Sentencia Social Nº 14/2013, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7/2013 de 07 de Febrero de 2013

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00014/2013

T.S.J. LA RIOJA SALA SOCIALLOGROÑO

C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑO

Tfno: 941 296 421

Fax:941 296 408

NIG:26089 44 4 2012 0000969

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000007 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SEGURIDAD SOCIAL 0000297 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de LOGROÑO

Recurrente/s: Ildefonso

Abogado/a:

Procurador/a:PAULA CID MONREAL

Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSS / TGSS

Abogado/a:LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Sent. Nº 14-2013

Rec. 7/2013

Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano. :

Presidente. :

Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :

Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :

En Logroño, a siete de febrero de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 7/2013 interpuesto por D. Ildefonso asistido de la Ldo. Dª Cristina Larumbe Ferreres y representado por la Proc. Dª Paula Cid Monreal contra la SENTENCIA Nº 364/12 del Juzgado de lo Social nº TRES de La Rioja de fecha 24 DE OCTUBRE DE 2012 , y siendo recurridos el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL asistidos del Ldo. de la Administración de la Seguridad Social, ha actuado como PONENTE LA ILMA. SRA. DOÑA Mercedes Oliver Albuerne.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, por D. Ildefonso se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº TRES de La Rioja, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA.

SEGUNDO.-Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 24 DE OCTUBRE DE 2012 recayó sentencia cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal:

'HECHOS:

PRIMERO.-El demandante, nacido el NUM000 .1971, con DNI nº NUM001 y NASS NUM002 tiene como profesión habitual la de auxiliar administrativo que desde 2006 y como personal laboral temporal, viene desarrollando en distintos departamentos de la Fundación Hospital Calahorra (Admisión Archivo, Admisión General, Admisión Urgencias, Apoyo Hospitalización...); en desempleo desde el 21.09.2011

SEGUNDO.- Con fecha 26.01.2012 y ante el INSS presentó solicitud de Incapacidad Permanente. Instruido el correspondiente expediente, emitió la Unidad Médica del Equipo de Valoración de Incapacidades su preceptivo informe, proponiéndose por el EVI la no calificación del trabajador como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyeran o anularan su capacidad laboral, lo que se confirmó por el Director Provincial del citado órgano gestor por Resolución de 13.02.2012.

Formulada por el trabajador y contra la anterior, Reclamación Previa, la misma fue desestimada por Resolución de 10.04.2012, previa emisión de anexo al informe médico de síntesis anterior, habiendo reiterado el EVI su propuesta anterior.

TERCERO.- Las secuelas que presenta el trabajador son las establecidas como conclusiones, derivadas de la siguiente valoración de datos:

- Informe UMEVI de 1.02.2012:

« MANIFESTACIONES DEL INTERESADO

ANTECEDENTES

Psoriasis. FX calcáneo. IQ hombro izquierdo en Marzo 2011. Caída accidental hace 20 años con TCE con lesión de lóbulo temporal, problema de lenguaje transitorio.

AFECTACIÓN ACTUAL

Solicitud valoración IP a instancias del paciente.

EXPLORACIONES POR APARATOS

APARATO LOCOMOTOR

Dolor de larga evolución hombro izquierdo, tratado quirúrgicamente en Marzo de 2011: Desbridamiento artroscópico de lesiones condrales; reparación de Slap con implantes Biosuturetak; descomprensión subacromial con vaporizador.

Persistencia de dolor tras IQ, ha seguido distintos tratamientos: Fisioterapia, bloqueos, infiltraciones... sin mejoría.

En última consulta con Traumatólogo en Diciembre 2011, se le aconseja reposo articular relativo y evitar esfuerzos, así como movimiento del MSI repetidos. (El especialista cree que el dolor puede ser secundario tanto a patología de hombro como a la lesión desmielinizante).

El paciente refiere cervicalgia irradiada a ESI hasta mano. Dolor intenso que dura unos 15-20 minutos. Le ocurre unas 4-5 veces al día.

Tratamiento actual: Transtec 35 Ÿ de parche que cambia cada 3 días. Lyrica 200, Zaldiar a demanda (unos 4 al día), Enantyum (unos 4 c/día).

