Sentencia Social Nº 14/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3264/2015 de 11 de Enero de 2016

Encabezamiento

RECURSO SUPLICACION - 003264/2015

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. FRANCISCO JOSÉ PÉREZ NAVARRO
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. AMPARO ESTEVE SEGARRA

En Valencia, a doce de enero de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 0014/2016

En el RECURSO SUPLICACION - 003264/2015, interpuesto contra la sentencia de fecha 20-07-15, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 11 DE VALENCIA, en los autos 000762/2014, seguidos sobre despido-extinción-cantidad, a instancia de JIGN, asistido por el Letrado D. Enrique Mora Rubio contra LOGOPOST SEÑALIZACION SA, asistida por la Letrada Dª Rocio Betoret Naranjo y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente la parte actora, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda de extinción de contrato y estimando parcialmente la demanda de despido formulada por D. JIGN, frente a la empresa LOGOPOST SEÑALIZACIÓN,S.A. declaro procedente el despido objetivo enjuiciado de fecha de efectos 19-12-14, declarando extinguido el contrato de trabajo entre las partes con esa fecha de efectos, condenando a la empresa al abono del resto de la indemnización que asciende a 11.224,20euros (a fecha de juicio del total 24.694,20euros), en los plazos que constan en el documento suscrito en fecha 19-12-14, (que obra como doc nº 5 de la empresa), así como al abono de la cantidad de 587,32euros correspondiente al concepto de gastos de viaje. Sin perjuicio de la responsabilidad legal subsidiaria del FONDO DE GARANTIA SALARIAL, en caso de insolvencia de la empresa'.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:'PRIMERO.- Que el demandante, D. JIGN con DNI 00000000X, ha venido prestando sus servicios por cuenta de la empresa demandada LOGOPOST SEÑALIZACIÓN,S.A., en el centro de trabajo de la misma sito en el Polígono Industrial Fuente del Jarro C/XXX nº 39 de desde el 22-8-94, en virtud de un contrato de duración determinada, eventual por circunstancias de la producción temporal con la empresa Logopost, S.A. y hasta el 31-1-95, en fecha 1-2-95 se suscribió contrato con la empresa demandada y con duración hasta el 21-8-95 y en fecha 29-8-95 se suscribió contrato indefinido, a jornada completa, con la categoría profesional de jefe de organización y puesto de jefe de instalaciones, postulando un salario anual de 35.903 euros, que incluye la parte proporcional de pagas extraordinarias, y un salario variable pactado con la empresa sobre el 5% del beneficio obtenido por la cuenta de explotación del departamento de instalaciones, que se corresponde con el certificado de retenciones del año 2013. La empresa mantiene un salario de 2.057,85euros.(Doc nº 1 a 3 actor y nº 1 diligencia final y nº 1 empresa empresa). Que en fecha 27-1-03 se suscribió por la empresa, documento sobre 'cambio de funciones', en el que se le indicaba al actor, que asumiría las de jefe de instalaciones, y se fijaba un salario anual de 21.035euros, y una retribución variable anual del 5% del importe resultante de la diferencia entre el precio de venta y el precio de coste de las instalaciones, dándose por reproducido el doc nº 7 sobre las funciones de jefe de instalaciones. Que en fecha 1-3-04 se suscribió otro documento por la empresa sobre 'situación funciones año 2004', en el que se fijaba un salario anual de 21.805,81euros, indicándose que las comisiones devengadas por los clientes asignados hasta el 29-2-04 serían abonadas, siguiendo el procedimiento habitual. (Doc nº 4 y 6 actor y nº 8 empresa). A la relación laboral resulta de aplicación el convenio colectivo de la industria del metal de la provincia de Valencia. SEGUNDO.- Que, mediante comunicación escrita y efecto de fecha 19-12-14, la empresa notifico al demandante el despido mediante carta cuyo tenor literal, es el siguiente: 'La Dirección de esta empresa le comunica, por medio del presente escrito que, en base a las facultades que a la misma le reconoce el Art. 52-C del Estatuto de los Trabajadores, ha tomado la decisión de proceder a su Despido Objetivo motivado por causas económicas y organizativas. Las razones que fundamenta esta decisión son las siguientes: Desde el año 2008 y como consecuencia de la grave crisis económica generalizada, la empresa comenzó a tener un importantísimo descenso del volumen de pedidos que nos han ido obligando en todos estos años, a tomar un abanico de medidas: reducción y racionalización de gastos, ajuste de procesos, despidos, y la puesta en marcha de diferentes Expedientes de Regulación de Empleo, el primero de los cuales comenzó en 2010 y que desde entonces se han ido sucediendo año tras año. El conjunto de todas estas medidas nos han permitido sobrevivir en este entorno tan complicado para todos. La evolución de la cartera de pedidos en los últimos años ha sido la siguiente: Año Volumen de pedidos 2008 4.485.210,60. 2009 2.554.897,84. 2010 3.420.073,21. 2011 2.937.388,64. 2012 2.569,683,69. 2013 3.582.854,22. 2014 2.158.317,47 al 30 de noviembre. Respecto al año 2008, y en los años siguientes, el volumen de pedidos ha descendido entre un 44% y un 20%, siendo significativo el hecho de que no ha descendido más debido a la adjudicación de determinados proyectos puntuales que han permitido estabilizar esa caída de pedidos y evitar un desplome mayor. Así, por ejemplo, en el año 2010 recibimos la adjudicación del proyecto de señalización del Hospital La Nueva Fe de Valencia y en 2011 la de dos proyectos, uno con BBVA y otro con Gas Natural. El repunte sufrido en 2013, obedece a la adjudicación excepcional del Proyecto de cambio de imagen corporativa de la entidad bancaria BANKIA con un peso del 40% dentro de la cartera de pedidos de este año. Sin la entrada de ese proyecto, los niveles de pedidos y producción, habrían caído muy por debajo a los del año 2009, que ha sido el peor de todos hasta la fecha. Desgraciadamente, la evolución de la cartera de pedidos en 2014 ha sido muy mala y sólo ha repuntado a lo largo del último trimestre del año, llegando en el momento actual a 2.158.31747 euros, cifra muy inferior a la de los años anteriores. De acuerdo a lo establecido en la Ley 3/2012 se entienden que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa: -existencia de pérdidas actuales o previstas ó -disminución persistente de su nivel de ingresos o ventas; en todo caso se entiende que la disminución es persistente si se produce durante 3 trimestres consecutivos. El cuadro que se indica a continuación muestra la situación de pérdidas acumuladas que la empresa viene soportando desde el año 2008; como se puede comprobar son unas cifras terribles, quedando a su disposición cualquier otra documentación acreditativa de la grave situación que está atravesando la empresa: Cuenta pérdidas y ganancias. Año Resultado antes de impuestos. 2011 -158.844,34euros. 2012 -272.171,99euros. 2013 -99.096,87euros. 2014 -425.836,42euros datos provisionales a 30 de junio. Estos datos, han hecho que la empresa, desde el año 2010, pusiera en marcha distintas medidas como reducción de costes, Expedientes de regulación de empleo de suspensión temporal y de reducción de jornada que han afectado al personal de mano de obra directa, reorganización de puestos y procesos, ... que se han visto insuficientes dados los resultados mostrados por la cuenta de resultados, hasta llegar al momento actual en que la situación de la empresa ha llegado a ser insostenible. La situación de elevadísimas pérdidas (425.836,42euros al cierre del primer semestre), las enormes dificultades financieras y de liquidez, nos han ido obligando a tomar durante el año 2014 diferentes medidas, todas ellas con el apoyo de los empleados, conscientes de la crítica situación por la que estamos pasando, y que son las siguientes: 1.- Expediente de regulación de empleo n° 39/2014 de suspensión temporal y reducción de jornada, desde el 18 de febrero de 2014 al 17 de febrero de 2015, afectando a 30 trabajadores (2 afectados por suspensión temporal y 28 afectados por reducción de jornada). 2 El 25 de abril se realizaron 7 extinciones de contratos de personal de mano de obra directa e indirecta por causas económicas, organizativas y productivas. 3.- Con efectos del 1 de mayo, se produjo una reducción consensuada del 10% del salario del personal de mano de obra indirecta que tenían un salario superior al estipulado en convenio colectivo. 4.- El 31 de julio se realizaron 3 extinciones de contratos de personal de mano de obra directa por causas económicas, organizativas y productivas. 5 En Octubre se contrataron los servicios de una consultora externa para que hiciese un estudio de viabilidad y elaborase un conjunto de medidas que permitieran, si ello era aún posible, reflotar la empresa y hacerla viable. Del estudio realizado se desprende que no se ha reestructurado el área productiva al mismo nivel que ha evolucionado el volumen de pedidos y se han disparado los costes de producción a niveles muy por encima de lo contemplado en los presupuestos. Las medidas de reestructuración tomadas en los últimos tiempos se han mostrado insuficientes y con efectos no deseados sobre la eficiencia de la compañía. Por ello, entre las recomendaciones contenidas en el Informe podemos destacar, entre otras: > aplicación de políticas de precios más agresivas, con precios más flexibles. > reorganización del Departamento Comercial. > revisión y mejora e los procesos productivos y renovación de algunos medios productivos. > reducción de costes estructurales. > introducción de sistemas de control económico-financiero más adecuados. > reducción de costes de personal aplicando despidos selectivos, buscando la mejora de la productividad y adecuando la estructura productiva a las necesidades reales (quedando a su disposición cualquier documentación acreditativa). 6.