Sentencia Social Nº 14/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 4070/2009 de 12 de Enero de 2010

Encabezamiento

RSU 0004070/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00014/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0035355, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 0004070/2009

Materia: CANTIDAD Y DERECHOS

Recurrente/s: Santiago , Juan Francisco , Cirilo

Recurrido/s: MONDIAL ASSISTANCE SAU

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 17 de MADRID de DEMANDA 0000208/2008

Sentencia número: 14/10

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

MANUEL RUIZ PONTONES

FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

En MADRID a 12 de enero de dos mil diez, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 0004070/2009, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. EUGENIO PEDRO DÍAZ GONZÁLEZ-BLANCO, en nombre y representación de Santiago , Juan Francisco , Cirilo , contra la sentencia de fecha 27-2-09, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 17 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000208/2008, seguidos a instancia de Santiago , Juan Francisco , Cirilo frente a MONDIAL ASSISTANCE SAU, parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. LUIS COLL DE LA VEGA, en reclamación por DERECHOS Y CANTIDAD, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Los demandantes vienen prestando sus servicios para la empresa demandada con la categoría profesional de Médico (grupo I, nivel 2), con la antigüedad y salario que se señala en el Hecho Primero de la demanda.

SEGUNDO.- La empresa tiene un servicio de asistencia técnica en viaje con doble cobertura:

Para asegurados que enferman fuera de su residencia habitual se presta por médicos del lugar donde se encuentre el asegurado.

Para asegurados que interrumpen o cancelan un viaje con motivo de enfermedad

Esta asistencia se realiza mediante llamadas telefónicas a la operadora de la compañía, y los demandantes, durante las horas de presencia, hacen un seguimiento de cada asegurado, comprueban si tienen cobertura, si la interrupción del viaje está justificada, etc., y durante las horas de localización su actividad se limita a estar localizados y atender las llamadas telefónicas que reciben desde la plataforma

TERCERO.- Los demandantes junto con otro médico y el coordinador, cubren este servicio de asistencia técnica durante 24 horas al día los 365 días del año de la siguiente forma:

-Durante 26 semanas al año:

-1 médico con 8 horas de presencia física y localización por teléfono móvil las 24 horas de lunes a viernes.

-1 médico con 4 horas de presencia física y localización por teléfono móvil las 24 horas los sábados y domingos.

-Durante las otras 26 semanas del año:

-1 médico durante 8 horas de presencia física y localización por teléfono móvil las 24 horas de lunes a viernes.

-1 médico con 6 horas de presencia física.

-1 médico con 6 horas de presencia física y localización por teléfono móvil las 24 horas los sábados.

-1 médico con 4 horas de presencia física y localización por teléfono móvil las 24 horas los domingos.

Ello supone que cada médico realiza una jornada de 818 horas al año, repartidas en 123,5 días.

CUARTO.- La jornada anual para 2007, según el convenio colectivo, es de 1.692 horas (artículo 16).

QUINTO.- Los demandantes tienen un salario fijo mensual y además perciben el salario correspondiente a media hora de trabajo ordinaria por cada "acto médico", independientemente de lo que dure, entendiendo por tal la atención de cada llamada para gestión de expedientes de asistencia en viaje durante las horas de localización.

SEXTO.- Las horas percibidas por los demandantes por gestión de expedientes de asistencia en viaje en horario de localización durante el año 2007 han sido:

El Dr. Santiago , 120 horas.

El Dr. Juan Francisco , 117,5 horas.

El Dr. Cirilo , 131,5 horas.

SÉPTIMO.- Durante el año 2007 los demandantes han atendido las siguientes llamadas realizadas desde la plataforma de asistencia en viaje a sus móviles en horario de localización:

El Dr. Santiago , 262 llamadas.

El Dr. Juan Francisco , 267 llamadas.

El Dr. Cirilo , 220 llamadas.

OCTAVO.- Durante el año 2007 los demandantes han empleado las siguientes horas en atender dichas llamadas:

El Dr. Santiago , 13:48:17

El Dr. Juan Francisco , 14:24:56

El Dr. Cirilo , 11:23:14

Lo que supone una duración media de 3 minutos por llamada, aunque perciban el salario correspondiente a media hora por cada llamada, por lo que la diferencia entre las horas abonadas por localización y el tiempo real hablado ha sido de 106 horas en el caso del Dr. Santiago , 103 horas en el caso del Dr. Juan Francisco y 120 horas en el caso del Dr. Cirilo .

NOVENO.- Durante el año 2007 los demandantes han realizado las siguientes horas de presencia en el centro de trabajo:

El Dr. Santiago

El Dr. Juan Francisco

El Dr. Cirilo

Horas teóricas

800:30

782

762:45

Horas efectivas

759:02

712:59

679:11

Difer.

-41,28

-69:01

-83:34

Los demandantes no tienen un horario fijo y son ellos los que planifican su horario y sus guardias según su disponibilidad.