Control por Unidad del Dolor. Refieren también dolor en columna, pierna izquierda... con sensación de rigidez generalizada y fácil fatigabilidad.

Exploración: Buen BA hombro izquierdo, que refiere doloroso en últimos grados. Fuerza muscular conservada.

RESONANCIA NUCLEAR MAGNÉTICA

RM Columna cervical: lesiones desmielinizantes localizadas en la médula cervical, a la altura de C2 y de C5 con captación del contraste de la más inferior, en relación con fenómenos inflamatorios y actividad de la misma.

RMN hombro izquierdo en Octubre 2011: Cambios secundarios a reparación de lesión Slap con cicatrización estable. Bursitis subacromial. Capsulitis adhesiva.

Fecha: 2.11.2011. Centro: RESONANCIA NUCLEAR MAGNERICA S.A.

SISTEMA NERVIOSO

Antecedentes de TCE con lesión lóbulo temporal con problema de lenguaje transitorio hace unos 20 años. Se le puso tratamiento con Rivotril y Depamide que continua tomando. Sin revisiones por especialistas hace 14 años. Presenta desde hace dos meses y medio alteraciones de la marcha y torpeza en ESI. Tras estudios, se le diagnostica de probable enfermedad desmielinizante. Ha seguido tratamiento con corticoides, con mejoría inicial y posterior agravación.

Refiere piernas muy pesadas, fácil fatigabilidad, se duerme con facilidad. Cada vez le cuesta más iniciar la orina; va teniendo más estreñimiento. (Hace seis años tuvo episodios de diplopia durante unos días).

Relata dolor lancinante, de aparición fulgurante. Enlentecimiento mental. Informe de Neuróloga de 30.01.2012: Situación actual con torpeza, falta destreza manos, rigidez, dolor, fatiga, vejiga neurógena, síntomas de disfunción disejecutiva mental. No es esperable que mejoren estos síntomas. Proximamente iniciará tratamiento inmunomodulador. JD: Esclerosis múltiple.

EXP: Balance muscular 5/5 en EESS, cierta torpeza manipulativas manos, leve dismetría dedo nariz bilateral. EEII: BM normal. Tandem inestable. Marcha normal que alterna con marcha abigarrada en flexión lumbar.

OTRAS EXPLORACIONES

RM cerebral con y sin Galodinio: Lesiones desmielinizantes localizadas en la sustancia blanca peri y yuxtaventricular probablemente en el contexto de una esclerosis múltiple.

Fecha: 2.11.2011. Centro: RESONANCIA MAGNETICA S.A.

OTROS APARATOS Y SISTEMAS

Psoriasis hace unos 4-5 años. Tratamiento tópico.

CONCLUSIONES

DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS

Síndrome subacromial tipo II hombro izquierdo. Dolor postquirúrgico. Condropatía glenoidea.

Enfermedad desmielinizante (esclerosis múltiple), diagnosticado en Noviembre 2011.

Tratamiento farmacológico tras TCE hace unos 20 años.

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO

Quirúrgico. Infiltraciones. Bloqueos. Fisioterapia.

Tratamiento médico actual: Transtec 35, Lyrica, Zaldiar, Rivtril, Zaldiar, Enantyum, Depamide.

POSIBILIDADES TERAPEUTICAS Y REHABILITADORAS

Según evolución.

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES

Las derivadas de sus cuadros clínicos residuales. Recomendando reposo articular relativo y evitar esfuerzos y movimientos repetidos de MSI. Actualmente. Esclerosis múltiple diagnosticada hace unos 3 meses. A la espera de iniciar tratamiento inmunomodulador».

- Informe de 30.03.2012anexo al anterior:

«D. Ildefonso , DNI NUM001 , expediente Nº NUM003 , presenta Reclamación Previa tras la denegación de Incapacidad Permanente, denegada por no presentar en la actualidad limitaciones relevantes para su profesión.