- El 13 de diciembre se realizó una nueva extinción de contrato de una persona de mano de obra directa por causas económicas y organizativas, dentro del conjunto de medidas que vamos a emprender siguiendo las recomendaciones arriba indicadas, con objeto de dejar en la empresa la estructura estrictamente necesaria. Aparte de la reestructuración de puestos y funciones que afectan a la mano de obra directa, vamos a acometer otras que afectan al personal de mano de obra indirecta, con el objetivo de reducir nuestra estructura de personal a la estrictamente necesaria. Hemos hecho un estudio de todas las funciones de cada puesto de trabajo y llegado a la conclusión de que se pueden unificar tareas en una misma persona, consiguiendo una mayor productividad y eficiencia, Así, una de las medidas afecta a su puesto de trabajo como Jefe de Organización y a su cometido como Jefe de Instalaciones. En este sentido, su puesto va a quedar amortizado porque va a ser integrado como uno más de los cometidos del Director Industrial de la empresa quien asumirá sus funciones como responsable del Departamento de Instalaciones y las compaginará con el resto de sus funciones de Dirección actuales. En su sección, aparte de usted, hay otra persona, un Oficial Administrativo 1 que desempeña una labor administrativa de forma muy polivalente, distribuyendo su jornada laboral como apoyo administrativo a todo el Departamento de Administración Producción, dentro del cual se encuentra el Departamento de instalaciones. Ello nos obliga a tomar la decisión anteriormente expuesta de amortizar su puesto de trabajo como Jefe de Organización al quedar vacío de contenido y al no tener ningún otro puesto donde poder reubicarle, cumplimentando los trámites que establece para ello el art. 53 del ET, ajustando do esta forma el volumen de trabajo existente y previsto, a través de una más adecuada organización de los recursos, que mejore la situación de la empresa. Los hechos expuestos constituyen pues, causa legal de extinción de la relación laboral por causas objetivas en base al citado precepto y en cumplimiento de lo dispuesto en el art 53 del ET le corresponde una indemnización legalmente establecida de 20 días por año trabajado, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con el máximo de doce mensualidades al que hace referencia el apartado b) del punto 1 del citado art.53 del E y que, hace que la indemnización ascienda a 24.694,20 euros (VEINTICUATRO MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y CUATRO EUROS CON VEINTE CENTIMOS). Debido a los graves problemas de Tesorería que la empresa ha estado teniendo en los últimos meses por el deterioro financiero a que han llevado las pérdidas arrastradas durante tantos años y de acuerdo a lo establecido en el art. 53.1 b) del ET al tratarse de una decisión extintiva fundada en el art. 52.c) del E.T. y como consecuencia de la falta de liquidez en la que se encuentra la empresa, no puede poner a su disposición en este momento la totalidad de la indemnización a la que se refiere el párrafo anterior. Por lo que en el presente acto, y en aras de la voluntad de cumplir con el abono de la indemnización legal que le corresponde, la empresa pone a su disposición un ler pago de la cantidad total de la indemnización y que corresponde a 2.245,00 euros (DOS MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y CINCO EUROS) y el resto de la indemnización le será abonada en 9 plazos mensuales por ese mismo importe y un décimo pago por importe de 2.244,20 euros. En cumplimiento de las previsiones legales, al no haberle concedido el plazo de preaviso legalmente establecido, la empresa le abona en su liquidación 15 días de salario, según lo establecido en el art. 53 siendo efectivo el despido el día 19 de diciembre de 2014. Lamentando tener que comunicarle todo cuanto antecede por las causas expuestas, y quedando a su disposición para poder aclarar y documentar la decisión adoptada, rogamos se sirva firmar el presente escrito por duplicado a efectos de recibí y constancia, comunicándole que la relación laboral quedará extinguida a partir del día 19 de diciembre de 2014.' (doc nº 16 a 19 actor y nº 5 empresa). Junto con la carta de despido se suscribió por la empresa, sin la conformidad del trabajador, un documento, donde se fijaban los plazos para el pago de la indemnización. (doc nº 5 empresa).Resta por abonar del importe de la indemnización la cantidad de 11.224,20euros.(Doc ultimo empresa).TERCERO.- Que el actor venia percibiendo en su nómina el importe mensual de 500euros 'a cuenta de cumplimiento de objetivos' desde el año 2008, porque así se solicito por este, y dado que en años anteriores se alcanzaba dicho importe se accedió. Dicho importe se percibió hasta la nómina del mes de marzo de 2014, en la abril se le deja de abonar. La empresa tras finalizar el año le abona la diferencia de objetivos en las siguientes nominas: -junio 2008: 11.298,38euros, -septiembre 2008: 1.966,41euros, -junio 2009: 3.819,31euros, correspondientes a objetivos de 2008 que ascendían a 9.737,69euros,-6000euros pagadas a cuenta. -marzo 2010: 4.350,78euros, correspondientes a objetivos de 2009 que ascendían a 10.350,78euros,-6000euros pagadas a cuenta. -mayo 2011: 3.199,85euros, correspondientes a objetivos de 2010 que ascendían a 9.259,85euros,-6000euros pagadas a cuenta.-junio 2011: 60euros 'cumplimiento objetivos 2010'. -mayo 2012: 3.622,18euros, correspondientes a objetivos de 2011 que ascendían a 9.622,18euros,-6000euros pagadas a cuenta. -Por los objetivos de 2012 le corresponden 9.846,03euros-6000 a cuenta= 3.846,03euros, siendo abonados 2000euros en la nómina de julio de 2013 y el resto en octubre por transferencia. (Doc nº 9,11, 36 a 140 y 170 a 181 actor y doc nº 2 empresa y testifical Sra. AB ).CUARTO.- Que en fecha 14-4-14, la demandada notifico al trabajador una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, cuyo contenido era el siguiente: 'Como consecuencia de la crisis económica que estamos padeciendo desde el año 2008, la cartera de pedidos de la empresa se ha visto reducida notablemente a lo largo de estos últimos años. Los esfuerzos realizados por la Dirección de la empresa reajustando al máximo todos los gastos a los niveles de ingresos, se han mostrado insuficientes y ello ha llevado a que la cuenta de resultados de la empresa muestre importantes pérdidas desde hace varios años. La empresa ha puesto en marcha en los últimos años diversas actuaciones: reducción y racionalización de gastos, ajuste de la estructura empresarial a las necesidades de producción, diversos expedientes de regulación de empleo que han afectado fundamentalmente al personal de mano de obra directa,... medidas indispensables para la supervivencia de la empresa y que nos han permitido mantener la plantilla y las condiciones salariales hasta la actualidad. El último análisis económico, productivo y organizativo de la empresa, análisis que comprende una comparativa de los últimos ejercicios y en concreto del periodo actual por el que estamos atravesando, ha puesto en evidencia varios elementos: - el descenso en los márgenes de venta, que implica que aunque las ventas han sido mayores en 2013, el margen no ha permitido cubrir todas las partidas de gastos, ni los directos ni los indirectos.- el aumento de los costes de personal, debido a la eliminación de todas las bonificaciones y a la nueva normativa aplicable en materia de seguridad social, que han llegado a hacerse inasumibles. - la evolución de la empresa en los últimos años, soportando un volumen de pérdidas elevadísimo (incluso en 2013, año en el que parecía que la situación iba a mejorar al tener una cifra de pedidos más elevada que el resto de los años), el retraso en el cobro a clientes (quienes están retrasando las fechas de pago de las facturas) y la falta de financiación bancaria. Todos ellos nos han llevado a una complicada situación de falta de liquidez que nos está impidiendo atender puntualmente el pago de las facturas de proveedores, nos ha obligado a aplazamientos y fraccionamientos en el pago de impuestos e incluso, sólo se pudo atender la mitad del pago de la nómina de marzo. - la pérdida de un importante proyecto en 2014 que nos podría haber permitido remontar el año, por haber presentado unos precios superiores a los del resto de competidores. Todo ello hace evidente que es necesario tomar otras decisiones que hasta el momento la Dirección de la empresa ha evitado tomar. La única partida de gastos sobre la que todavía no se ha actuado y sobre la que se hace necesaria tomar decisiones, es la de los costes de personal, que se han mostrado como insoportables para nuestra actual situación y que nos hacen ser poco competitivos frente al resto de empresas del sector. Dentro del conjunto de nuevas medidas que se están tomando, entre ellas las extinciones de contratos, vamos a reajustar la partida de costes de personal, lo cual resulta imprescindible, razonable y justificado para luchar por la viabilidad de la sociedad y la continuidad del resto de los puestos de trabajo. Por lo tanto, se hace imprescindible la reducción de los costes salariales del personal de mano de obra indirecta, entre los que usted se encuentra y por ello se acuerda mediante el presente escrito la reducción en un 10 % de su retribución bruta anual y en todos los conceptos que la componen (salario bruto, cumplimiento objetivos del Departamento de Instalaciones y vehículo de empresa puesto a su disposición) con efectos desde el 1 de mayo de 2014. Por todos los motivos expuestos anteriormente, y quedando a su disposición para cualquier aclaración sobre esta decisión adoptada, rogamos se sirva firmar el presente escrito por duplicado a efectos de recibí y constancia.' (Doc nº 10 actor y nº 4 empresa). La misma carta se entrego a Dña. GB, Dña. AB, Dña. MDL, Dña. CM, D. JM, D. MF, D. JC y Dña. LP.(Doc nº 4 empresa). El actor presento demanda en impugnación de la medida, que fue repartida al Juzgado de lo Social nº 4, autos 522/14, la cual se encuentra pendiente de juicio. (Doc nº 17 empresa). QUINTO.- Que en fecha 16-4-14 se remitió por D. AR, a Dña. AB, del departamento de RRHH, con copia para el actor, correo electrónico sobre el nuevo salario a percibir por ESTE, en el que se indicaba que este seria de 31.491,99euros/brutos y que sería efectivo a partir de 1 de mayo (coste para la empresa). Con este nuevo salario el concepto variable desaparece, no así la retribución en especie correspondiente al coche. El devengo del variable del año 2013, se le debe de pagar en este ejercicio. El desglose es el siguiente:



(Doc nº 10 bis actor y doc nº 1 diligencia final empresa y testifical Sra. B) SEXTO.- Que la nómina del mes de abril de 2014 el salario del actor con prorratas, y que ya no incluye el importe de 500euros 'a cuenta cumplimiento de objetivos' es de 2.275,39euros y el de mayo y siguientes de 2014 es de 2057,85euros.(doc nº 131 a 138 actor). SEPTIMO.- Que en fecha 31-3-14 por la empresa se remitió correo electrónico al actor y a otros trabajadores, en el que se le indicaba que por motivos de tesorería, al día siguiente se pagaría el 50% de la nómina del mes de marzo, por el retraso en los cobros de algunos clientes importantes que le impedían el pago integro de la nómina, y que en breve se haría transferencia por el 50% restante. (Doc nº 8 actor). OCTAVO.- Que la empresa abono las nóminas en las siguientes fechas: Nómina mes de Fecha del pago importe pagado % pagado aprox. MARZO 1-4-14 30.159,72 pago del 50%. 17-4-14 26.554,77 pago resto 50%. ABRIL 30-4-14 27.983,59 pago del 50%. 22-5-14 28.673,63 pago del 50%. MAYO 4-6-14 48.273,62 pago del 80%. 5-6-14 12.068,23 pago del 20% EXTRA JUNIO 1-7-14 41.426,26 pago 100%. JUNIO 4-7-14 35.169,45 pago del 65% 11-7-14 18.937,26 pago resto 35%. JULIO 1-8-14 23.449,53 pago del 45%. 2-9-14 27.140,45 pago resto 55%. AGOSTO 16-9-14 26.852,61 pago del 50%. 11-11-14 26.610,73 pago resto 50%. SEPTIEMBRE 11-11-14 51,432,13 pago 100%. OCTUBRE 25-11-14 51.085,19 pago 100%. (Doc nº 12 empresa). El actor percibió las nominas en las siguientes fechas: Marzo: 2-4: 934,52euros. 22-4: 934,52euros. Abril: 2-5: 879,52euros. 3-5: 533,24euros. Mayo: 5-6: 1.061,53euros. 6-6: 265,38euros. Extra junio: 2-7: 1.030,09euros. Junio: 7-7: 828,69euros. 14-7: 446,22euros. Julio: 4-8: 591,57euros. 3-9: 723,02euros. Agosto: 17-9: 657,21euros. 12-11: 657,20euros. Septiembre: 12-11: 1.380,47euros. Octubre: 27-11: 1.280,29euros. Noviembre: 4-12: 1.380,29euros. (Doc nº 140 a 162 actor). Que la paga extra de junio de 2013 se abono por transferencia efectuada en fecha 30-6-13, al igual que los años anteriores.(Doc nº 119 actor). NOVENO.- Que los gastos de viaje de diciembre de 2014, que no han sido abonados, ascienden a 530,32euros, dándose por reproducido el doc nº 23 a 28 del actor, siendo entregada la relación a la Sra. B, que la firmo y anoto 'A falta de revisar si son conformes'. Los de junio a 57euros, que no han sido abonados, dándose por reproducido el doc nº 29 del actor, consta anotado 'extraviado'. Que el actor en fecha 5-11-14, remitió correo electrónico a la Sra. P, en la que el indico que el 23-10 se pagaron los gastos de julio, faltando los de septiembre y pasando dicho día los de octubre, que lleva sin cobrar desde el 15 de agosto, sin que pueda adelantar mas gastos sino se le liquida puntualmente la liquidación.(Doc nº 30 actor). DECIMO.- Los gastos de viaje se abonan por la empresa en las siguientes fechas: -abril: 3-6. -mayo: 1-7-14: ingresado en la cuenta del actor el 2-7-14. -julio: 27-10-14: ingresado en su cuenta el 28-10-14. -septiembre y octubre: 28-11-14: ingresado en su cuenta el 1-12-14. -noviembre: 16-12-14. (Doc nº 34 a 35 actor y 169 a 169 actor y nº 13 empresa). UNDÉCIMO.- Que la empresa según los TC1 Y TC2 contaba con los siguientes trabajadores. 2012: 51: enero y febrero. 50: marzo a diciembre. 2013: 51: enero, septiembre a noviembre. 52: febrero: a abril, junio a agosto. 53: mayo. 50: diciembre. 2014: 49: enero, febrero. 48: marzo a abril. 40: mayo a julio. 37: agosto. 36: septiembre. 38: octubre. 41: noviembre, diciembre. 2015: 33: enero. (doc nº 3 empresa). DUODECIMO.- Que la empresa de común acuerdo con los representantes de los trabajadores y por causas productivas y organizativas adopto en las fechas que luego se dirá los siguientes expediente de regulación de empleo: -22-12-09: suspensión temporal por 12 meses afectando a 30 trabajadores. -18-1-11: reducción de jornada afectando a 33 trabajadores durante 12 meses y suspensión total de 1 trabajador. -6-2-12: reducción de jornada de 27 trabajadores por una duración de 12 meses (18-2-12 al 17-2-13) y suspensión total de otros contratos de trabajo, que constan en el acuerdo y que se dan por reproducidos. -7-2-13: suspensión del contrato de trabajo de 3 trabajadores y reducción de jornada de 28 trabajadores durante 12 meses (18-2-13 al 17-2-14). -27-1-14: por 12 meses (18-2-14 al 17-2-15) que supuso la suspensión de los contratos de trabajo de 2 trabajadores y la reducción de jornada de 28 trabajadores. (doc nº 6 empresa) DECIMOTERCERO.- Que la empresa presenta los siguientes resultados:



(Doc 7 empresa). DECIMOCUARTO.- Que la cartera de pedidos de la empresa/ventas fue: 2008: 4.485.210,60. 2009: 2.554.897,84. 2010: 3.420.073,21. 2011: 2.937.388,64. 2012: 2.569.683,69. 2013: 3.582.854,22. 2014: 2.246.003. (doc nº 9 empresa). DECIMOQUINTO.- Que la empresa en la cuenta del Banco de Sabadell tenia a fecha 17-12-14: 29.310,84euros, que el mismo día llegaron a 15.750,39euros. El 19-12-14 tenia 13.750,39euros que llegaron a 53.201,31euros (doc nº 19 empresa y testifical Sra. AB).DECIMOSEXTO.- Que el demandante en fecha 7-4-14 remitió un correo electrónico a la empresa cuyo texto es '...Independientemente de la preocupación particular que me genera esta noticia de la que no puedo hacer nada mas que trabajar con más ahínco y eficacia para que se solucione cuanto antes, creo necesario e imprescindible reunirnos para tratar la estrategia y directrices de la empresa para el trato con proveedores ya que entiendo que también se van a ver afectados. El departamento de instalaciones va a seguir generando DEUDA y me imagino que la política de pagos deberá sera distinta a la normal. Sería bueno tener un criterio de futuro. Quedo a la espera.' (Doc nº 3 actor).En fecha 20-5-14 remitió el siguiente correo '...aunque sé que no es un momento adecuado me gustaría saber si tenéis el año 2013 cerrado para saber los resultados y al menos ir viendo cifras. Ya me dices'. (Doc nº 8 actor). Se dan por reproducidos los correos electrónicos que obran en el doc nº 11 de la empresa, sobre estadillos, perdidas de clientes y falta de financiación. DECIMOSEPTIMO.- Que tras el despido del actor, no se ha contratado a ningún trabajador, sus funciones las realiza D. AR, director industrial y D. MM le ayudaba, este fue contratado, como empresa externa (autónomo). El Sr. M suscribía correos electrónicos haciendo constar 'gestor instalaciones', en la empresa utilizaba una mesa, pues debía de tener un sitio para realizar las funciones, que consistían en realizara la coordinación con los equipos de instaladores, y posteriormente cuando ceso este se ocupo de Dña. RC, también como externa. (Doc nº 181 y 196, 199, 202 actor y testifical Sra. AB y Sra. G). DECIMOCTAVO.- Que el demandante en fecha 11-6-15 ha presentado demanda de reclamación de cantidad por el importe de 10.890euros, correspondiente al variable del año 2013. (Doc nº 204 a 210 actor). DECIMONOVENO.- Que el actor reclama la cantidad mensual de 500euros correspondiente a las nóminas de abril a noviembre de 2014 y de 454,44euros del mes de diciembre de 2014. Reclama también por lo debido de abonar: Paga extra antigüedad /marzo 2015 por importe de 11.05euros, siendo abonado por la empresa 499,87euros. Vacaciones: 299,82euros, abonadas 621,50euros. VIGESIMO.- Que el demandante no es representante sindical o unitario de los trabajadores, ni lo ha sido durante el año anterior al despido. VIGESIMOPRIMERO.- Que presentada papeleta de conciliación ante el S.M.A.C. por la extinción el 12-6-14, el acto se celebró el 24-6-14, con el resultado de concluido sin avenencia, presentándose la demanda el 3-7-14. Que presentada papeleta de conciliación ante el S.M.A.C. por el despido el 23-12-14, el acto se celebró el 26-1-15, con el resultado de concluido sin avenencia, presentándose la demanda el 23-12-14'.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, habiéndose impugnado por la empresa. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Son dos los motivos con los que se construye el recurso de suplicación entablado por la representación letrada del demandante contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º Once de los de Valencia que desestima la acción de resolución indemnizada del contrato de trabajo por incumplimiento empresarial y estima parcialmente la acción de impugnación del despido objetivo por causas económicas y organizativas del demandante, declarando extinguido el contrato de trabajo del actor con esa fecha, condenando a la empresa demandada a abonar el resto de la indemnización que asciende a 11.224,20 euros (a fecha del juicio del total de 24.694,20 euros), en los plazos que constan en el documento nº 5 de la empresa, así como al abono de la cantidad de 578,32 euros en concepto de gastos de viaje.

