2016 y siendo
recurrido/a Hotel Esplendid Blanes, S.A. y Fondo de Garantía Salarial. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra.
SARA MARIA POSE VIDAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 19-1-16 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 29 de mayo de 2017 que contenía el siguiente Fallo: Que DESESTIMO la demanda presentada por Benigno frente a Hotel Esplendid Blanes SA y el FOGASA y, en consecuencia, absuelvo a la empresa demandada de los pedimentos formulados en su contra.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- El demandante, Benigno ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa Hotel Esplendid Blanes SL desde el 23/06/2011 percibiendo un salario diario bruto con inclusión de pagas extraordinarias por importe de 51,71 € (informe de vida laboral, folios 46 y 346; contratos de trabajo, folios 48 a 52; hojas de salario, folios 53 a 103 e informe de bases de cotización, folio 347).

En fecha 24/06/2011, el actor y la empresa demandada suscribieron un contrato de trabajo de duración determinada por un período de 23/06/2011 a 31/08/2011 en el que figura una categoría profesional de ayudante de camarero. Dicho contrato fue prorrogado hasta el 11/09/2011 (folios 48 y 132).

En fecha 2/05/2012 las partes suscribieron un nuevo contrato de duración determinada en el que se pactó una duración hasta el 31/08/2012, en el que también constaba que la categoría del trabajador era la de ayudante de camarero. Dicho contrato fue prorrogado hasta el 30/09/2012 (folios 49 y 50).

En fecha 1/10/2012, las partes suscribieron un tercer contrato de duración determinada que permaneció vigente hasta el 7/10/2012 en el que constaba que el trabajador ostentaba la categoría de ayudante de camarero (folio 51).

En fecha 23/01/2013, las partes suscribieron un contrato de trabajo para la realización de trabajos fijos discontinuos como especialista de servicios de mantenimiento. En virtud de dicho contrato, el trabajador ha permanecido de alta en la empresa en los siguientes períodos: - Del 23/01/2013 al 30/11/2013 - Del 13/01/2014 al 30/11/2014 - Del 19/01/2015 al 3/10/2015 (Contrato fijo discontinuo, folio 136 e informe de vida laboral, folio 346).

En los períodos de interrupción del contrato como trabajador fijo discontinuo, el demandante percibió la correspondiente prestación por desempleo (informe de vida laboral, folio 346).



SEGUNDO.- A la finalización de las temporadas 2013, 2014 y 2015, coincidiendo con la interrupción de la prestación de servicios, la empresa demandada abonó al trabajador el finiquito correspondiente que incluía la compensación por vacaciones no disfrutadas. En dicho concepto se abonó al trabajador en 2013 la suma de 1.043,66 €, en 2014 la cantidad de 1.077,44 € y en 2015 el importe de 875,47 € (folios 137, 138 y 150).



TERCERO.- Por carta de 18/09/2015, la empresa demandada comunicó al demandante la interrupción de su prestación de servicios como trabajador fijo discontinuo con efectos del 3/10/2015 (folio 152).

El actor presentó demanda de despido por entender que ostentaba la consideración de trabajador fijo ordinario. Por medio de escrito fechado el 20/05/2016, el demandante desistió de la acción de despido. Por decreto de 23/05/2016 se acordó tener por desistida a la parte actora de aquel procedimiento por despido (folios 323 a 326).



CUARTO.- Por medio de carta de 21/01/2016, la empresa efectuó el llamamiento al trabajador para que se incorporara el 1/03/2016. En dicha carta se indicaba que debido a que aquel año la empresa no había emprendido ningún tipo de reforma que requiriera su incorporación, a diferencia de los años precedentes, dado que los trabajados de mantenimiento pendientes debían efectuarse justo antes de la apertura del hotel, prevista para el 24/03/2016, el demandante no debía incorporarse a su puesto de trabajo hasta la fecha indicada, el 1/03/2016 (folio 153).

El actor respondió por carta de 1/02/2016 en la que se indica que como ya había expuesto en varias ocasiones, en fecha 3/11/2015 había interpuesto demanda en materia de despido improcedente por considerar que tenía la condición de trabajador fijo ordinario, a pesar de lo cual, anunciaba que para no perder sus derechos procedería a su reincorporación a su puesto de trabajo con expresa reserva de acciones para el reconocimiento de su condición de trabajador fijo ordinario de la empresa (folio 155).