Presentaba como deficiencias más significativas: Síndrome subacromial tipo II hombro izquierdo. Dolor postquirúrgico. Condropatía glenoidea. Enfermedad desmielinizante (Esclerosis Múltiple), diagnosticada en noviembre 2011.

Tratamiento farmacológico tras TCE hace unos 20 años.

Recomendado reposo articular relativo y evitar esfuerzos y movimientos repetitivos de MSI actualmente. Esclerosis Múltiple diagnosticada hace unos 3 meses. A la espera de iniciar tratamiento inmunomodulador.

En sus alegaciones aporta:

- Informe de servicio de rehabilitación del Hospital de Calahorra de 27.02.2012: Juicios clínicos: Síndrome subacromial secundario a Slap tipo II. Esclerosis Múltiple. Se trata de un paciente con secuelas de Esclerosis Múltiple, predominando intensa fatiga, torpeza motora y probable síndrome disejecutivo. Ha iniciado valoración y tto en Centro de Rehabilitación de Asociación Riojana de Esclerosis Múltiple. Situación funcional mala con mal pronóstico, ya que las posibilidades de recuperación son escasas. Pte de tto neuromodulador para evitar progresión clínica.

- Informe del equipo de Neuropsicología del Centro Sociosanitario de Rehabilitación de la Asociación Riojana de Esclerosis Múltiple (Ardem) de 7.03.2012: Sintomatología que correspondería a un trastorno adaptativo mixto (F43.22) con ansiedad y estado de ánimo depresivo. El estado anímico por sí solo no podría explicar todas las dificultades. De las pruebas neuropsicológicas administradas se desprende que presenta graves dificultades de atención, tanto sostenida como dividida; déficit en memoria operativa. Estos déficits disejecutivos y/o dificultades cognitivas repercuten seriamente en la adaptación a las actividades de la vida diaria, tanto a nivel relacional como sociolaboral.

Paciente con diagnóstico de Esclerosis Múltiple en noviembre 2011. Ha iniciado valoración y tto en Centro de Rehabilitación de Asociación Riojana de Esclerosis Múltiple. En informe de rehabilitación de Hospital de Calahorra se menciona situación funcional mala con mal pronóstico, con escasas posibilidades de recuperación. Pruebas neuropsicológicas administradas recientemente con déficits disejecutivos y/o dificultades cognitivas, junto con trastorno adaptativo mixto».

CUARTO.- La base reguladora mensual de las prestaciones solicitadas (contingencia común) es de 1.088Ž24 €; siendo la fecha de efectos el 8.02.2012.

F A L L O :Que desestimando la demanda interpuesta por D. Ildefonso contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo al demandado de las pretensiones interpuestas en su contra.'

TERCERO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación por D. Ildefonso , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente solicita mediante su recurso, la revocación de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social y que se dicte nueva resolución por la que se declare al demandante afecto de una Incapacidad Permanente Absoluta, derivada de enfermedad común, con derecho al percibo de una pensión vitalicia del 100% de su base reguladora, de 1.088Ž24€ por 14 pagas al año y con efectos desde el 8 de febrero de 2012; o subsidiariamente, se le declare en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual con la base reguladora de 1.088Ž24€ y con efectos del 8 de febrero de 2012, sin perjuicio de las mejoras y revisiones de la pensión que procedan anualmente.

Tres son los motivos en los que la parte recurrente articula el recurso: el primero, al amparo de lo establecido en la letra b) del Art. 193 de la LRJS , dirigido a la revisión fáctica de la sentencia en los términos que a continuación serán objeto del correspondiente análisis; el segundo al amparo de lo dispuesto en la letra c) del citado artículo, para denunciarla infracción de lo dispuesto en el Art. 137.5 del TR de la LGSS 137.5 de la LGSS y de la Jurisprudencia y Doctrina Legal al respecto; y el tercero, subsidiariamente, la infracción del 137.4 de la LGSS.

SEGUNDO.- Mediante el primero de los motivos la parte recurrente propone la modificación del hecho probado tercero de la sentencia, y su redacción en los siguientes términos:

'TERCERO.- Las lesiones que presenta el demandante y el menoscabo funcional que le producen son las siguientes:

CUADRO CLÍNICO:

Esclerosis múltiple. Con pronóstico malo.