El primero de los motivos se introduce por el cauce del apartado b del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS) y tiene por objeto la revisión de los hechos declarados de la sentencia de instancia, mientras que el segundo se formula al amparo del apartado c del referido precepto y se destina al examen del derecho aplicado en la resolución recurrida, habiendo sido el recurso impugnado de contrario, conforme se refirió en los antecedentes de hecho.

SEGUNDO.- La modificación fáctica postulada por la defensa del recurrente concierne al hecho probado quinto para que se suprima del mismo el desglose que contiene respecto al salario percibido por el actor, antes y después de la modificación de que fue objeto por parte de la empresa demandada, y según los cálculos efectuados por la misma y no puede prosperar por cuanto que, en contra de lo manifestado por el recurrente, dicho salario no es el que se tiene en cuenta por la Magistrada de instancia a efectos de cuantificar la indemnización devengada por el despido objetivo del actor sino que el salario conforme al que se cuantifica dicha indemnización es el de 2.057,85 euros mensuales que es el que ha venido percibiendo el actor desde mayo de 2014 y hasta la fecha del despido (19 de diciembre de 2014), importe que multiplicado por doce meses alcanza la cuantía de 24.694,20 euros a la que asciende la indemnización por despido objetivo del demandante y que es el que se reseña en la carta de despido. Por otra parte también obsta a la supresión interesada que no se evidencie error alguno en el desglose del salario que refleja el hecho controvertido según lo manifestado por la empresa demandada, con independencia de que el mismo se ajuste o no a la realidad. Por último cabe añadir en cuanto a la revisión interesada que el contenido del hecho controvertido lo obtiene la Magistrada de instancia de la documental que refiere así como de la testifical, prueba esta última que no es susceptible de valoración en esta sede como se desprende de lo establecido en el apartado del precepto en el que el motivo se ampara, lo que también obsta a la supresión interesada.

TERCERO.- El motivo destinado a la censura jurídica de la sentencia del juzgado y en el que se denuncia la infracción de los artículos 50, 52. c), 53.1 (en relación con el art. 122.3 de la LJS), 56 y 41.1, 41.2 y 41.3, 26 del ET, así como de la jurisprudencia aplicable al caso, consta de tres apartados.

En el primero de dichos apartados que se encabeza como 'Infracciones relativas a la Extinción del Contrato por causa justa por voluntad del trabajador. ARTICULO 50 DEL ET', se aduce por la defensa del actor que la sentencia de instancia no ha valorado lo suficiente los hechos declarados probados en la misma al existir varios motivos por los que se debió estimar la acción sobre resolución indemnizada del contrato de trabajo por incumplimiento empresarial. Dichos motivos serían en primer lugar haber sido objeto el demandante en fecha 14-4-2014 de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo consistente en una reducción de un 10% de su salario, modificación que debió de considerarse injustificada y nula al vulnerar lo establecido en el art. 41 del Estatuto de los Trabajadores por no haberse notificado con quince días de antelación al trabajador afectado y a sus representantes legales, además de ser inciertas, genéricas e injustificadas las causas alegadas en la notificación. En segundo lugar el haberse abonado al actor su salario con retrasos continuados, constatables en ocho meses, y el no haberle abonado el salario desde el 16 de septiembre al 12 de noviembre. En tercer lugar por no haberle dado ocupación efectiva al no poder abonar las facturas a los proveedores sin poderles dar explicaciones.

En relación con los hechos aducidos por el recurrente se ha de señalar que consta acreditada la modificación sustancial de las condiciones de trabajo del actor por causas económicas y comunicada por la empresa demandada al mismo, en fecha 14-4-14, pero dicha modificación que también ha sido impugnada judicialmente por el demandante en otro procedimiento no puede dar lugar a la resolución indemnizada del contrato de trabajo por cuanto que conforme se desprende de lo establecido en el art. 50.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET) para ello no solo se tendría que haber llevado a cabo sin respetar lo previsto en el art. 41 ET, sino que además tendría que redundar en menoscabo de la dignidad del trabajador. En el presente caso ninguno de dichos requisitos se cumple ya que al demandante se le comunicó la modificación de su salario con quince días de antelación por cuanto que la misma se hizo efectiva el 1-5-2014, según se desprende la propia comunicación de la medida, no habiéndose alegado por lo demás en el juicio la falta de comunicación de la indicada medida a los representantes legales de los trabajadores, siendo de destacar que, según se recoge en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, en el acto del juicio ninguna referencia y concreción se hace por la parte actora, en relación con la vulneración de lo establecido en el artículo 41 del ET, por no reunir los requisitos necesarios para llevar a cabo las medidas efectivas que se han notificado al actor. Se trata por lo tanto de una cuestión nueva y en este sentido se impone estar a la doctrina unificada del Tribunal Supremo plasmada entre otras en la sentencia de 26-09-2001, según la cual: 'las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo «ex officio» el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo'.

