Sentencia Social Nº 14/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2633/2011 de 12 de Enero de 2012

Encabezamiento

Recurso nº 2633/11 (LC) Sentencia nº 14/12

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA.. SRA.:

DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO, PRESIDENTA

ILTMOS. SRES.:

DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a once de enero de dos mil doce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY , ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO

En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA INTERCOMARCAL, contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. CINCO de los de SEVILLA en sus autos núm. 1092/09; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Hilario, contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, TRNASPORTES ESPINA , S.A., MUTUINTERCOMARCAL Y ALSUR , S.A., se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día veintiséis de enero de dos mil once por el referido juzgado, en la que se estimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

""PRIMERO: Hilario, nacido el 25.08.1949, con DNI nº NUM000 y en el Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM001, siendo su última profesión ejercida camionero, causó baja I.T. a consecuencia del accidente de trabajo el 29/07/2008 causando baja laboral .

SEGUNDO: Tramitado el oportuno expediente administrativo sobre declaración de Incapacidad, se emitió Informe Médico de Síntesis en fecha 3.06.2009 , cuyo contenido obra en las actuaciones, que se da por reproducido.

TERCERO: El Equipo de Valoración de Incapacidades, reunido en sesión de fecha 5.06.2009, y sobre el anterior informe médico de síntesis, propuso la calificación del trabajador en situación de Incapacidad Permanente parcial, que fue aceptado íntegramente por la Dirección Provincial del INSS el 9.06.2009 .

CUARTO: En fecha 9.06.2009, la Dirección Provincial del INSS, dicta Resolución en la que aprueba la pensión correspondiente a dicho grado de Incapacidad.

QUINTO: El cuadro clínico residual del actor en fecha 3.06.2009, es el siguiente:

Rotura del tendón de bíceps braquial remodelado y rotura parcial del tendón subescapular y tendinitis del supraespinoso de hombro izquierdo , tratada mediante acromioplastia .

El actor que es diestro, presenta en el hombro izquierdo un balance activo limitado por el dolor , que presenta a la elevación del hombro por encima de la horizontal, empeorando con la actividad, movilización , y esfuerzo del hombro.

SEXTO: Formulada reclamación previa en fecha 31.07.2009, contra la resolución de fecha 9.06.2009, es desestimada por Resolución de la Dirección Provincial del INSS en fecha 1.12.2009.""

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la demandada MUTUA INTERCOMARCAL, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