Síndrome subacromial secundario a Slap tipo II.

Trastorno adaptativo mixto (F 43.22) con ansiedad estado de ánimo depresivo y síndrome disejecutivo.

LIMITACIONES:

Como consecuencia de la esclerosis múltiple, del síndrome ejecutivo y del trastorno adaptativo, presenta las siguientes limitaciones

Pérdida de interés en actividades de las que previamente disfrutaba

Pérdida de habilidad para disfrutar de la vida

Pérdida de objetivos y planes para el futuro

Pensamiento inflexible, respuestas perseverativas ante dificultades

Pobres destrezas de planificación y organización

Pérdida de objetivos y planes para el futuro

Dificultad para procesar dos o más acciones simultáneamente

Dificultad para mantener el hilo de pensamiento si esta en situación estresante

Dificultad para ejecutar nuevas tareas

Dificultad para funcionar en situaciones nuevas o poco familiares

Enlentecímiento mental.

Dificultades en flexibilidad cognitiva

Dificultades en el cambio del foco atencional.

Falta de habilidad para completar exitosamente tareas

Falta de habilidad para reconocer o rectificar errores

Dificultades significativas en resolución de problemas.

LIMITACIONES para las actividades de la vida diaria como consecuencia esclerosis múltiple:

Limitación memoria a corto plazo y funcionesejecutivas que es lo que nos permite hacer nuestro trabajo (recordar datos, dar citas, coger el teléfono, etc.).

Hablar; conversación social y laboral. Enlentecimiento mental.

Escribir: Limitado para escribir por falta de destreza, manos y torpeza y ordenador: problema del hombro que le provoca dolor lancinante: dolor provocado por la lesión cervical. Falta destreza(ej, se le cae vaso agua)Aparece de repente, dolor intenso, cuando aparece no puede hacer nada, le limita de manera notable para AVD.

Capacidad Aprendizaje: Limitación capacidad aprendizaje aún para cosas sencillas (ante cambio mínimo en un programa informático sencillo, dificultad).

Intensa fatiga: Gran limitación para hacer cosas sencilla. Tiene que tumbarse a lo largo del día para descansar. Se queda dormido de repente

Dificultad micción: le cuesta miccionar unos 20-30 minutos aprox.

Limitación para caminar, subir y bajar escaleras: debido a la fatiga y debilidad piernas. Ej. cuando acude a rehabilitación

No puede cocinar. Todos los días come en casa de su madre porque no puede hacerse la comida.

Actividades vida diaria : Necesita ayuda para vestirse: atarse zapatos, atarse botones camisa....

Ejemplo: era experto en jugar al ajedrez y desde que le diagnostican la esclerosis múltiple no ha vuelto a jugar ya que tiene afectadas la memoria, la atención y concentración.

Actividades instrumentales.- Ejemplo: ir al banco, ir a comprar el pan, coger un recado por teléfono.

Tratamiento: opiáceos.

Pronóstico enfermedad.- malo.

Esclerosis- brotes (85 % casos). En caso del demandante es una enfermedad progresiva que no cursa por brotes, siempre se encuentra mal y cada vez va a peor, es de carácter progresiva.