Al margen de lo expuesto cabe añadir que la reducción salarial que se impone al actor no redunda en menoscabo de su dignidad aun cuando es innegable el perjuicio que la misma ocasiona a su economía, pero eso es otra cuestión que en su caso podría dar lugar a la resolución del contrato si se considerase injustificada y no se repusiese al trabajador en sus antiguas condiciones, lo que excede del objeto del presente proceso, tal y como acertadamente ha apreciado la resolución recurrida.

Distinta suerte ha de correr el incumplimiento empresarial consistente en el impago y retraso en el abono del salario. Dicho incumplimiento se refleja en el hecho probado octavo de la sentencia de instancia según el cual 'la empresa abono las nóminas en las siguientes fechas:

Nómina mes de Fecha del pago importe pagado % pagado aprox.



(Doc nº 12 empresa)

El actor percibió las nominas en las siguientes fechas:



Desde marzo de 2014 y hasta octubre de 2014 la empresa ha abonado al actor con retraso y de forma fraccionada su salario y si bien en algún mes dicho retraso no es significativo, así en el mes de mayo, no cabe decir lo mismo del resto de los meses en que dicho retraso se alarga como mínimo hasta más de diez días lo que de acuerdo con una consolidada doctrina jurisprudencial constituye un incumplimiento grave de sus obligaciones laborales que da lugar a la resolución indemnizada del contrato de trabajo. Como indica nuestro Alto Tribunal en sentencia de 03 de diciembre de 2013, Recurso: 141/2013, 'la falta de pago del salario o los retrasos continuados en su abono autorizan -ex art. 50.1.b) ET - la extinción causal del contrato, aún sin mediar culpabilidad empresarial, siendo así que la evolución de la jurisprudencia en materia de calificación de los incumplimientos empresariales de la obligación de pago puntual de la retribución ha experimentado una tendencia marcada hacia la objetivación de tales incumplimientos [ SSTS 26/07/12 -rcud 4115/11 -; y 03/12/12 -rcud 612/12 -], y aunque en algún supuesto alejado en el tiempo -en recurso por infracción de Ley- se ha exigido un incumplimiento grave y culpable, haciendo una paridad con las causas originadoras del despido disciplinario [así, STS 04/12/86 Ar. 7278], o en algún otro caso más matizadamente se ha requerido que el retraso sea grave y culpable, continuado y persistente [por ejemplo, STS 20/01/87 Ar. 86], de todas formas la doctrina unificada ha entendido siempre que el requisito de la gravedad del comportamiento es el que modela en cada caso la concurrencia del incumplimiento empresarial y ni siquiera la culpabilidad es requisito para generarlo [ SSTS 24/03/92 -rcud 413/91 -; 29/12/94 -rcud 1169/94 -], sino que incluso es indiferente que el impago o retraso continuado del salario venga determinado por la mala situación económica de la empresa (así, SSTS 24/03/92 -rcud 413/91 -; 29/12/94 -rcud 1169/94 -; ... 05/03/12 -rcud 1311/11 -; 03/12/12 -rcud 612/12 -; y 25/02/13 -rcud 380/12 -).

2.- En el referido sentido hemos afirmado que para que prospere la causa resolutoria a instancia del trabajador basada en «la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado» es necesaria la concurrencia del requisito de «gravedad» en el incumplimiento empresarial, y a los efectos de determinar tal «gravedad» debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario «ex» arts. 4.2 f ) y 29.1 ET, partiendo de un triple criterio objetivo [independiente de la culpabilidad de la empresa], temporal [continuado y persistente en el tiempo] y cuantitativo [montante de lo adeudado], y que -en consecuencia- concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no sea un mero retraso esporádico, sino un comportamiento continuado y persistente ( SSTS 25/01/99 -rcud 4275/97 -... 17/01 / 11 -rcud 4023/09 -; 20/05/12 -rcud 1037/12 -; 05/03/12 -rcud 1311/11 -; y 16/07/13 -rcud 2275/12 -).

Por ello, aunque la determinación la gravedad exigible es algo extraordinariamente casuístico ( SSTS 25/09/95 -rcud 756/95 -; 13/07/98 -rcud 4808/97 -), en todo caso «es preciso que ... tenga verdadera trascendencia por constituir un incumplimiento grave de las obligaciones contractuales del empresario» ( SSTS 24/03/92 -rcud 413/91 -; 13/07/98 -rcud 4808/97 -), habiéndose afirmado a tal efecto que este criterio objetivo de valoración del retraso continuado en el pago de la retribución no es de apreciar cuando la demora -que no la deuda- no supera los tres meses ( SSTS 25/09/95 -rcud 756/95 -; ... 26/07/12 -rcud 4115/11 -; y 03/12/12 -rcud 612/12 -).

3.- Sobre la fecha límite de los incumplimientos alegables, si bien se ha mantenido que son -«como es lógico»- los existentes en el momento de la interposición de la demanda, pues es este documento el que contiene la pretensión rectora del proceso «y es en este momento por tanto cuando se fija el objeto de la litis» ( STS 26/07/12 -rcud 4115/11 -), de todas formas esta afirmación inicial fue rectificada en el sentido de que «la fecha límite hasta la que deben haber acontecido los hechos relativos a las demoras o impagos y/o a los abonos salariales, salvo supuestos de indefensión, puede extenderse hasta la propia fecha del juicio» ( STS 25/02/13 -rcud 380/12 -), por razones cuya detallada exposición sería ociosa a los efectos de esta litis. Y

4.- A efectos ejemplificativos hemos de señalar que se han considerado causa suficiente para extinguir el contrato de trabajo los retrasos y anomalías en el pago de once mensualidades consecutivas ( STS 13/07/98 -rcud 4808/97 -); los supuestos similares de irregularidades continuadas ( STS 25/01/99 -rcud 4275/97 -); la demora de un año en abonar las pagas extras durante dos anualidades consecutivas ( STS 28/09/98 -rcud 930/98 -); también el retardo de 11,5 días de promedio mensual en empresa en situación concursal, aunque a la fecha del juicio nada se adeudase ( STS 22/12/08 -rcud 294/08 -); las dilaciones continuadas en el pago entre 10 y 15 días desde Febrero/03 a Diciembre/07 ( STS 10/06/09 -rcud 2461/08 -); el atraso consistente en que parte de la nómina de Octubre, Noviembre y Diciembre de 2007 fuesen fuese abonadas en Febrero/08, y la extra de Navidad en Marzo/08, «encontrándose en la actualidad al corriente en el pago» ( STS 09/12/10 -rcud 3762/09 -); la tardanza respecto de seis mensualidades y dos gratificaciones extraordinarias, en una relación de un año de antigüedad ( STS 17/01/11 -rcud 4023/09 -); la demora significativa -entre 18 y 26 días- en cinco mensualidades y dos pagas extras ( STS 20/05/13 -rcud 1037/12 -); y también cuando «del mes de octubre 2010 al mes de diciembre de 2011, la empresa ha venido abonando a la actora el salario con el retraso que allí se constata que da un promedio anual alrededor de 22,5 días /mes de retraso» ( STS 16/07/13 -rcud 2275/12 -).'

