Sentencia SOCIAL Nº 14/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1396/2019 de 15 de Enero de 2020

Encabezamiento

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Sección: SAN

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0001396/2019

NIG: 3501644420190005464

Materia: Otros derechos laborales individuales

Resolución:Sentencia 000014/2020

Proc. origen: Derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral reconocidos legal o convencionalmente Nº proc. origen: 0000537/2019-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria

Recurrente: Emilia; Abogado: MARI CARMEN VIERA HERNANDEZ

Recurrido: DIRECCION000.; Abogado: TATIANA ALEJANDRA MORENO FLOREZ

En Las Palmas de Gran Canaria, a 15 de enero de 2020.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y Dña. MARINA MAS CARRILLO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0001396/2019, interpuesto por Dña. Emilia, frente a Sentencia 000307/2019 del Juzgado de lo Social Nº10 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000537/2019-00 en reclamación de Otros derechos laborales individuales siendo Ponente la ILTMA. SRA. Dña. MARINA MAS CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Emilia, en reclamación de Otros derechos laborales individuales siendo demandado DIRECCION000. y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 30 de julio de 2019, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- La actora presta sus servicio para la empresa DIRECCION000, con una antigüedad de 14 de Agosto de 2006, con la categoría de Charcutera/dependiente vendedora, percibiendo salario conforme a convenio.

SEGUNDO.- La actora celebró un contrato temporal con DIRECCION000 en fecha 23 de Julio de 2004 que concluyó el 22 de Julio de 2005, posteriormente prestó servicio para DIRECCION001., desde el 09 de Febrero de 2006 hasta el 17 de Febrero de 2006, y posteriormente para DIRECCION002. desde el 22 de Febrero de 2006 hasta el 12 de Agosto de 2006, habiendo percibido prestación por desempleo del 23 de Julio de 2005 al 22 de Enero de 2006.

En fecha 14 de Agosto de 2006, celebró contrato temporal, posteriormente reconvertido a indefinido con DIRECCION000.

TERCERO.- En fecha 09 de Octubre de 2017, la actora llega a un acuerdo, según acta del Juzgado de lo Social n.º 5 de Las Palmas, después de que la actora presentara demandada de concreción horaria. En el acuerdo se distribuye la jornada con el siguiente horario:

Lunes: de 14:00 a 20:00 horas,

De martes a jueves de 9:30 a 15:30 horas.

Viernes libre.

Sábado de 14:00 a 20:00 horas

Domingo y Festivos de apertura autorizada de 7:00 a 13:00 hora e inventarios según necesidad del servicio quedando el horario de la trabajadora de 30 horas de promedio semanal, dicha concreción horaria.

CUARTO.- En fecha 25 de Enero de 2019, la actora presenta nueva solicitud de concreción horaria, pretendiendo una distribución horaria de Lunes a Sábado en horario de 09:30 a 15:30 horas, teniendo el viernes libre, dado que su marido, D. Alexander, está preparando oposiciones.

QUINTO.- La actora presta sus servicios en la sección de charcutería. En dicha sección trabajan 10 personas, de las cuales uno es temporal y finalizará su contrato en Agosto. Debido a la rotación de los días de permiso, de media se cuenta diariamente con 8 personas en la plantilla para prestar servicios. El volumen de trabajo en la mañana es inferior al volumen de trabajo de la tarde. Por la mañana sólo hay tres puestos que ocupar, siendo las necesidades mínimas por los servicios a realizar y máximas por el menor volumen de trabajo que hay por las mañanas. En turno de mañana hay dos personas con el turno fijo de mañana, siendo los demás trabajadores de turno rotatorio. En la plantilla hay tres personas, a parte de la actora, con concreción de jornada por cuidado de hijos, dichas personas tienen turno rotativo.

SEXTO.- Dña. María Cristina, tiene concreción de jornada por guarda legal de menor, con horario de 14:00 a 20:00 y 06:00 a 12:00, teniendo los miércoles libres. Dña. María Purificación, tiene concreción de jornada por guarda legal de menor, con horario de

07:00 a 13:00 y 06:00 a 12:00, teniendo los jueves libres. Dña. Agueda, tiene concreción de jornada por guarda legal de menor, con horario de 15:15 a 22:30 y 06:45 a 14:00, teniendo los jueves libres.

