Sentencia Social Nº 1399/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1076/2015 de 30 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906734S20151000077

Negociado: VE

Recurso: Recursos de Suplicación 1076/2015

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº1 DE MELILLA

Procedimiento origen: Despido Objetivo individual 173/2014

Recurrente: CASTING PEREA ROJAS S.L.U.

Representante: ANTONIO TORRECILLAS CABRERA

Recurrido: Armando y MINISTERIO FISCAL

Representante:LUIS MIGUEL SANCHEZ CHOLBI

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a treinta de septiembre de dos mil quince.

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A 1399/15

En el recurso de Suplicación interpuesto por Catering Perea Rojas S.L.U contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Único de Melilla, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Antecedentes

PRIMERO: Que según consta en autos se presentó demanda por Armando sobre despido-cantidad siendo demandado Catering Perea Rojas S.L.U y parte el Ministerio Fiscal habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 30 de septiembre de 2014 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.-D. Armando con DNI NUM000 comenzó a prestar servicios el día 3 de julio de 2010, para la entidad 'UCALSA', subrogándose en el contrato la entidad 'Catering Perea Rojas, S.L.U.' el día 1 de junio de 2013 mediante un contrato indefinido, con salario conforme al Convenio Colectivo de Hostelería de Melilla, devengando un salario día a efectos de despido de 49,87 euros, con la categoría profesional de conductor, en el centro de trabajo Base Militar Alfonso XIII de Melilla., y en el marco de prestación de hostelería y restaurante en dicho acuartelamiento para el Ministerio de Defensa

SEGUNDO.-El trabajador no percibió 21 días de vacaciones correspondientes al año 2013 y ascendientes a 977 euros.

TERCERO.-La empresa 'Catering Perea Rojas, S.L.U.'comenzó a prestar servicios de comidas, con carácter provisional y en sustitución de la entidad 'UCALSA', el 1 de junio de 2013, en el acuartelamiento Alfonso XIII de Melilla (subrogándose en 43 trabajadores que prestaban dicho servicio anteriormente para la empresa, 35 de los cuales en la Base Militar referida) manteniéndose tal carácter el siguiente trimestre. Entre tanto, la empresa 'Catering Perea Rojas, S.L.U.' participó en el concurso para la contratación del servicio desde el 1 de enero de 2014 (teniendo por tanto conocimiento tanto del descenso del número de comensales paulatino durante el segundo semestre de 2013, como de la variación que en el precio por comensal que se introducía en la nueva adjudicación; todo ello con anterioridad a dicho 1 de enero de 2014). La empresa resultó finalmente adjudicataria del servicio, ofertando 35 trabajadores para su prestación en la base Alfonso XIII de Melilla, y asumiendo la cláusula del mismo que le obliga, antes de proceder a la reducción del número de trabajadores, requerir la aprobación expresa y previa del órgano de contratación (lo que no ha hecho). Escasos 30 días después, y con efectos desde enero de 2014, la empresa procedió a despedir a 15 de los trabajadores que prestaban servicios en el acuartelamiento indicado.

CUARTO.-Así, con fecha 4-02-2014 la empresa entregó carta al trabajador del siguiente tenor:

'CATERING PEREA ROJAS SLU Gracia

POLÍGONO INDUSTRIAL SAN ANTONIO 6-7 CUARTEL ALFONSO XIII, MELILLA

ALHAURÍN DE LA TORRE (MALAGA)

Muy Sra. Mía:

Por medio de la presente carta le ponemos en su conocimiento que la empresa ha decidido proceder a su despido por causas objetivas debido a causas económicas organizativas Y de producción, al amparo del art. 52 del Estatuto de los Trabajadores , a cuyo tenor 'El contrato podrá extinguirse: ... ... ... c) Cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 de esta Ley y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo.', disponiendo el art. 51-1 que 'Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del ano anterior.

Se entiende que concurren causas ... productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.'