La aplicación de la doctrina expuesta al presente caso conduce, como ya se dijo, a estimar la acción ejercitada al amparo del art. 50.1.b del ET al haberse prolongado las irregularidades en el abono del salario durante ocho meses, tiempo suficiente para considerar grave el incumplimiento empresarial sin que obste a dicha conclusión que la empresa se encuentre en una situación económica negativa ya que como se preocupa de señalar el Tribunal Supremo en la sentencia referida 'Sobre la posible incidencia de la crisis empresarial, la Sala ha entendido que si tal situación económica concurre impidiendo a la empresa con su obligación de pago puntual de salarios, el ET -arts. 41 , 47 , 51 y 52 - le posibilita acudir a diversos medios correctores [modificación de las condiciones de trabajo; suspensión o extinción contractual], pero no puede aquélla «obtener por su propia autoridad y contra la voluntad de los trabajadores afectados una quita o aplazamiento en el pago de sus obligaciones salariales, por lo que de no acudir a tales figuras y persistir en su continuado incumplimiento existe justa causa para la extinción contractual ex arto 50.1.b) ET a instancia de los trabajadores afectados. En suma, que una situación económica adversa, ponderable a efectos de posibilitar la modificación, suspensión o extinción de los contratos de trabajo, no es aducible, sin embargo, para excluir la aplicación de la causa resolutoria ex art. 50.1.b) ET, ya que dicha situación no afecta al esencial deber de abonar puntualmente los salarios» ( SSTS 25/01/99 -rcud 4275/97 -; ... 26/06/08 -rcud 2196/07 -; y - sentencia precisamente de contraste- 22/12/08 -rcud 294/08 -).'

Lo hasta ahora expuesto eximiría de analizar el siguiente incumplimiento empresarial que se aduce por la representación letrada del demandante en apoyo de la acción ejercitada al amparo del art. 50 ET, pero, en cualquier caso, se ha de decir que la falta de ocupación efectiva a la que alude al actor no tiene reflejo en el relato fáctico de la resolución impugnada en la que tan solo se hace mención a la falta de respuesta empresarial a dos correos electrónicos remitidos por el actor, sin que de ello se deduzca la obstaculización a las tareas del actor en cuanto al abono de facturas a los proveedores, sino que más bien es reflejo de la mala situación económica de la empresa y de la falta de liquidez de la misma, sin que conste, por lo demás, que las tareas del demandante se redujesen al pago a los proveedores.

La estimación de la acción ejercitada al amparo del art. 50.1 b de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y que es la primera acción ejercitada no exonera del examen de la acción sobre impugnación del despido que se aborda en el segundo subapartado del motivo destinado a la censura jurídica de la resolución recurrida y que analizaremos a continuación.

CUARTO.- En el segundo subapartado se imputa a la sentencia de instancia 'INFRACCIONES SUSTANTIVAS RELATIVAS A LAS (sic) ACCION DE DESPIDO.' Dichas infracciones se podrían resumir en que no se ha declarado la improcedencia del despido objetivo del demandante pese a que la cuantía de la indemnización es incorrecta al no ser justificada la reducción del salario acordada por la empresa demandada, no habiendo entrado la Magistrada 'a quo' a examinar la indicada modificación, pese a que la indemnización debió fijarse en 35.903 euros y no en los 24.694,20 euros que indica la carta de despido. También sería improcedente el despido objetivo del actor por no haberse entregado de forma simultánea la indemnización y la carta de despido, no existiendo la iliquidez que se alude en la referida carta. Por último se tendría que haber declarado la improcedencia del despido porque el mismo se fundamenta en causas económicas y en la fecha de efectos del mismo se encontraba vigente un expediente de regulación de empleo por causas económicas que conllevaba la suspensión de los contratos de trabajo de dos trabajadores y la reducción de jornada de veintiocho trabajadores, no habiéndose acreditado la existencia de otras causas económicas distintas a las alegadas en dicho expediente.

Respecto al error en la cuantía de la indemnización devengada por el despido del actor se ha de decir que no se aprecia el mismo ya que el salario tenido en cuenta para su cuantificación en la carta de despido es el que corresponde al actor tras la reducción salarial que se hizo efectiva el 1-5-2014, modificación que en contra de lo manifestado por el recurrente, se considera justificada al concurrir las causas económicas que se alegan en la comunicación empresarial de la referida medida y es que, como se recoge en el inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia, 'la empresa presenta los siguientes resultados:



A su vez la cartera de pedidos de la empresa/ventas fue:

2008: 4.485.210,60
2009: 2.554.897,84
2010: 3.420.073,21
2011: 2.937.388,64
2012: 2.569.683,69
2013: 3.582.854,22
2014: 2.246.003

Resulta evidente que la empresa ha visto reducido el volumen de su negocio desde el año 2011, mientras que los gastos de personal no solo se han mantenido sino que han aumentado en el año 2013, lo que ha repercutido en los resultados de la empresa que ya en el año 2011 eran negativos y han seguido siéndolo en los años sucesivos, lo que justifica, como se ha dicho, la modificación de la cuantía del salario percibido por el actor y que se traduce en una reducción de los conceptos que lo integran así como la desaparición de la retribución variable, todo ello con efectos de 1-5-2014, no siendo el único trabajador afectado por dicha medida ya que la misma también se acordó respecto a otros ocho trabajadores (Dña. GB, Dña. AB, Dña. MDL, Dña. CM, D. JM, D. MF, D. JC y Dña. LP).

En cuanto a la falta de liquidez que según se constata en la carta de despido impide que se entregase al demandante la indemnización devengada por su despido de forma simultánea a la entrega de la carta de despido, se ha de indicar que, según resulta del hecho probado décimo quinto de la sentencia de instancia, 'la empresa en la cuenta del Banco de Sabadell tenia a fecha 17-12-14: 29.310,84euros, que el mismo día llegaron a 15.750,39euros.

El 19-12-14 tenia 13.750,39euros que llegaron a 53.201,31euros.

Los anteriores datos llevan a concluir a la sentencia recurrida que aun cuando en la fecha en que se entrega la carta de despido el saldo oscila a lo largo del día hasta un importe suficiente para satisfacer la indicada indemnización 'no puede dejarse a la empresa en una situación que no le permita garantizar la continuidad de la misma', siendo también de destacar que según la Magistrada de instancia, se han proporcionado indicios suficientes para acreditar la falta de liquidez y así es, basta recordar aquí, la falta de abono de las facturas a los proveedores de la que se hace eco el demandante y que evidencia la susodicha falta de liquidez, además de que la misma también ha resultado acreditada por la testifical practicada en la persona de la Sra. AB según la cual no había liquidez suficiente para hacer frente al pago de la referida indemnización porque además habían otras extinciones, siendo la situación de la empresa muy delicada, testimonio éste que es asumido por la Magistrada de instancia, sin que quepa sustituir la convicción alcanzada por la misma a través de las indicadas pruebas por la que postula la defensa del recurrente, pues, lo contrario, comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquélla por el subjetivo de las partes.