DÉCIMO.- Se ha intentado la conciliación ante el SMAC.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que desestimando la demanda formulada por D. Santiago , D. Juan Francisco Y D. Cirilo contra MONDIAL ASSISTANCE, S.A.U., debo absolver y absuelvo a la empresa demandada de los pedimentos formulados".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte ACTORA tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 30-7-09 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 12 de enero del 2010 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: Los tres demandantes son médicos que prestan sus servicios para Mundial Assistance. Todos ellos entienden que el tiempo que deben estar localizables por teléfono para atender llamadas, debe considerarse como trabajo extraordinario, y ser retribuido como tal. Igualmente considerar que tienen derecho a la ayuda de comida que se regula en el art. 33 del Convenio . La sentencia de instancia ha desestimado íntegramente su pretensión. Por ello, disconformes con este pronunciamiento, recurren ante la Sala destinando los dos primeros motivos de su recurso a solicitar la revisión de los hechos probados, y los dos siguientes, a denunciar las infracciones jurídicas en las que, a su entender, ha incurrido la sentencia.

El apartado b) del art. 191 de la LPL ampara correctamente la revisión de hechos que se interesa de la forma que a continuación exponemos:

En relación con el ordinal tercero se propone la adición de un párrafo en el que se exprese lo siguiente: ello supone que cada médico realiza una jornada de trabajo efectivo en el centro de trabajo de 818 horas mas una jornada de guardia a disposición de la empresa de: Sr. Santiago 1.491 horas; Sr. Juan Francisco , 1.546 horas y Sr. Cirilo , 1.540 horas. El recurrente acude a la prueba documental representada por los folios 35 a 45 de autos, junto a la testifical, empleando así una defectuosa técnica procesal que no se ajusta a los requisitos del apartado b) del art. 191 de la LPL al acudir a prueba inhábil, y tratar de ofrecer el resultado de una valoración y no la denuncia de un error claro, directo y manifiesto.

Para el hecho probado segundo se solicita la adición del siguiente párrafo: El objetivo del puesto de trabajo es cubrir una jornada de trabajo llamada guardia, que se compone de una disponibilidad de 24 horas a las llamadas del teléfono móvil y 8 horas de presencia física en la plataforma de asistencia, según un planning que se elabora mensualmente. La página 10 del folio 119 de los autos es el soporte documental alegado y aunque en él consta lo que se afirma, su inclusión en la sentencia no aporta nada especial, al describirse en el hecho tercero como se cubren las 24 horas del día los 365 días del año lo que, a su vez, se complementa con el contenido del hecho segundo.

SEGUNDO: Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la LPL se alega, en primer lugar, la infracción de lo establecido en el art. 35 en relación con el art. 34.1 del ET así como de la doctrinal TS en SS de 14 de noviembre de 2006 y 20 de febrero de 2007 .

La parte recurrente considera que el tiempo de guardia que los actores realizan fuera del centro de trabajo es tiempo de trabajo y, por tanto, debe ser remunerado partiendo de que los demandantes cubren el servicio durante las 24 horas al día durante los 365 días al año.

El relato de hechos probados constituye la premisa fáctica de la que ineludiblemente debemos partir siendo dato especialmente relevante el hecho de que los actores además de percibir un salario fijo mensual por las horas de presencia, conforme a una jornada que no cumplen en su totalidad, en las horas de localización perciben una retribución por acto médico, considerando tal cada llamada recibida/atendida, a razón de media hora de trabajo diario por acto médico.

Por otro lado, del relato de hechos probados también se deduce que los actores pactaron un régimen de trabajo específico, compuesto por horas de presencia y por horas de no presencia, sujetos a localización para atender llamadas por móvil, en la forma descrita en la sentencia, percibiendo por ello una retribución también específica. Por consiguiente, si su jornada y la forma de realización de la misma, presenta características especiales, tenidas en cuenta desde un inicio, lo que también ocurre con la retribución que se pacta en función de aquélla, a entender de la Sala no existe razón para que los demandantes pretendan efectuar una comparación con la jornada ordinaria o con el conocido como tiempo de disposición, máxime si se tiene en cuenta el número de llamadas recibidas que se recoge en la sentencia y la jornada que en la misma se señala como realizada.

En cuanto a la infracción del art. 33 del Convenio Colectivo debe indicarse que el mismo no establece distinción alguna derivada de la forma de realización de la jornada cuando reconoce el derecho de los trabajadores afectados por el Convenio a un local destinado a comedor y a una ayuda de comida mensual, con la excepción de fijar una cuantía superior cuando en la entrada y en la salida no hay flexibilidad. Por consiguiente, y si bien puede admitirse que por las especiales características de la prestación de servicios que se recogen en la sentencia en el fundamento segundo, el derecho del local destinado a comedor carece de sentido, no por ello los demandantes deben verse privados de la ayuda de comida prevista en el Convenio, por ser un derecho que se reconoce sin distinción alguna, procediendo en este extremo la estimación de la demanda y la correlativa estimación parcial del recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de suplicación formulado por D. Santiago , D. Juan Francisco , D. Cirilo contra la sentencia nº 99/09 de fecha 27 de febrero de 2009 dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de los de Madrid en autos 208/08 seguidos a su instancia frente a MONDIAL ASSISTANCE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.U., debemos revocar y revocamos parcialmente la citada resolución y estimando parcialmente la demanda, declaramos el derecho de los actores a percibir el importe de la ayuda comida conforme a lo establecido en el Convenio, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por la anterior declaración y a satisfacer a cada uno de los actores la cifra de 926'99 euros por tal concepto y correspondiente al período de un año, confirmando el resto de pronunciamientos de la sentencia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 28270000004070/09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.