UNICO .- Recurre contra la Sentencia que declara al actor, camionero, en Incapacidad Permanente Total, revocando la resolución de 9 de junio 2009, del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL que le declaraba afecto de Incapacidad Permanente Parcial, la MUTUA INTERCOMARCAL, por medio de su representación Letrada, con tres motivos, los dos primeros , con el debido amparo de el apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, LPL, pretendiendo la revisión de los hechos probados, en concreto el primero para indicar que su profesión era de conductor, modificando el hecho primero y el segundo, para revisar el quinto, suprimiendo parte del relato, a partir de horizontal, incluyendo "o carga de pesos" , motivos que no deben ser estimado al intentar suplantar tan solo las facultades del Juez en la valoración de la prueba practicada, obviando lo dispuesto en el art. 97 LPL, tanto en la referencia a la profesión, recogida en el informe de síntesis o las limitaciones, recogidas en el mismo informe y ampliadas por la pericial practicada y el tercero, al amparo del apartado c) del referido precepto procesal, invocando la infracción del arts. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social 1974, en vigor según establece la Disposición Transitoria Quinta Bis , del Real decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, entendiendo que el cuadro patologico que presenta el actor no le impide la realización de su trabajo habitual de camionero, ya que existiría impedimento para el ejercicio de algunos cometidos de su profesión habitual, pero no para otras de las asignadas, como la principal de conducir, realizándose las tareas de mayor penosidad con el auxilio de medios mecánicos, razonamiento que siendo coherente con la defensa de sus intereses , no puede ser aceptado, pues siendo las secuelas recogidas en el factum de la Sentencia, rotura del tendón de bíceps braquial remodelado y rotura parcial del tendón subescapular y tendinitis del supraespinoso de hombro izquierdo, tratada mediante acromioplastia, en hombro izquierdo balance activo limitado por el dolor que presenta a la elevación del hombro por encima de la horizontal , empeorando con la actividad, movilización y esfuerzo del hombro, si sus funciones como camionero, Resolución de 13 enero 1998 de la Dirección General de Trabajo, BOE 29 Enero de 1.998, núm. 25/1998, según sea al mismo tiempo mecánico o no , lo que no aparece en las actuaciones, art. 19.1 y 2, son en el primer caso, las de conducir cualquier vehículo de la empresa, con remolque o sin él, a tenor de las necesidades de ésta , ayudando, si se le indica, a las reparaciones del mismo, siendo el responsable del vehículo y de la carga durante el servicio, estando obligado a cumplimentar, cuando proceda, la documentación del vehículo y la del transporte realizado y a dirigir, si se le exigiese , la carga de la mercancía. Le corresponde realizar las labores necesarias para el correcto funcionamiento, conservación y acondicionamiento del vehículo, así como las que resulten precisas para la protección y manipulación de la mercancía. Habrá de comunicar de inmediato al responsable del taller, o persona que al efecto la empresa señale, cualquier anomalía que detecte en el vehículo. Deberá cubrir los recorridos por los itinerarios que se fijen o , de no estar fijados, por los que sean más favorables para la correcta cumplimentación del servicio. Quedarán automáticamente clasificados en esta categoría profesional, aunque carezcan de permiso de conducir de la clase «C + E», los conductores que conduzcan para una misma empresa durante más de seis meses, continuos o alternos , alguno de los vehículos a los que se refiere el apartado 19.4 o en el segundo , las del empleado que, aun estando en posesión del carné de conducir de la clase «C + E», se contrata únicamente para conducir vehículos que requieran carné de clase inferior , sin necesidad de conocimientos mecánicos y con la obligación de dirigir, si así se le ordena , el acondicionamiento de la carga, participando activamente en ésta y en la descarga, sin exceder con ello de la jornada ordinaria; es el responsable del vehículo y de la mercancía durante el viaje, debiendo cumplimentar, cuando proceda, la documentación del vehículo y la del transporte realizado; le corresponde realizar las labores complementarias necesarias para el correcto funcionamiento, conservación y acondicionamiento del vehículo, así como las que resulten precisas para la protección y manipulación de la mercancía. Habrá de comunicar de inmediato al responsable del taller , o persona que al efecto la empresa señale, cualquier anomalía que detecte en el vehículo. Deberá cubrir los recorridos por los itinerarios que se le fijen o, de no estar fijados, por los que sean más favorables para la correcta cumplimentación del servicio, es algo obvio y lo razona la sentencia recurrida, según las funciones que corresponden a su profesión habitual, de acondicionamiento de la carga , participando activamente en ésta y en la descarga,, siendo responsable del vehículo y de la mercancía durante el viaje, realizando las labores complementarias necesarias para el correcto funcionamiento, conservación y acondicionamiento del vehículo, así como las que resulten precisas para la protección y manipulación de la mercancía que sus lesiones le impidan realizar las tareas fundamentales de su profesión de camionero, sin que la utilización de medios mecánicos, le eximan de realizar tales esfuerzos, en reiteradas ocasiones , usando ambos brazos y elevándolos en muchas ocasiones por encima de la horizontal, tareas para las que no se encuentra capacitado, siendo las fundamentales en su actividad, sin las cuales quedaría desvirtuado el contenido de su prestación, por lo que tales secuelas relacionadas con su actividad habitual citada, en la perspectiva eminentemente profesional que en estos casos se debe tener, hacen que no tenga capacidad suficiente para un trabajo como el suyo y por lo tanto , se encuentra comprendido en el supuesto contemplado en el artículo 137.4 de la TRLGSS, procediendo la desestimación de este último motivo de suplicación examinado y con ello del recurso interpuesto, debiendo ser confirmada la Sentencia recurrida , condenando a la recurrente en costas, por así venir establecido en el art. 233.1 de la LPL .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar el recurso interpuesto por la representación letrada de la MUTUA INTERCOMARCAL, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 5 , de Sevilla, de fecha 26 de enero 2011, en virtud de demanda presentada a instancia de D. Hilario, en reclamación de Invalidez Permanente, debiendo confirmar la Resolución recurrida, condenando a la recurrente en costas, en las que deberá incluir la cantidad de 500 euros, en concepto de honorarios del Sr. letrado impugnante del recurso.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal , advirtiéndose que, contra esta Sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Se advierte a la condenada que, si recurre , deberá acreditar haber efectuado el depósito de 300 euros, el la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, abierta en la entidad Banesto, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-35-2633-11, especificando en el campo concepto , del documento resguardo de ingreso, que se trata de un recurso.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta Sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a

En el día de la fecha se publica la anterior Sentencia. Doy fe.