SÉPTIMO.- El marido de la actora tiene un horario de Lunes de descanso, Martes a Sábado de 12:00 a 16:00 y de 20:00 a 24:00, y los Domingos jornada contínua de 12:00 a 16:00 horas. Así mismo, el marido de la actora, está preparando oposiciones, acudiendo a una academia los lunes, martes y miércoles de 16:00 a 20:00 y los viernes de 19:00 a 21:00 horas.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:'Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por Doña Emilia contra DIRECCION000, en demanda de concreción horaria en demanda de concreción horaria, y por ende absuelvo a la demandada de todos los pedimentos efectuados en su contra.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte Dña. Emilia, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante en autos, trabajadora empleada por la demandada DIRECCION000, con categoría profesional de charcutera/dependienta vendedora, interpone recurso de suplicación frente a la sentencia dictada el por el Juzgado de lo Social nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria, desestimatoria de su pretensión en procedimiento para el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral con indemnización acumulada por daños morales por cuantía de 15.000 euros.

La sentencia desestima la demanda al encontrar justificada la oposicíón de la empresa, que acreditó graves dificultades organizativas de reconocerse el derecho. En concreto, una distribución de la plantilla en el departamento de la actora con dos personas consolidadas en el turno de mañana, de modo que de fijar también el de la actora en el horario solicitado, el resto de los empleados de la sección no podrían rotar, dado que para la mañana el volumen de trabajo se atiende con tres personas, de las ocho que se necesitan durante todo el día. En esta rotación se incluyen las concreciones horarias de otras tres trabajadoras por guarda legal de menor, lo que concurre a juicio del Juez de instancia como causa, que justifica la negativa de la empresa.

El recurso de suplicación se formula por la trabajadora en base a dos motivos, uno para la revisión fáctica de la sentencia y otros dos de censura jurídica.

El recurso ha sido impugnado por la empresa demandada,

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, al amparo de lo previsto en el art. 193 b de la LRJS , solicita la parte revisión de hechos probados, a tenor de la prueba documental que identifica.

Propone añadir un segundo párrafo al hecho probado cuarto que diga:

' En fecha 25 de enero de 2019, la actora presenta nueva solicitud de concreción horaria, pretendiendo un distribución horaria de Lunesa Sábado en horario de 9:30 a 15:30 horas, teniendo el viernes libre, dado que su marido, Don Alexander, está preparando oposiciones,y además su empresa leha modificado el horario de trabajo siendo éste: de martesa sábado 12:00a 16:00 y de 20:00 a 24:00 horas, y domingos de 12:00 a 16:00 horas, no pudiendo recibir ayuda de los familiares por tener hermanos con minusvalíasy siendo el único trabajador del restaurante donde presta los servicios.'

Se desestima. La mayor parte de las circunstancias descritas ya resultan de los hechos probados de la sentencia. La minusvalía se acredita por los documentos que se aportan, que siendo las resoluciones de reconocimiento de la discapacidad por retraso mental de dos personas cuyos apellidos coinciden con los de la demandante y su marido, resulta difícil imaginar que no sean los de los hermanos de los mismos, pero esta circunstancia ya concurría a la fecha de la conciliación judicial inicial, cuyo horario se intenta modificar en este procedimiento. Y en todo caso, no es relevante para mutar el fallo. En cuanto al cambio de jornada, no pide la parte se adecue al que el folio señalado indica, que dice que a partir de enero de 2019, el marido de la recurrente trabaja los sábados de 16 a 00 horas, por lo que, carece de relevancia de cara a modificar el fallo de la sentencia, siendo cierto que se acredita una variación en 2019.

La preparación de oposiciones del esposo de la recurrente ya se recoge en el hecho probado séptimo.

TERCERO.- En el segundo y tercer motivos del recurso, al amparo del art.193 c) de la LRJS, se denuncia la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, en concreto:

- Art. 14 de la CE

- Art. 39 VI. 3 del Convenio Colectivo de la empresa, dedicado a la guarda legal.

- Arts 37 y 34.8 ET

Señalar que aunque la pretensión de demanda sea la de llevar a cabo una nueva concreción horaria en turno de mañana, distinta de la que las partes habían conciliado por razón de guarda legal de hijo menor, lo cierto es que en aquella conciliación la concreción traía causa de la reducción a 30 horas de trabajo semanal que la trabajadora asumía.

La trabajadora argumenta en su recurso, que la empresa no ha cumplido con la obligación que el impone el art. 39 del convenio de aplicación (BOE 7.10.17), conforme al cual:

'Artículo 39. Protección de la vida familiar.

(.)