Por lo demás el límite entre los despidos objetivos individuales y la necesidad de seguir un expediente de regulación de empleo se establece en 30 trabajadores cuando la empresa cuente con una plantilla igual o superior a 300 trabajadores, como en este caso la plantilla en este momento esta compuesta por un total de 780 Trabajadores y los despidos que se van a realizar en sus centros de Sevilla, Melilla y Ceuta hacen un total de 22 trabajadores, es por lo que se procede al despido individual por causa objetivas.

Catering Perea Rojas SLU fue constituida en el año 2001 y su principal objeto social ha sido la prestación de servicio de catering y comidas elaboradas a colectividades, principalmente, a centros docentes públicos con servicio de comedor escolar Los contratos derivados de este servicio se adquieren mediante contratación publica en licitaciones reguladas por el TRLCSP; últimamente y desde el primero de junio de 2013 la empresa ha ampliado su línea de negocio a acuartelamientos militares, en los que la empresa, como adjudicataria de dicho servicio publico, tiene obligación de subrogar en las relaciones laborales a los trabajadores que venían prestando servicios en las empresas que le han precedido en la contratación administrativa de cada acuartelamiento.

A) En cuanto a las causas económicas es preciso tener en cuenta que el día 1 de junio de 2013 se abre una nueva línea de negocio dentro del sector de la hostelería con la incorporación a su volumen de negocio del servicio de alimentación para personal militar en diversas unidades de la ARG Sur por el que se adjudica a Catering Perea Rojas SLU un total de 6 Iote5 por un importe de 1.171. 000 € para un plazo de ejecución de tres meses, que fue prorrogado hasta el 31 de diciembre de 2013 Este servicio trata de la elaboración y distribución de comidas en los acuartelamientos militares del Ejército de Tierra dependientes de la jefatura de Intendencia de Asuntos Económicos del Sur radicados en las provincias de Málaga, Granada, Sevilla, Cádiz, Murcia y Melilla, entre los que se encuentra el centro de Acuartelamiento Alfonso XIII de Melilla en el que usted viene prestando servicios.

La oferta económica de Perea Rojas fue de:

LOTE 1 LOTE 3 LOTE 4 LOTE 5 LOTE 6 LOTE 8

COSTE MATERIA PRIMA

POR PLAZA DIARIA 4,30 4,30 4,30 4,30 4,30 4,30

Gasto de personal mensual45.081,02€ 63,173,47€ 26.232,07€ 55.379,95€ 24.040,25€ 91.460,99€

Gasto de personal mensual5.236,94€ 7.288,29€ 3.185,92€ 5.529,37€ 4.382,81€

16.712,38€

Beneficio industrial sobre los costes8% 8% 8% 8% 8% 8%

Debido a este método de cálculo del precio de la plaza se han generado unos ingresos suficientes para sufragar los gastos.

Catering Perea Rojas SLU ha participado en la nueva licitación para la prestación de servicios durante un plazo de 2 años a partir del 1 de enero de 2014, siendo adjudicataria por resolución de ¡a Junta de Contratación del Ejército de Tierra de los lotes 11, 12, 13, 15 y 17 por un importe de 7.092.259'16 €; dentro de los lotes adjudicados se encuentra el lote 15 compuesto por los acuartelamientos de Melilla en el que usted presta servicios.

En el nuevo contrato, la determinación del precio no viene determinada como en la adjudicación provisional por una fórmula variable, sino por un precio fijo para cuatro tramos de plazas determinadas, en concreto la oferta para el lote en el que usted presta servicios fue la siguiente:

INSTALACIONES /HORQUILLA DE

PLAZAS MENSUALES PLAZAS PLAZAS PRECIO

PLAZA ESTIMADA (P) PLAZA>10%

BASE DISCONTINUA DE MELILLA 12,720 11,926 10,512 8,918

LOTE 15

TABLA 2: TOTAL DE PLAZAS EQUIVALENTES DE MEDIA MENSUAL ESTIMADAS EN El LOTE POR CADA ZONA DE HORQUILLA

INSTALACIONES / HORQUILLA DE

PLAZAS MENSUALES PLAZAS PLAZAS PLAZAS ESTIMADAS PLAZA>10%

BASE DISCONTINUA DE MELILLA 10.666,20 14,221,60 17.777 19.554,70

LOTE 15

Hasta ahora, con la entrada de Catering Perea Rojas SLU en el negocio de servicio de comidas a persona militar no le ha supuesto ninguna pérdida; no obstante y como consecuencia del nuevo sistema de cálculo esta situación tenderá a cambiar de sentido debido a que el precio del servicio ya no será una variable sino un precio fijo bastante más bajo que el aplicado hasta ahora, pues si bien hasta el 31 de diciembre pasado el precio cobrado por día completo (desayuno, comida y cena) rondaba en el lote de Melilla del que forma parte usted en una media de 14,65 €, ahora se facturará la suma de 12,72 €, por lo que en su lote existe una disminución de 1,93 € por día y comensal, que supone una disminución de ingresos por día comensal del 15,17 %, por lo que es evidente que a partir de ahora y dado el nuevo sistema j por el Ministerio de Defensa, se prevén grandes pérdidas al mantenerse éste 5 de cálculo durante un plazo de 2 años hasta el 31 de diciembre de 2015, por lo que es preciso adoptar medidas desde este momento que eviten colocar a la empresa en una situación de pérdidas que comenzarían desde éste mes de enero y que podrían provocar a la empresa Catering Perea Rojas en una situación de insolvencia, dado que según los cálculos que se han realizado por los correspondientes servicios de la empresa la situación de pérdidas del acuartelamiento en el que usted presta servicios ascendería a 11.482,95 € mensuales y a un total anual de 137.791,11€ y a nivel de los distintos acuartelamientos en unas pérdidas mensuales de 23.314,71 € y anuales de 279.776,56 €.

B) En cuanto a las causas de producción, es preciso tener en cuenta que la empresa ya tiene elaborado por su mucha experiencia un ratio de necesidad de personal en razón al número de comensales por cada unidad, en concreto de 1 auxiliar de cocina por cada 150 comensales en línea y 1 cocinero por cada 200 comensales diarios, que en el caso de dos acuartelamientos de Melilla exceden en mucho las verdaderas necesidades, en concreto la plantilla del actual lote 15 referente a los Acuartelamientos de Melilla está compuesta por los acuartelamientos Millán Astray y Alfonso XIII, los cuales tienen una plantilla estable cuando menos desde el último concurso público producido en el año 2010 compuesta por un total de 43 trabajadores, de los cuales 8 se encuentran prestando servicios en el primero de los centros, mientras que en el acuartelamiento Alfonso XIII existen un total de 35 trabajadores, de ellos 6 que prestan servicios comunes tanto para uno como para otro cuartel, y en la actualidad se prestan de media diaria los siguientes servicios:

Año 2010 Año 2014

Centro desayunos almuerzos cenas desayunos almuerzos cenas

Base

discontinua

Melilla

612

1516

612

433

649

433

Esta reducción de servicios prestados hace innecesario tanto personal como el existente hasta el presente, por lo que es preciso reducir el número de trabajadores a niveles óptimos para mantener la productividad de la empresa, que según los ratios que tiene la empresa serían los siguientes:

A) Acuartelamiento Millán Astray: 1 Jefe de Cocina, 1 Ayudante de Cocina y 3 freganchines.

B) Acuartelamiento Base Alfonso XIII: 2 cocineros, 9 ayudantes de cocina, 6 freganchines y 1 limpiadora.

C) Servicios comunes fuera de cocina: 1 coordinador, 1 responsable de almacén que hace veces también de conductor y 3 conductores.

Por lo que en los servicios comunes en el que usted presta servicios es preciso prescindir de 1 responsable de personal y de 1 conductor, por lo que ostentando usted la categoría profesional de conductor es procedente prescindir de sus servicios, dado que es usted el que menos antigüedad ostenta en dicha categoría.