Apoya la pretendida adición en la prueba pericial médica practicada en el acto del juicio oral; en el Informe del Servicio de Neurología de la Dra. Marisol de fecha 30 de enero de 2012, al folio 120 de los autos; en el informe del Servicio de Rehabilitación del Dr. Casimiro de fecha 27 de febrero de 2012 a los folios 116 y 117 de los autos, y en el informe Psicológico de la Asociación Riojana de Esclerosis múltiple de 7 de marzo de 2012 a los folios 102 a 115, alegando en apoyo de la referida pretensión que los informes médicos de Doña. Marisol y Don. Casimiro , tanto en el texto propuesto como en las aclaraciones efectuadas en el juicio oral, describen detalladamente el cuadro clínico y las limitaciones funcionales que conlleva la esclerosis múltiple que presenta el demandante; que la sentencia recurrida ha tenido en cuenta únicamente en los hechos probados de la misma, los dos informes del Equipo de Valoración, haciendo caso omiso a las limitaciones que señalaron los peritos indicados, no entendiendo como puede manifestarse en la Sentencia que son compatibles con su profesión habitual de auxiliar administrativo, al tener dificultades para escribir, limitadas las funciones de atención, concentración y memoria, no pudiendo atender a la vez el ordenador y el teléfono; a lo que añade que en contra de lo que se afirma en la Sentencia recurrida, en la profesión habitual del demandante si que están presentes las tareas con habilidad manipulativa fina, tales como escribir o manejar el ordenador; alegando que en vía administrativa, a un mes de dictarse la sentencia, se le ha reconocido al recurrente la incapacidad permanente total; que la enfermedad es progresiva, cada vez esta peor sin que haya una progresión favorable; y que el informe de valoración de incapacidades debe quedar desvirtuado por los informes señalados.

Como cuestión previa la Sala debe resolver acerca de la alegación realizada por la parte recurrente en relación a la concesión al actor, con posterioridad al dictado de la sentencia, de la Incapacidad Permanente Total en vía administrativa; y que trata de acreditar mediante la aportación de un folio impreso o fotocopia, extraída del ordenador, con la rúbrica de cómo va mi prestación, fotocopia, que por no tener el carácter de documento, y por no tratarse de una resolución administrativa firme, no puede ser admitido por la Sala, en los términos del Art. 233 de la LRJS , sin que sea necesario el tramite de traslado para alegaciones a la parte impugnante del recurso, por haber efectuado las mismas en el correspondiente escrito de impugnación.

Sentado lo que antecede y antes de proceder al examen del motivo de revisión fáctica articulado por la parte recurrente y que ha sido expuesto, debemos tener en consideración que como con reiteración ha venido declarando esta Sala, para que pueda prosperar la revisión de los hechos declarados probados por el Magistrado de instancia, han de cumplirse los siguientes requisitos:

a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.

b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio.

c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba-.

d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez 'a quo' en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.

e) La alegación de inexistencia de pruebas, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', carece de eficacia revisora en suplicación, dadas las amplias facultades que el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral otorga al Juzgador 'a quo' para la apreciación de los elementos de convicción.

f) En el caso de dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse, en principio, el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción.

g) El error debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador.

Y desde la concreta óptica de la Jurisprudencia trascrita, aplicada al supuesto examinado, el motivo no puede prosperar, por cuanto, en contra de lo alegado por la parte recurrente, los informes de Doña. Marisol del Servicio de Neurología del Hospital San Pedro de fecha 30 de enero de 2012, Don. Casimiro del Servicio de rehabilitación del Hospital de Calahorra de 27 de febrero de 2012 y del equipo de Neuropsicología del Centro Sociosanitario de Rehabilitación de la Asociación Riojana de Esclerosis Múltiple de 7 de marzo de 2012, (el primero y el segundo sometidos a contradicción en el acto el juicio mediante la testifical- pericial de sus autores), han sido valorados por la Juzgadora de Instancia, e incluidos en esencia en el hecho probado tercero de la Sentencia, que se pretende rectificar con inclusión de los mismos en toda su extensión.

Basta con la lectura del referido hecho para comprobar, como dentro del informe del EVI de fecha 1 de febrero de 2012, en el concreto apartado relativo a SISTEMA NERVIOSO se afirma: '.... Enlentecimiento mental. Informe de Neuróloga de 30.01.2012: Situación actual con torpeza, falta destreza manos, rigidez, dolor, fatiga, vejiga neurógena, síntomas de disfunción disejecutiva mental. No es esperable que mejoren estos síntomas. Proximamente iniciará tratamiento inmunomodulador. JD: Esclerosis múltiple...'; y en el mismo hecho y dentro del informe de 30 de marzo de 2012, Anexo al anterior informe de Valoración Medica: '...En sus alegaciones aporta:

- Informe de servicio de rehabilitación del Hospital de Calahorra de 27.02.2012: Juicios clínicos: Síndrome subacromial secundario a Slap tipo II. Esclerosis Múltiple. Se trata de un paciente con secuelas de Esclerosis Múltiple, predominando intensa fatiga, torpeza motora y probable síndrome disejecutivo. Ha iniciado valoración y tto en Centro de Rehabilitación de Asociación Riojana de Esclerosis Múltiple. Situación funcional mala con mal pronóstico, ya que las posibilidades de recuperación son escasas. Pte de tto neuromodulador para evitar progresión clínica.