En cuanto a la improcedencia del despido objetivo por causas económicas y organizativas del demandante debido a la vigencia del expediente de regulación de empleo acordado por la empresa demandada por un período de doce meses con efectos de 18-2-2014, se ha de señalar, en primer lugar, que dicho expediente no ha afectado al demandante y que además, tal y como se razona en la sentencia de esta Sala al resolver el recurso de suplicación nº 3060/2015, la doctrina jurisprudencial contenida en la STS de 12 de marzo de 2014 no niega que la empresa pueda llevar a cabo extinciones contractuales por causas objetivas mediando un expediente de suspensión de contratos, pero las condiciona bien a que concurran causas distintas y sobrevenidas de las tenidas en cuenta para la suspensión; bien a que se produzca un cambio sustancial y relevante de circunstancias que motivaron el expediente suspensivo. Y esto segundo es lo que, a juicio de este tribunal, ha ocurrido en el presente caso, pues si bien es cierto que no se aprecia la concurrencia de nuevas causas productivas o económicas, dado que el descenso de la cartera de pedidos ya se venía produciendo desde el año 2011 y los resultados negativos en la cuenta de resultados se venían arrastrando desde dicho ejercicio, hay que tener en cuenta que el ERE aprobado para el periodo 18-2-2014 a 17-2-2015 partía de los resultados del año 2013 y conviene recordar que en ese ejercicio se había producido un repunte de la cartera de pedidos, pasando de los 2.569.683,69 de 2012 a los 3.582.854,22 en 2013, y un descenso, también significativo, de las pérdidas que se quedaron en 99.096,87 euros, frente a las 272.171,99 euros de 2012. Y en contraste con estos resultados de 2013, el ejercicio 2014 fue, sin duda, el peor de toda la serie, pues los pedidos descendieron a 2.246.003 -la cifra más baja de las registradas-. Por tanto, parece fuera de toda duda que durante el ejercicio 2014 las circunstancias empeoraron drásticamente, lo que lleva a apreciar que hubo un cambio relevante en las circunstancias de las que partía la empresa a principios del año 2014 cuando se aprobó el ERE que supuso la suspensión de dos contratos de trabajo y la reducción de jornada de otros veintiocho. Se añade a ello que, a diferencia de otros supuestos que se han examinado por los tribunales, en este caso el acta de acuerdo que suscribió la empresa con los representantes de los trabajadores -documento 6 de la empresa- no incorpora el compromiso empresarial de no efectuar despidos a cambio de ver aprobadas las medidas menos drásticas propuestas en el ERE. Por lo que tampoco se puede sostener que con la extinción del contrato de trabajo del demandante se vulnerara la buena fe negocial o se quebrantara la confianza suscitada en los trabajadores incurriendo en un abuso de derecho.

Las consideraciones jurídicas expuestas llevan a confirmar la procedencia del despido objetivo del demandante lo que determina que la indemnización derivada de la resolución de su contrato de trabajo por retraso en el abono de los salarios se haya de limitar a la fecha del indicado despido, tal y como se indica por nuestro Alto Tribunal, en sentencia de 27 de febrero de 2012, Recurso: 2211/2011, y es que aun cuando es cierto que existe una indudable conexión entre el retraso en el abono de los salarios del actor y la situación económica negativa de la empresa, esta última no legitima, como ya se dijo anteriormente para dejar de abonar puntualmente los salarios a los trabajadores, y en todo caso cuando se producen los hechos justificantes del despido ya existían los incumplimientos empresariales que permitían al trabajador instar la resolución indemnizada, y este derecho no desaparece por la circunstancia de que se produzca un despido objetivo por causas económicas posterior que en cualquier caso debió de adoptarse antes de incurrir en el incumplimiento de sus obligaciones salariales.

La cuantía de la indemnización devengada por la resolución del contrato de trabajo del actor de conformidad con lo establecido en el art. 50.2 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 56.1 del mismo texto legal, asciende a 48.715,2 euros es el producto de multiplicar el salario diario del actor de 67,66 euros por 720 días salarios, tope máximo que resulta de aplicar lo establecido en la Disposición Transitoria Quinta de la Ley 3/2012.

QUINTO.- En el último subapartado del motivo destinado a la censura jurídica se denuncia la infracción del art. 26 del ET al no haberse estimado la reclamación del demandante sobre la retribución variable correspondiente al período que va desde abril de 2014 hasta el 19 de diciembre de 2014 a razón de 500 euros mensuales (4.454,44 euros), las diferencias de la extra de antigüedad de marzo de 2015 por su parte proporcional (11,05 euros) y las diferencias por las vacaciones no disfrutadas (299,82 euros).

Las diferencias económicas reclamadas por el demandante surgen a raíz de la modificación salarial que se acordó por la empresa demandada y que se comunicó al demandante en fecha 14-4-2014 con efectos de 1-5-2014 por lo que las mismas no podrán ser acogidas al considerarse justificada la indicada modificación como se expuso al desestimar el primer subapartado de la censura jurídica deducida por el actor y cuyas razones se han de tener aquí por reproducidas para evitar inútiles reiteraciones, a excepción de la cantidad de 500 euros correspondiente al mes de abril de 2014 que tampoco se ha abonado al demandante pese a que la medida acordada sobre la reducción de su salario tiene efectos, como se ha dicho, el 1-5-2014; teniendo que puntualizar que el importe de 500 euros mensuales se abonaban al actor a cuenta de la retribución variable que el mismo tenía derecho a percibir hasta el 30-4-2014 y que consistía en el 5% del importe resultante de la diferencia entre el precio de venta y el precio de coste de las instalaciones, importe que se ha de estimar devengado al menos hasta el mes de abril de 2014 y conforme a la cuantía de 500 euros mensuales que se venía abonando al demandante por cuanto que la empresa no ha acreditado que dicha retribución variable devengada por el actor hasta abril de 2014 fuese inferior a los indicados 500 euros mensuales, pese a la mayor disponibilidad probatoria para acreditar dicha circunstancia por parte de la empresa demandada al obrar en poder de ella los datos contables para su determinación.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D. JIGN, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Once de Valencia de fecha 20 de julio de 2015 y estimamos en parte la demanda formulada por el demandante sobre rescisión de contrato, revocando la referida resolución en el sentido de declarar extinguida la relación que unía al actor con la demandada a instancia del demandante y condenamos a la empresa LOGOPOST SEÑALIZACIÓN S.A. a abonar al trabajador la suma de 48.715,2 euros euros en concepto de indemnización, manteniendo la declaración de procedencia del despido de que fue objeto el demandante y condenando asimismo a la mercantil demandada a abonar al demandante la cantidad de 500 euros en concepto de diferencias de retribución variable del año 2014, con el mantenimiento de la condena de LOGOPOST SEÑALIZACIÓN al abono de los gastos de viaje por importe de 578,32 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 euros en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3264 15. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.