Por todo ello, y en cumplimiento de las referidas estipulaciones legales ponemos a su disposición en éste acto el importe de la indemnización que le corresponde de acuerdo con lo dispuesto en el art. 53-1-b) del E.T ., a razón de 20 días de salario por año de servicio, que ascendente a la suma de 3.235 €, dada su antigüedad desde el 25-10-2000 y su salario mensual de 1.528,04 €, incluida prorrata de pagas extraordinarias.

La empresa le comunica ésta decisión con 15 días de antelación tal y como establece el art. 53-1-c) del Estatuto de los Trabajadores , durante los cuales disfrutará de una licencia de seis horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo; por lo que el despido se producirá con fecha de efectos el día 14 de febrero del presente año, fecha en la que deberá usted comparecer en la empresa con la finalidad de entregarle el finiquito y el certificado de empresa con el que poder solicitar, en unión de ésta carta, la prestación por desempleo.

Sírvase firmar la presente en demostración tanto de la entrega de (a presente carta, como de la recepción de la suma de 3235 €, que como se indica corresponden a la indemnización por despido objetivo.

En Melilla 30 de enero de 2014'.

No consta que a dicha carta se le adjuntara ninguna documentación. El trabajador recibió la carta y la cantidad de 3235 euros. Con fecha 14-01-2014 la empresa dio de baja al trabajador en la Seguridad Social.

QUINTO.-El trabajador no es delegado sindical y no ostenta representación alguna de los trabajadores, si bien se postuló a las elecciones sindicales a celebrar en febrero de 2014 a través del sindicato CCOO, hecho que la empresa conocía desde el día 30 de enero de 2014.

SÉXTO.-El trabajador promovió conciliación (mediante presentación de papeleta con fecha 10-02-2014) que se celebró ante el UMAC con el resultado de 'intentado sin efecto' por incomparecencia de la empresa el día 21-02-2014, interponiendo posteriormente demanda con fecha 17-03-2014.

TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada Catering Perea Rojas S.L.U, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia estima la demanda sobre despido promovida por el actor y declara la nulidad del mismo, condenando a la empresa demandada a la inmediata readmisión del demandante en su puesto de trabajo, con abono de los salarios dejados de percibir desde el 14 de febrero de 2014, a razón de 49,87 € diarios. Asimismo, la sentencia de instancia estima la demanda en reclamación de cantidad y condena a la empresa demandada a abonar al actor la cantidad de 187 €, en concepto de parte proporcional de vacaciones no disfrutadas durante el año 2014. Finalmente la indicada sentencia condena a la empresa demandada a abonar los honorarios del letrado de la parte demandante, en cuantía que no podrá superar los 600 €.

SEGUNDO: Contra dicha sentencia interpone recurso de suplicación la representación de la empresa demandada, formulando un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para solicitar la revisión de los hechos probados de la sentencia recurrida, pretendiendo las siguientes modificaciones fácticas: A) Redacción alternativa del hecho probado segundo, el cual quedaría del siguiente tenor literal: 'El trabajador no percibió la parte proporcional de vacaciones del año 2014, ascendente a la suma de 187 €'; B) Adición de un hecho probado nuevo del siguiente tenor: 'Según certificación de la Jefatura de Asuntos Económicos de la Comandancia General de Melilla del Ministerio de Defensa en número de comensales en Melilla es el siguiente: año 2010: Base Alfonso XIII, desayunos 165.153, comidas 244.138 y cenas 143.453; y en el acuartelamiento Millán Astray: desayunos, 25.495, comidas, 84.147 y cenas 25.146. En el año 2011, en la Base Alfonso XIII: desayunos 206.366, comidas 338.638 y cenas 185.281; y en el acuartelamiento Millán Astray: desayunos 24.112, comidas 80.106 y cenas 23.176. En el año 2012, en la Base Alfonso XIII: desayunos 157.903, comidas 254.157 y cenas 162.259; y en el acuartelamiento Millán Astray: desayunos 23.319, comidas 64.869 y cenas 26.295. En el año 2013, en la Base Alfonso XIII: desayunos 87.178, comidas 115.654 y cenas 91.645; y en el acuartelamiento Millán Astray: desayunos 23.240, comidas 33.754 y cenas 24.427'; C) Adición de un segundo párrafo al hecho probado quinto del siguiente tenor literal: 'Que con efectos del día 29 de enero de 2014 fue despedida la madre del actor Doña Ascension , quien ostentaba la categoría profesional de responsable de personal y era representante sindical, siendo despedidos por despido objetivo el día 31 de enero de 2014 otros 13 trabajadores más'; y D) Adición de un hecho probado nuevo del siguiente tenor literal: 'La empresa tiene en Melilla, además del actor, otros cuatro trabajadores que ostentan la categoría profesional de conductor con las siguientes antigüedades: Don Jesús Carlos , 12 de febrero de 2005, Don Alejandro , 23 de septiembre de 2005, Don Baldomero , 5 de noviembre de 2004 y Don Cirilo , 1 de noviembre de 2008'.