La empresa remitió nueva carta al trabajador fechada el 3/03/2017, por la que le instaba a incorporarse a su puesto de trabajo el 22/03/2017. Por carta de 10/03/2017, el trabajador contestó que se incorporaría a su puesto de trabajo en la indicada fecha, a pesar de lo cual efectuaba expresa reserva de acciones para el reconocimiento de su condición de trabajador fijo ordinario (folio 157).



QUINTO.- A principios de 2013 y de 2014, la empresa realizó el llamamiento del personal de mantenimiento, entre el cual se halla el actor, dos o tres meses antes de la apertura del hotel por Semana Santa debido a que se procedió a la realización de obras de albañilaría en cuartos de baño y habitaciones (interrogatorio de la empresa; testificales de Filomena , contable del hotel y Ramona , jefe de recepción y miembro del comité de empresa; facturas obrantes en folios 188 a 238).

En abril de 2014 se procedió a reparar la piscina por parte de una empresa especializada (folios 239 a 255).

En enero de 2015, se realizaron trabajos de reparación de red de saneamiento interior del hotel y sustitución de pavimento de impermeabilización (folios 256 a 301).



SEXTO.- Intentada la conciliación previa al procedimiento ante el servicio administrativo competente, finalizó sin avenencia (folio 19).



TERCERO .- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó (Hotel Esplendid Blanes, SA), elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

Primero .- Recurre en suplicación el demandante, Don Benigno , frente al pronunciamiento desestimatorio de la sentencia de instancia, y con invocación del amparo procesal del apartado b.) del artículo 193 de la LRJS , interesa la revisión del contenido de los ordinales fácticos primero y segundo de la sentencia, en base a los elementos probatorios que expresamente cita en el escrito de formalización del recurso.

En relación con el contenido del hecho probado primero, el recurrente interesa mantener inalterado el redactado de los párrafos primero a cuarto, incorporando en el quinto la afirmación ' los contratos de trabajo de 2/5/2012 y 1/10/2012 fueron suscritos en fraude de ley por carecer de causa de temporalidad para su realización, así como por carencia de los requisitos de forma en cuanto a la concreción de la causa de temporalidad'( sic), asimismo, en relación con los datos relativos a la posterior vinculación como fijo discontinuo interesa que se deje constancia de los días que permaneció en alta, añadiendo ese dato a los períodos de inicio y fin de cada contrato ya referidos en la sentencia impugnada.

Como es sabido, el relato de hechos probados de una sentencia está destinado a dejar constancia de los datos fácticos que han resultado acreditados a través de la actividad probatoria desplegada por las partes en juicio, sin que tengan cabida en dicho apartado de la sentencia las afirmaciones de trascendencia jurídica, como tampoco valoraciones que puedan llegar a ser predeterminantes del sentido del fallo, de ahí que no exista posibilidad alguna de acoger favorablemente el redactado alternativo que postula el recurrente, al suponer la introducción en sede fáctica de una valoración jurídica, propia de los fundamentos de derecho.

Por lo que respecta al contenido del ordinal fáctico segundo, relativo a las temporadas de prestación de servicios en condición de fijo discontinuo, se refleja por el Juez de instancia el abono a la finalización de cada campaña del correspondiente saldo y finiquito, interesando el demandante en base a la documental obrante a los folios 46, 65, 79, 93, 137, 138 y 150 de las actuaciones, que se especifique que los importes abonados incluían las vacaciones no disfrutadas, pretensión que tampoco puede ser acogida favorablemente, por fundarse en la misma documental ya valorada por el Juez 'a quo', que se remite íntegramente al contenido de la misma, sin que la especificación de las partidas incluidas en los finiquitos tenga relevancia a los efectos de una eventual modificación del sentido del Fallo, no concurriendo por ello los requisitos indispensables para que la Sala pueda hacer uso de la excepcional facultad revisoria que le otorga el artículo 193 b.) de la LRJS y que exige la acreditación de un error de hecho evidente en la valoración de la prueba.