- Informe del equipo de Neuropsicología del Centro Sociosanitario de Rehabilitación de la Asociación Riojana de Esclerosis Múltiple (Ardem) de 7.03.2012: Sintomatología que correspondería a un trastorno adaptativo mixto (F43.22) con ansiedad y estado de ánimo depresivo. El estado anímico por sí solo no podría explicar todas las dificultades. De las pruebas neuropsicológicas administradas se desprende que presenta graves dificultades de atención, tanto sostenida como dividida; déficit en memoria operativa. Estos déficits disejecutivos y/o dificultades cognitivas repercuten seriamente en la adaptación a las actividades de la vida diaria, tanto a nivel relacional como sociolaboral.

Paciente con diagnóstico de Esclerosis Múltiple en noviembre 2011. Ha iniciado valoración y tto en Centro de Rehabilitación de Asociación Riojana de Esclerosis Múltiple. En informe de rehabilitación de Hospital de Calahorra se menciona situación funcional mala con mal pronóstico, con escasas posibilidades de recuperación. Pruebas neuropsicológicas administradas recientemente con déficits disejecutivos y/o dificultades cognitivas, junto con trastorno adaptativo mixto».

Por ultimo al respecto, en el fundamento de derecho tercero, se vuelven a consignar para posteriormente valorar, extremos extraídos del informe de la especialista en neurología Doña. Marisol de 30 de enero de 2012; del especialista en rehabilitación Don. Casimiro de fecha 27 de febrero de 2012, (ratificados en el juicio), el primero respecto a la incidencia física de las patologías acreditadas, y el segundo en cuanto a los síntomas de disfunción ejecutiva mental, relacionando este último con el informe psicológico de fecha 7 de marzo de 2012, realizado por los profesionales integrados en la Asociación Riojana de esclerosis múltiple, haciendo constar expresamente, la segunda de sus conclusiones a la que nos remitimos para evitar reiteraciones.

Como consecuencia de lo hasta aquí expuesto, en el hecho probado tercero y fundamento de derecho de igual ordinal se dan por acreditados en esencia todos los extremos que la parte recurrente pretende adicionar, razón por la que la modificación propuesta del referido hecho probado tercero se hace innecesaria, y debe desestimarse sin perjuicio de la valoración que de dichos hechos probados pueda hacerse en orden al desempeño de las funciones esenciales de la profesión habitual del actor de auxiliar administrativo (hecho probado primero) y folios 143 y siguientes, (a los que se remite el fundamento de derecho tercero de la Sentencia) o de cualesquiera de las profesiones u oficios del mercado, lo que necesariamente debe hacerse en el fundamento/os destinados al examen de las infracciones de precepto legal denunciadas.

TERCERO.-Mediante el segundo de los motivos con cita como infringido del Art. 137.5 de la LGSS , alega la parte recurrente, que las patologías y limitaciones funcionales que presenta el actor, demuestran la incapacidad para realizar cualquier tipo de trabajo que requiera no solo la posibilidad hipotética de hacerlo, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de de profesionalidad, rendimiento y eficacia, limitándole gravemente las secuelas derivadas de la esclerosis múltiple que padece para realizar las actividades de la vida diaria; tal y como consta en los informes de la red sanitaria pública y en las aclaraciones de los peritos médicos, por lo que se solicita como petición principal el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta para todo tipo de trabajo.