Deben estimarse las modificaciones fácticas solicitadas, pues las mismas encuentran debido apoyo en la prueba documental obrante en las actuaciones, concretamente en la propia demanda presentada por el actor (folio 4 de los autos, relativo al apartado A); certificación de la Jefatura de Asuntos Económicos de la Comandancia General de Melilla del Ministerio de Defensa (folios 58 a 60 de los autos, relativo al apartado B); demanda por despido interpuesta por la madre del actor (folios 211 y 212 de los autos) y comunicaciones de despido enviadas a otros 13 trabajadores de la empresa (folios 142 a 172 de los autos), relativo todo ello al apartado C); y nóminas de los trabajadores que allí se indican (folios 141 y 176 a 178 de los autos, relativo al apartado D).

TERCERO: Que al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se formula el segundo motivo de recurso para denunciar la infracción del artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 51.1 de dicho cuerpo legal . Alega la parte recurrente que han quedado debidamente acreditadas las causas económicas y productivas alegadas en la comunicación escrita remitida al actor, fundamentalmente la importante disminución en el número de comidas realizadas en los acuartelamientos militares reseñados de la ciudad de Melilla, por lo que debe declararse la procedencia de la extinción del contrato por causas objetivas del actor.

El artículo 52 c) del ET establece que elcontrato puede extinguirse cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 de esa ley. Según dicho precepto -en la redacción dada al mismo por el artículo 18, apartado tres, de la Ley 3/2012, de 6 de julio , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral[en adelante, LRML], aplicable al presente supuesto por la fecha de la extinción analizada-, se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.Así mismo -continúa señalando el precepto citado-, se entiende que concurren causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción.Y, finalmente, concurren causas productivas, cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda y en los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

En interpretación aplicativa de dicha norma, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha expresado que corresponde al órgano jurisdiccional comprobar si las causas además de reales tienen entidad suficiente como para justificar la decisión extintiva y, además, si la medida es razonable en términos de gestión empresarial, es decir, si se ajusta o no al estándar de un buen comerciante al igual que se venía sosteniendo antes de la reforma de 2012. Compete a los órganos jurisdiccionales- continúa afirmando esa Sala- no sólo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la medida acordada. Una situación económica negativa cualquiera y por sí misma no basta para justificar los despidos de cualquier número de trabajadores(sentencia de 23 de septiembre de 2014 [ROJ: STS 4888/2014]).

CUARTO.- Sentado lo anterior, esta Sala ha de compartir esencialmente el acertado análisis que el magistrado de instancia lleva a cabo sobre la concurrencia de la causa -limitada, en realidad, visto el signo del recurso, a la defensa de la causa productiva-, debiendo precisar, no obstante, lo siguiente:

En primer lugar, respecto de la causa productiva alegada, es la propia secuencia de los hechos la que priva a la misma de su carácter objetivo y, por tanto, habilitante para la válida extinción del contrato, pues no se está en presencia de unas circunstancias que hayan sobrevenido en el curso de la adjudicación, modificando o alterando los términos en los que vino a adjudicarse el servicio. Aquella asunción provisional del servicio de comidas con anterioridad a la adjudicación definitiva, colocaba a la sociedad, hoy recurrente, en una inmejorable posición para llevar a cabo un análisis de la viabilidad económica de ese servicio, desde el punto de vista empresarial, en orden a participar en la licitación, lo que viene a confirmarse el dato de la evolución de las comidas servidas, que la propia parte recurrente ha pretendido introducir en el relato de hechos -y así se ha acogido-, y que abarca el periodo comprendido entre los años 2010 a 2013, durante el cual se observa, ciertamente, un descenso notable en el último de éstos; pero que, precisamente porque no se está ante una nueva situación, no puede incluir los datos relativos a 2014, por la premura con la que se acometieron las extinciones: al comienzo de ese año, nada más adjudicarse el servicio. Ausencia de objetividad que, finalmente, también está implícita en el hecho de que la empresa adjudicataria no diese cumplimiento a las condiciones de la licitación, a las que hace expresa mención el magistrado sentenciador, en clara referencia al pliego de cláusulas administrativas que obra en los autos, entre cuyas Reglas especiales respecto del personal de la empresa contratista, prevé el supuesto en el que en una instalación -como es el caso del acuartelamiento que constituía el centro de trabajo de doña Fátim- se alterase el número de plazas mensuales de tal forma que pasase de un tramo inferior o superior a la estimación habitual, imponiéndose, en caso de reducción o aumento del número de personas, si éste fuese permanente.

Pero, en segundo lugar, los razonamientos del magistrado de instancia apuntan hacia otro dato no menos relevante, aun cuando ello no tenga traducción o repercusión precisa en la calificación de la medida. Ese extremo no es otro que el del número de afectados por la decisión extintiva. Como ha quedado definitivamente conformado el relato de hechos probados, en el acuartelamiento «Alfonso XIII» prestaban servicios 43 trabajadores, decidiéndose la extinción de los contratos de 14 de éstos, decisión que se tomó individualmente respecto de cada uno de ellos, cuando, de conformidad con lo establecido en el artículo 51.1.a) del ET , hubiese sido exigible el adoptar una medida de despido colectivo, al afectar, al menos, a diez trabajadores, en empresas que ocupen a menos de cien trabajadores, dando cumplimiento a las exigencias del apartado 2 de dicho artículo 51. En este sentido resulta ineludible citar la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 13 de mayo de 2015, relativa a la decisión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social número treinta y tres de Barcelona (Asunto C-392/13 ). Según dicha sentencia, el artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de la Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de 1998 , relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que introduce, como única unidad dereferencia, la empresa y no el centro de trabajo, cuando la aplicación dedicho criterio conlleva obstaculizar el procedimiento de información yconsulta establecido en los artículos 2 a 4 de esta Directiva, siendo asíque, si se utilizase como unidad de referencia el centro de trabajo, losdespidos de que se trata deberían calificarse de despido colectivoa laluz de la definición que figura en el artículo 1, apartado 1, párrafoprimero, letra a), de dicha Directiva.

Por tanto, siendo el centro de trabajo el determinante para trazar la línea cuantitativa divisoria entre el despido colectivo y el individual, en el supuesto sometido a la consideración de esta Sala, se siguió una vía, la de la extinción uno por uno, que no era posible por el número de trabajadores afectados, por lo que -sin perjuicio de lo que se dirá con ocasión de examinar el siguiente motivo de infracción en el que se cuestiona la calificación dada al despido, éste merecía ser declarado nulo, de conformidad con lo establecido en el artículo 124.13.a), regla 3ª, de la LRJS .

En consecuencia con todo lo anteriormente expuessto, el motivo de infracción ha de ser rechazado.

QUINTO: Que con idéntico amparo procesal, se formula el tercer motivo de recurso para denunciar la infracción del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 122.2 y 96.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Alega la parte recurrente que no es correcta la declaración de nulidad del despido realizada por la sentencia de instancia por considerar que se habían vulnerado los derechos fundamentales del trabajador, pues la empresa demandada ha aportado a las actuaciones una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y su proporcionalidad, dado que concurrían las causas alegadas y el actor era el conductor con menos antigüedad de los que prestaban servicios en la empresa.