Segundo .- En sede de censura jurídica, por el correcto cauce procesal del apartado c.) del artículo 193 de la LRJS , denuncia el recurrente la infracción por la sentencia de instancia de los artículos 15.1.b ), 15.3 y 16.1 del ET , en relación con el artículo 15.8 del mismo, por considerar que ha quedado acreditada la existencia de fraude de ley en la contratación y la existencia de prestación ininterrumpida de servicios desde el 2 de mayo de 2012.

La demanda rectora de las presentes actuaciones contiene una pretensión de reclamación de cantidad relativa a los salarios correspondientes a los períodos de 28 a 31 de diciembre de 2014, del 1 al 18 de enero de 2015, del 4 al 30 de octubre de 2015, noviembre y diciembre de 2015, períodos en los que no consta la existencia de prestación de servicios, sosteniendo el demandante que en dichos períodos la empresa le debería haber proporcionado ocupación efectiva, por tener la condición de trabajador fijo ordinario y no fijo discontinuo, todo ello en base a la afirmación de que los contratos suscritos desde 2 de mayo de 2012 lo fueron en fraude de ley y que las interrupciones en la prestación laboral se corresponden exclusivamente con el disfrute del mes de vacaciones, habitualmente realizadas en el mes de diciembre de cada año.

Conforme al relato fáctico de la sentencia de instancia, el demandante vino prestando servicios para la demandada HOTEL ESPLENDID BLANES S.A. desde el 2 de mayo de 2012 por virtud de un contrato de duración determinada, con duración inicialmente prevista hasta 31 de agosto de 2012, prorrogándose hasta 30 de septiembre de 2012, constando como categoría la de ayudante de camarero, y especificándose en el contrato como causa del mismo, en la modalidad de eventual por circunstancias de la producción, el incremento de servicios. Sin solución de continuidad, el 1 de octubre de 2012, se suscribió nuevo contrato eventual el 1.10.2012, por idéntica causa, con categoría de ayudante de camarero, finalizando el 7 de octubre de 2012, por lo que existió una vinculación total de 5 meses y 5 días, constando que el demandante fue perceptor de la prestación por desempleo de 22 de octubre de 2012 a 7 de enero de 2013.

La siguiente contratación del demandante, esta vez en la modalidad de fijo discontinuo y con una categoría profesional diferente (especialista de servicios de mantenimiento), se produce el 23 de enero de 2013, transcurridos 107 días, algo más de tres meses y medio, desde la finalización del contrato eventual, interrupción dilatada en el tiempo que impide aplicar la doctrina de 'unidad esencial del vínculo', especialmente teniendo en cuenta que a la finalización del contrato eventual no se produjo por parte del trabajador reclamación alguna por supuesto despido y percibió las correspondientes prestaciones por desempleo.

Al respecto debemos traer a colación la doctrina contenida, entre otras, en la Sentencia de la Sala IV del TS nº 290/2016, de 14 de abril , conforme a la cual para poder apreciar la existencia de una unidad esencial del vínculo es necesario que exista una sucesión o concatenación de contratos temporales, sin que haya existido interrupción valorable entre los mismos, habiéndose considerado inicialmente como plazo interruptivo máximo el de los 20 días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, si bien posteriormente se flexibilizó esa interpretación, admitiéndose en diversas sentencias la unidad de vínculo ante interrupciones de 30 días, así como aquellas que coinciden con el disfrute de las vacaciones anuales; también en la STS de 15 de mayo de 2015 se mantiene la unidad de vínculo pese a existir una interrupción superior a 45 días , teniendo en cuenta el período de prestación de servicios anterior y posterior, y en la STS nº 129/2016 de 23 de febrero , se considera que no se acredita la ruptura de la unidad del vínculo por una interrupción de 69 días, debido a la constancia de una reiterada contratación fraudulenta en el tiempo, por lo que es evidente que para apreciar si existe o no unidad esencial de vínculo han de valorarse las circunstancias concretas de cada caso, tales como tareas encomendadas, validez de las contrataciones, tiempo trabajado antes y después de cada paréntesis, entidad de las interrupciones, etc..