Para la resolución del motivo expuesto debemos tener en cuenta, que el actual artículo 136.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción dada a dicho precepto por el artículo 34.1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales , Administrativas y de Orden Social, dispone textualmente: 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

No obstante lo establecido en el párrafo anterior, no será necesaria el alta médica para la valoración de la invalidez permanente en los casos en que concurren secuelas definitivas.

También tendrá la consideración de invalidez permanente, en el grado que se califique, la situación de incapacidad que subsista después de extinguida la incapacidad temporal por el transcurso del plazo máximo de duración señalado para la misma en el apartado a) del número 1 del artículo 128, salvo en el supuesto previsto en el segundo párrafo del número 2 del artículo 131 bis, en el cual no se accederá a la situación de invalidez permanente hasta tanto no se proceda a la correspondiente calificación'.

Como ha venido reiterando esta Sala en reiteradas de sus sentencias, 'tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto legal de la incapacidad permanente:

1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso, el precepto que se comenta añade que 'no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'. Y por eso también el artículo 143.2 a) del mismo Texto Refundido prevé la posibilidad de revisión de las declaraciones de incapacidad permanente por 'mejoría'.

3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de 'que disminuyan o anulen su capacidad laboral' en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para su profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta'.

Por su parte, el artículo 137.1 b) de la citada LGSS incluye entre los diferentes grados de la incapacidad permanente en su modalidad contributiva el de la incapacidad permanente total para la profesión habitual, y el artículo 137.4 lo define diciendo que 'se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Asimismo es Doctrina reiteradamente mantenida por esta Sala en numerosas sentencias que, 'en el ámbito de la evaluación y declaración de los grados de incapacidad permanente total y parcial, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que con criterio cuantitativo, de manera que las tareas que resulten impedidas (incapacidad permanente total), o dificultada en su realización en el treinta y tres por ciento o más de su rendimiento (incapacidad permanente parcial), sean las más relevantes, no tanto desde el punto de vista de su duración a lo largo de la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral'. Y que 'la incapacidad permanente total -e igualmente la parcial- se predica de la profesión habitual y no del puesto de trabajo concreto que se desempeñe en una empresa'.

Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesional en el que destaca la valoración no solo de las lesiones y limitaciones en sí, sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico. Ello, por otra parte, ha de conectarse a los requerimientos físicos exigidos por la profesión habitual (para la incapacidad permanente total) o la de cualquier otra de las ofrecidas en el mercado laboral (incapacidad permanente absoluta).

Por profesión habitual debe entenderse, no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad función, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica'. Y además, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas son las definidas para la categoría profesional en el correspondiente convenio colectivo, y no las que conforman un 'puesto de trabajo' en determinada empresa, si son diferentes de aquéllas y que han sido precisamente el objeto de aseguramiento.

- La incapacidad permanente absoluta, Art. 137-5, se define como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio, expresión legal que aunque en todo caso deba ser objeto de una interpretación racional y consecuente con su propia finalidad, siempre comporta la realidad de un estado claramente incompatible con la realización de trabajos tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, de modo que la invalidez permanente absoluta única y exclusivamente comprende las afecciones patológicas o las limitaciones anatómico- funcionales que tengan la entidad suficiente y la gravedad necesaria para impedir la dedicación a toda clase de ocupación retribuida, sin que quepa ampliar este grado de invalidez permanente absoluta para incluir en él a los que por su capacidad residual tienen aptitud para ciertos trabajos sedentarios, o aquellos otros sencillos que sólo requieran una responsabilidad mínima o atenuada, aun dentro del régimen de organización y disciplina que implica el vínculo laboral. En la línea expuesta, no puede equipararse la inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuara cualquier quehacer, tal y como se desprende del artículo 141 de la Ley General de la Seguridad Social , que admite la compatibilidad de ese grado con la realización de trabajos marginales pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte. En este sentido ha declarado la Sala de lo Social del TS, por ejemplo en sentencias de 15- 12- 1988, 17-3-1989 y 23-2-1990 , 'que se apreciará la situación de incapacidad permanente absolutacuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral' ( STS de 5-3-1990 ); también ha declarado el TS, así en S de 17-10-1989 , 'que no se apreciará la situación de incapacidad permanente absoluta cuando las secuelas que afectan al trabajador no tengan la entidad necesaria para anular por completo su capacidad laboral, inhabilitándole para todo trabajo, por liviano o sedentario que sea'.