El artículo 55.5 del ET establece que será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas por la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas., expresándose en similares términos el artículo 122.2.a) de la LRJS . Por último, el artículo 96.1 de dicha norma establece que en aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

Pues bien, en el presente caso la sentencia de instancia considera que se ha vulnerado el derecho a la libertad sindical del trabajador, dado que la empresa tenía conocimiento desde el día 30 de enero de 2014 de que el mismo era candidato a las elecciones sindicales que se iban a celebrar en la misma en febrero de 2014 (hecho probado quinto de la sentencia de instancia), por lo que la decisión de despedir por causas objetivas al trabajador estuvo en realidad motivada por la intención de la empresa de impedir al actor su presentación a dichas elecciones. Conforme hemos indicado anteriormente, una vez acreditada la existencia de indicios fundados de discriminación (en este caso la presentación del actor como candidato a las elecciones sindicales a celebrar en la empresa en febrero de 2014), correspondía a la demandada la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de la concurrencia de causas para despedir objetivamente al actor con independencia de su intención de presentarse o no a las elecciones sindicales. La Sala considera que en el presente caso esa justificación no se ha producido, ya que como señalamos al analizar el anterior motivo de censura jurídica no concurrían causas suficientes para justificar el despido objetivo del actor, dado que las causas alegadas (fundamentalmente la disminución en el número de comidas servidas por la empresa demandada) ya concurrían cuando la misma libre y voluntariamente decidió concurrir a la licitación definitiva de adjudicación del servicio de comidas en determinados acuartelamientos militares de la ciudad de Melilla. Independientemente de lo anterior y aún admitiendo hipotéticamente que en el presente caso no procediese la declaración de nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales, debería declararse la nulidad del mismo por tratarse, dado el número de trabajadores afectados, de un despido de carácter colectivo acordado por la empresa sin seguir los requisitos y formalidades legalmente establecidos, tal y como razonamos al analizar el anterior motivo de censura jurídica.

SEXTO: Que finalmente se denuncia por la parte recurrente la infracción del artículo 66.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Alega la parte recurrente que no cabía imponer la condena al pago de las costas del proceso al considerar justificada la inasistencia a dicho acto al haberse señalado en días sucesivos las conciliaciones previas de los trabajadores despedidos; tener la empresa su domicilio, así como el de su asesor, fuera de la Ciudad de Melilla; y saberse, por conversaciones previas, que no se iba a aceptar la propuesta de conciliación a realizar a la trabajadora. En todo caso, tal condena tampoco procedía al haberse adoptado de oficio por el juzgado sin haber sido oída la parte sobre dicho extremo.

El artículo 66 de la LRJS , bajo el epígrafe Consecuencias de la no asistencia al acto de conciliación o de mediación, luego de establecer en su aparado 1 que la asistencia al acto de conciliación o de mediación es obligatoria para los litigantes, dispone en su apartado 3 que si no compareciera la otra parte[demandada] , debidamente citada, se hará constar expresamente en la certificación del acta de conciliación o de mediación y se tendrá la conciliación o la mediación por intentada sin efecto, y el juez o tribunal impondrán las costas del proceso a la parte que no hubiere comparecido sin causa justificada, incluidos honorarios, hasta el límite de seiscientos euros, del letrado o graduado social colegiado de la parte contraria que hubieren intervenido, si la sentencia que en su día dicte coincidiera esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación o en la solicitud de mediación.