VI. Guarda legal.-De conformidad con lo establecido en el artículo 37.6 y 7 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, y de la Ley 39/1999, de Conciliación de la Vida Laboral y Familiar, y atendiendo a la variación de los ritmos de trabajo existentes en el Sector, dada la concentración de la venta en determinados períodos y momentos del día, o la semana, y para hacer posible la combinación de los derechos de conciliación de la vida personal, laboral y familiar de todos los trabajadores con las necesidades organizativas y de atención a la venta de las empresas, para facilitar la determinación de la concreción horaria prevista en el apartado 7.º del artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores, deberá tenerse en cuenta los siguientes parámetros:

1. El trabajador/a, salvo casos de fuerza mayor, habrá de solicitar la modificación horaria al menos con quince días de antelación al momento en que debiera iniciarse, indicando también el momento de su finalización si estuviese previsto.

2. En los supuestos en los que el trabajador/a solicite la concreción horaria en el marco de su régimen de trabajo ordinario, sin variación de turno y/o sistema de rotación, la Empresa concederá el horario solicitado, salvo imposibilidad organizativa conforme lo previsto en el apartado 4, que habrá de notificarse al solicitante y al Comité de Empresa.

3. En aquellas otras situaciones en las que un trabajador/a solicite la concreción horaria en un marco distinto a su turno ordinario y jornada ordinaria, la empresa, con el fin de hacer posible la conciliación de la vida familiar y laboral en los términos solicitados, analizará la posibilidad de concederlo tanto en su propio puesto, como habilitando un cambio de área/departamento/división, e incluso, si ello lo hiciese posible, el cambio de centro de trabajo. De no ser posible en este caso la concesión en los términos solicitados, se expresará la causa organizativa o productiva que no lo permite y se ofrecerán las alternativas que resulten viables en la empresa.

En los supuestos de cambio de área/departamento/división, o centro de trabajo, el trabajador/a, mientras dure la situación de guarda legal se adaptará a las condiciones de trabajo del nuevo puesto o función.

4. Dados los diferentes modelos de organización de recursos humanos y de atención al servicio, para la determinación de la posibilidad organizativa del otorgamiento de la concreción horaria en situaciones de guarda legal deberá tenerse en cuenta el índice de cobertura de necesidades en el caso de que se establezca por acuerdo con la representación de los trabajadores a nivel de empresa.

5. Cuando la concreción solicitada se haga sobre un turno que ya tenga ese índice de desviación en la cobertura programada, la empresa habrá de ofrecer un puesto alternativo que habilite el horario, si la solicitud se hace en su régimen de turno y horario ordinario. En otro caso procederá conforme se regula en el punto 3 anterior, con el fin de permitir equilibrar los intereses de conciliación del trabajador con el correcto funcionamiento de la empresa.'

Sostiene que la empresa sólo ha expuesto las razones organizativas que concurren en la sección de charcutería donde presta servicios, pero no aquellas otras que impiden el 'cambio de área/departamento/división, e incluso, si ello lo hiciese posible, el cambio de centro de trabajo', conforme prevé el convenio de los DIRECCION000. Por contra, ella ha justificado suficientemente las razones que amparan un cambio respecto de la primera reducción y concreción de jornada conciliada entre las partes, al haber modificado la empresa para la que trabaja su esposo su horario laboral, y estar éste estudiando oposiciones.

La empresa sostuvo en su impugnación del recurso, que las razones organizativas alegadas para denegar el cambio eran reales y justificadas, habiendo sido apreciadas por la sentencia de instancia a su favor, y que las nuevas circunstancias alegadas por la trabajadora no justificaban su pretensión, dado que el cambio de jornada del esposo de la trabajadora sólo afectaba al sábado, dado que el lunes descansaba, y de martes a jueves ya venía la recurrente haciendo el turno de mañana solicitado. Añadía que la matrícula para preparar oposiciones en una academía no era sinónimo de asistir a la misma, como tampoco que el derecho pretendido garantizase la conciliación del estudio con la vida familiar. Por último, tildaba la aplicación del art. 39 del convenio de cuestión nueva.

Empezando por el final, señalar que la parte actora no tiene obligación de introducir en su demanda los fundamentos de derecho de la misma, sólo los hechos en los que se apoya su pretensión ( art. 80 LRJS), quedando al Juez de instancia, sin variación de estos hechos, resolver lo pretendido con aplicación del derecho que estime pertinente. De entender la parte perjudicada por tal resolución, que el Juez incurrió en infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia por inaplicación de las mismas ( art. 193. c LRJS), puede articular el motivo correspondiente en suplicación. En este caso, la empresa llevó a cabo en juicio una oposición a la demanda basada en la imposibilidad de organizar el servicio de charcutería con tres personas fijas de mañana, al haber ya dos con este turno consolidado, y otras tres con turnos rotatorios que incluían el de mañana determinados días, en un régimen establecido igual que en caso de la actora por guarda legal de menor. Conocedora de las obligaciones asumidas por convenio colectivo, igualmente debió acreditar en juicio las razones por las que no era posible una reorganización en el resto de sectores y departamentos, o incluso en otro centro de trabajo, pues en su caso, por convenio asume tal obligación. Si no se discutió en juicio, fue porque la empresa no introdujo en el mismo estas circunstancias en apoyo de su oposición a la demanda, pero forman parte del litigio habida cuenta del marco normativo conforme al que debe decidirse la pretensión, incluso de no haber sido aplicado por el Juez de instancia, al regular el derecho en la concreta relación laboral enjuiciada.