En el caso que nos ocupa, la vinculación del demandante con la empresa demandada tiene una primera fase de 24 de junio a 11 de septiembre de 2011, como ayudante de camarero, produciéndose una interrupción de seis meses hasta la siguiente contratación, la que abarca de 2 de mayo a 30 de septiembre de 2012, con idéntica categoría profesional y modalidad contractual, y desde la finalización de ésta hasta que se suscribe el contrato fijo de obra, en el que la categoría profesional ya nada tiene que ver con los anteriores períodos, pasando de ayudante de camarero a especialista de servicios de mantenimiento, la interrupción es de 107 días, más de 3 meses y medio, lo que permite deslindar totalmente dichos vínculos contractuales, por lo que en aplicación de la doctrina unificada expuesta no es posible entrar a valorar la regularidad o irregularidad de los dos contratos eventuales de 2012, debiendo limitarse el examen a los posteriores contratos como fijo discontinuo.

Tercero .- El recurrente cuestiona la regularidad de su contratación como fijo-discontinuo, alegando que su prestación de servicios es prácticamente permanente a lo largo de todo el año y que las interrupciones corresponden exclusivamente a la realización de las vacaciones anuales.

Conforme a reiterada doctrina de la Sala IV existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando, con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad, por lo que la condición de trabajador fijo discontinuo responde a necesidades normales y permanentes de la empresa que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, reiterándose esa necesidad en el tiempo aunque lo sea por períodos limitados y que no alcanzan la totalidad de la jornada anual.

En el caso que nos ocupa ha quedado acreditado que la actividad de la empresa demandada, HOTEL ESPENDID BLANES S.A., se desarrolla en la faceta de atención al público o actividad de hostelería propiamente dicha, en el período de Semana Santa a finales de la temporada estival, sin que la contratación del actor, como especialista de servicios de mantenimiento esté vinculada a esa actividad principal, sino a la propia de actividades de mantenimiento, que se inician con carácter previo a la apertura al público del hotel, constando acreditado asimismo que en el año 2013 y 2014 se efectuó el llamamiento del personal de mantenimiento a mediados de enero por la necesidad de llevar a cabo trabajos de albañilería en cuartos de baño y habitaciones, y en el año 2015 para la realización de trabajos de reparación de la red de saneamiento interior del hotel y sustitución del pavimento de impermeabilización, según relata el ordinal fáctico quinto de la sentencia, que no ha sido objeto de impugnación por el recurrente. Todo ello evidencia que la actividad de mantenimiento se realiza de forma periódica, aunque no coincidente con la de apertura al público del establecimiento hotelero.

Asimismo, no existe prueba alguna de que por el recurrente se desarrollase actividad alguna entre el final de una temporada y el principio de la siguiente, siendo la interrupción existente de un mes y 13 días, de 2013 a 2014, y de un mes y 18 días de 2014 a 2015, así como que el llamamiento para la temporada de 2016 se efectuó con efectos de 1 de marzo de 2016, por lo que la interrupción sería de 3 de octubre a 1 de marzo del año siguiente, cinco meses. Las interrupciones señaladas superan con creces el período de tiempo correspondiente a las vacaciones anuales que corresponderían al demandante en función del tiempo de duración efectiva del contrato, constando además el percibo durante dichos períodos de la prestación por desempleo, así como que tras el cese de 3 de octubre de 2015 el demandante planteó demanda por despido, interesando el reconocimiento de la condición de indefinido, de la que desistió en mayo de 2016, constando la continuidad en la prestación de servicios en la temporada 2016, así como a partir de 22 de marzo de 2017.

El conjunto de datos expuesto impide apreciar la existencia de fraude o irregularidades en la modalidad contractual de fijo discontinuo aplicada, sin que exista base objetiva alguna para considerar infringidos por la sentencia de instancia los apartados 1 º, 3 º y 8º del artículo 15 del ET , ni el artículo 16 del mismo texto legal , debiendo confirmarse la sentencia de instancia, en la medida en que no existiendo prestación de servicios en las interrupciones reales habida en la contratación, no existe derecho alguno al percibo de retribución.

VISTOS los preceptos citados y por las razones expuestas

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de suplicación formulado por Don Benigno y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n º 1 de los de Girona, de 29 de mayo de 2017 , en el procedimiento n º 42/2016. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.