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en interpretación del mismo precepto de Ley de Procedimiento Laboral, texto articulado aprobado por Real Decreto Legislativo 521/1990, de 27 de abril[en adelante, LPL] -según el cual si no compareciera la otra parte, se tendrá la conciliación por intentada sin efecto, y el Juez o Tribunal deberá apreciar temeridad o mala fe si la incomparecencia fuera injustificada, imponiendo la multa señalada en el artículo 97.3 si la sentencia que en su día dicte coincidiera esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación - ha sentado que la consecuencia prevista en dicha norma , derivada de expresión deberá, ha de ser prácticamente automática; pero tal efecto no es la mera secuela o el simple resultado de la incomparecencia del demandado al acto de conciliación, al que, por supuesto, hubo de ser debidamente citado, sino que, además, y sobre todo, es el producto o consecuencia de la falta de justificación de dicha ausencia. Esa justificación -continúa señalando la Sala- podrá hacerse valer ante el órgano administrativo conciliador y éste habrá de tomar las medidas que considere necesarias o convenientes al respecto, pero el lugar adecuado para hacerlo será, desde luego, ante el órgano jurisdiccional y mediante cualquier prueba válida y eficaz en derecho. Será, pues, el órgano judicial (primero el de instancia y luego el competente para atender las eventuales impugnaciones planteadas) el que deberá pronunciarse sobre la concreta justificación de aquella ausencia y, en función de su resultado, apreciar o no la temeridad o mala fe para, en definitiva, imponer o no la correspondiente sanción. Se trata, en fin, de una automaticidad relativa, no absoluta, porque siempre cabe la intervención y la ponderación judicial sobre las causas que, de existir, podrían justificar la ausencia (sentencia de 7 de mayo de 2010 [ROJ: STS 3153/2010].

La sentencia de instancia considera que se produjo una ausencia injustificada al acto de conciliación por parte de la demandada, que en aplicación del citado artículo 66.3 obliga a su condena al pago de los honorarios de los abogados y graduados sociales de la parte contraria que hubieren intervenido, hasta el límite de seiscientos euros (fundamento de derecho octavo).

La Sala no comparte la tesis de la parte recurrente en orden a la justificación de su incomparecencia, aquellas razones de distancia y señalamientos sucesivos -que apuntan al coste del desplazamiento hasta la Ciudad Autónoma-, como la convicción de la inutilidad de la conciliación, que tienen una naturaleza claramente subjetiva, inoponibles en este caso frente a terceros. Pero sí ha de acoger la relevancia del argumento sobre la audiencia previa en orden a la imposición de dichas costas, que ha determinado que sea ahora, en este trámite extraordinario, en el que se suscite el análisis del comportamiento del litigante en el trámite preprocesal, a los efectos de determinar las consecuencias de la inasistencia al acto al que fue convocado, y no, como hubieses sido natural, en el acto del juicio. Pues si bien no consta que esa fuese una solicitud efectuada por la demandante, el tenor imperativo del precepto obligaba al juzgador de instancia a articular un específico trámite de audiencia y, en su caso, probatorio, en orden a justificar su inasistencia a la referida conciliación previa. El derecho de defensa, constitucionalmente consagrado en el artículo 24.1 de la CE así lo impone.

Por ello, el motivo de infracción ha de ser acogido, dejándose sin efectos esa concreta condena al pago de las costas, cifrada con referencia a los honorarios del letrado de la parte demandante, hoy recurrida.

En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe estimarse parcialmente, con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parteel recurso de suplicación interpuesto por la representación de la empresa Catering Perea Rojas S.L.U. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social único de Melilla con fecha 30 de septiembre de 2014 , en autos sobre despido seguidos a instancias de Don Armando contra dicha empresa recurrente, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, revocando la sentencia recurrida en el exclusivo sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento relativo a la condena a la empresa demandada al abono de los honorarios del letrado de la parte demandante, confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia. Una vez firme esta sentencia, procédase a la devolución a la parte recurrente del depósito efectuado para recurrir y dese a la cantidad consignada el destino legalmente establecido.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen.

Adviértase a la parte demandada que en caso de recurrir habrá de efectuar las siguientes consignaciones:

- La suma de 600 € en la cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 2928-0000-66-1076-15de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Málaga.

- La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad en la c/c número 2928 del Banco Santander, a nombre de esta Sala de lo Social con el título cuenta de depósitos y consignaciones, al tiempo de prepararse el recurso, pudiendo sustituirse esta última consignación por aval bancario en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; o realizar transferencia a la cuenta ES55-0049-3569-92-0005001274, haciendo constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928-0000-66-1076-15 .

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.