Sentado lo anterior los hechos probados de la sentencia nos informan de que:

-La actora es trabajadora de la demandada con categoría profesional de charcutera/dependienta vendedora. Es madre de dos hijos menores de edad, y está casada.

En fecha 9 de Octubre de 2017, la actora llega a un acuerdo, según acta del Juzgado de lo Social n.º 5 de Las Palmas, después de que la actora presentara demandada de concreción horaria. En el acuerdo se distribuye la jornada con el siguiente horario:

Lunes: de 14:00 a 20:00 horas,

De martes a jueves de 9:30 a 15:30 horas.

Viernes libre.

Sábado de 14:00 a 20:00 horas

Domingo y Festivos de apertura autorizada de 7:00 a 13:00 hora e inventarios según necesidad del servicio quedando el horario de la trabajadora de 30 horas de promedio semanal, dicha concreción horaria.

En fecha 25 de Enero de 2019, la actora presenta nueva solicitud de concreción horaria, pretendiendo una distribución horaria de Lunes a Sábado en horario de 09:30 a 15:30 horas, teniendo el viernes libre, dado que su marido, D. Alexander, está preparando oposiciones.

La actora presta sus servicios en la sección de charcutería. En dicha sección trabajan 10 personas, de las cuales uno es temporal y finalizará su contrato en Agosto. Debido a la rotación de los días de permiso, de media se cuenta diariamente con 8 personas en la plantilla

para prestar servicios. El volumen de trabajo en la mañana es inferior al volumen de trabajo de la tarde. Por la mañana sólo hay tres puestos que ocupar, siendo las necesidades mínimas por los servicios a realizar y máximas por el menor volumen de trabajo que hay por las mañanas. En turno de mañana hay dos personas con el turno fijo de mañana, siendo los demás trabajadores de turno rotatorio. En la plantilla hay tres personas, a parte de la actora, con concreción de jornada por cuidado de hijos, dichas personas tienen turno rotativo.

Dña. María Cristina, tiene concreción de jornada por guarda legal de menor, con horario de 14:00 a 20:00 y 06:00 a 12:00, teniendo los miércoles libres. Dña. María Purificación, tiene concreción de jornada por guarda legal de menor, con horario de 07:00 a 13:00 y 06:00 a 12:00, teniendo los jueves libres. Dña. Agueda, tiene concreción de jornada por guarda legal de menor, con horario de 15:15 a 22:30 y 06:45 a 14:00, teniendo los jueves libres.

El marido de la actora tiene un horario de Lunes de descanso, Martes a Sábado de 12:00 a 16:00 y de 20:00 a 24:00, y los Domingos jornada contínua de 12:00 a 16:00 horas. Así mismo, el marido de la actora, está preparando oposiciones, acudiendo a una academia los lunes, martes y miércoles de 16:00 a 20:00 y los viernes de 19:00 a 21:00 horas.

El artículo 37.6 º y 7º del ET dispone:

'6. Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad que no desempeñe una actividad retribuida tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella.

Tendrá el mismo derecho quien precise encargarse del cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, y que no desempeñe actividad retribuida.(...)

Las reducciones de jornada contempladas en este apartado constituyen un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres. No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa.(...)

La concreción horaria y la determinación del periodo de disfrute del permiso de lactancia y de la reducción de jornada , previstos en los apartados 4 y 6, corresponderán al trabajador, dentro de su jornada ordinaria. No obstante, los convenios colectivos podrán establecer criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada a que se refiere el apartado 6, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral del trabajador y las necesidades productivas y organizativas de las empresas. El trabajador, salvo fuerza mayor, deberá preavisar al empresario con una

antelación de quince días o la que se determine en el convenio colectivo aplicable, precisando la fecha en que iniciará y finalizará el permiso de lactancia o la reducción de jornada.Las discrepancias surgidas entre empresario y trabajador sobre la concreción horaria y la determinación de los periodos de disfrute previstos en los apartados 4, 5 y 6 serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social'.