El cuadro patológico que se declara probado en la resolución impugnada en el hecho probado tercero y en las afirmaciones fácticas que con valor de hecho probado se recogen en el fundamento de derecho tercero de la Sentencia recurrida hace acreedor al actor de una incapacidad permanente, en el grado de absoluta, para toda profesión u oficio, cuya definición se contiene en el Art. 137.5 de la LGSS , citado como infringido , y Art. 12 de la Orden de 15 abril 1969, preceptos éstos que la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene interpretando, en el sentido expuesto, y ello en contra de la valoración realizada por la Juzgadora de Instancia de los referidos hechos.

Son extremos esenciales para llegar a tal conclusión, su situación funcional calificada como mala, con escasas posibilidades de recuperación, situación que aparece instaurada y sin previsión de mejora (patología de curso progresivo, habiéndose descartado su curse en brotes, siendo suficiente el tiempo transcurrido de un año para saber el tipo de esclerosis) 'siempre marcha atrás', tal y como se extrae de los informes a los que se ha hecho referencia; sus limitaciones de las funciones cognitivas, dificultad de memoria operativa, déficit de las habilidades atencionales, disfunción ejecutiva para tareas habituales, enlentecimiento mental, atención dividida ... y en otro orden, torpeza, falta de destreza en manos, rigidez ... fatiga y dolor; y especial relevancia de los deficits disejecutivos y/o dificultades cognitivas que repercuten seriamente en la adaptación a las actividades de la vida diaria, tanto a nivel relacional como sociolaboral.

En síntesis las patologías acreditadas y sus limitaciones funcionales, remitiéndonos al hecho probado tercero y fundamento de derecho tercero en su integridad en lo no resaltado en el presente fundamento, en relación a la Doctrina Jurisprudencial expuesta, conducen a la conclusión de que el actor no está en condiciones de realizar una actividad laboral con los requerimientos precisos de quien ha de trabajar por cuenta ajena, sometido a un horario, un rendimiento mínimo y permanencia en el puesto de trabajo, pues a resultas de las esclerosis múltiple que padece y de las otras dolencias acreditadas, esta impedido para realizar esfuerzos físicos y cualquier actividad de forma continuada, máxime teniéndose en cuenta las limitaciones objetivadas para el desarrollo de la que era su actividad diaria de auxiliar administrativo; siendo tributario de la declaración de la situación de Incapacidad Permanente Absoluta para toda profesión u oficio derivada de enfermedad común, solicitada como petición principal, con derecho al percibo de una pensión vitalicia del 100% de su base reguladora mensual de 1.088Ž24 €, y fecha de efectos el 8 de febrero de 2012 (hecho probado cuarto de la Sentencia)

CUARTO.- Sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas. ( Art. 235 de la LRJS )

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO el RECURSO de SUPLICACIÓNinterpuesto por la Letrada Sra. Larumbe Ferreres en nombre y representación de D. Ildefonso contra la Sentencia dictada con fecha 24 de octubre de 2012 , por el Juzgado de lo Social nº 3 de La Rioja , en autos nº 297/2012 seguidos por dicha parte contra al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representada por el Letrado Sr. Parras Jiménez, DEBEMOS REVOCARLA, y dictar nueva resolución por la que ESTIMANDOla petición principal de la DEMANDA, DEBEMOS declarar a D. Ildefonso en situación de Incapacidad Permanente Absolutaderivada de enfermedad común para toda profesión u oficio, con derecho al percibo de una pensión vitalicia mensual del 100% de su base reguladora de 1.088Ž24 €, y fecha de efectos del 8 de febrero de 2012, sin perjuicio de las mejoras y revisiones que procedan condenado a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración y al pago de la referida pensión.

Sin imposición de las costas causadas

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ingresar en la Cuenta de Depósitos y Consignacionesque esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0007-13 del BANESTO, Código de entidad 0030 y Código de oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos

E./