En sentencia de 15 de diciembre de 2017 (Rec.1249/2017 ) de esta Sala se explicaba que:

'... el derecho de conciliación del tiempo dedicado a familia y trabajo tiene un marcado componente de género que conviene recordar, tal y como se recoge expresamente en la Exposición de Motivos de la Ley 39/1999 :

'La Constitución Española recoge en su artículo 14el derecho a la igualdad ante la ley y el principio de no discriminación por razón de nacimiento, raza, sexo, religión u opinión o cualquier otra condición. En el artículo 39.1, el texto constitucional establece el deber de los poderes públicos de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia y, en el artículo 9.2, atribuye a los poderes públicos el deber de promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas; y remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud facilitando la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social. La incorporación de la mujer al trabajo ha motivado uno de los cambios sociales más profundos de este siglo.

Este hecho hace necesario configurar un sistema que contemple las nuevas relaciones sociales surgidas y un nuevo modo de cooperación y compromiso entre mujeres y hombres que permita un reparto equilibrado de responsabilidades en la vida profesional y en la privada.

La necesidad de conciliación del trabajo y la familia ha sido ya planteada a nivel internacional y comunitario como una condición vinculada de forma inequívoca a la nueva realidad social. (...)

-De otro lado, también en la Ley 3/2007, en su Exposición de Motivos recoge:

'El logro de la igualdad real y efectiva en nuestra sociedad requiere no sólo del compromiso de los sujetos públicos, sino también de su promoción decidida en la órbita de las relaciones entre particulares. La regulación del acceso a bienes y servicios es objeto de atención por la Ley,conjugando los principios de libertad y autonomía contractual con el fomento de la igualdad entre mujeres y hombres. También se ha estimado conveniente establecer determinadas medidas de promoción de la igualdad efectiva en las empresas privadas, como las que se recogen en materia de contratación o de subvenciones públicas o en referencia a los consejos de administración.

Especial atención presta la Ley a la corrección de la desigualdad en el ámbito específico de las relaciones laborales. Mediante una serie de previsiones, se reconoce el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral y se fomenta una mayor corresponsabilidad

entre mujeres y hombres en la asunción de obligaciones familiares, criterios inspiradores de toda la norma que encuentran aquí su concreción más significativa.(...)'

El artículo 14 establece que los poderes públicos deben garantizar:

'(...) 7. La protección de la maternidad, con especial atención a la asunción por la sociedad de los efectos derivados del embarazo, parto y lactancia.

El establecimiento de medidas que aseguren la conciliación del trabajo y de la vida personal y familiar de las mujeres y los hombres, así como el fomento de la corresponsabilidad en las labores domésticas y en la atención a la familia.(...)'

Y el Artículo 44. 1º: 'Los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral. 1. Los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral se reconocerán a los trabajadores y las trabajadoras en forma que fomenten la asunción equilibrada de las responsabilidades familiares, evitando toda discriminación basada en su ejercicio.'

-La Directiva 96/34/CE del Consejo de 3 de junio de 1996 relativa al Acuerdo marco sobre el permiso parental celebrado por la UNICE, el CEEP y la CES recogía en sus consideraciones generales:

'(...)Considerando que la Resolución del Consejo, de 6 de diciembre de 1994, reconoce que una verdadera política de igualdad de oportunidades presupone una estrategia global e integrada que permita organizar mejor los horarios de trabajo, una mayor flexibilidad, así como una vuelta más fácil a la vida profesional, y toma nota del importante papel de los interlocutores sociales en este ámbito y en la oferta a hombres y mujeres de una posibilidad de conciliar responsabilidades profesionales y obligaciones familiares; 6. Considerando que las medidas para conciliar la vida profesional y familiar deben fomentar la introducción de nuevos modos flexibles de organización del trabajo y del tiempo, más adaptados a las necesidades cambiantes de la sociedad y que deben tener en cuenta a la vez las necesidades de las empresas y de los trabajadores; 7. Considerando que la política familiar debe contemplarse en el contexto de los cambios demográficos, los efectos del envejecimiento de la población, el acercamiento entre generaciones y la promoción de la participación de las mujeres en la vida activa (...)'

Dicha Directiva fue derogada y sustituida por la Directiva 2010/18/UE del Consejo , de 8 de marzo de 2010 , por la que se aplica el Acuerdo marco revisado sobre el permiso parental, celebrado por BUSINESSEUROPE, la UEAPME, el CEEP y la CES, pero se mantienen los mismos objetivos contenidos en su predecesora.

-La Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación de lamujeres (CEDAW) aprobada por la Asamblea General en 1979 y ratificada por España en 1.984. La propia Convención creó 'el Comité para la Eliminación de la Discriminación de la mujer' que examina los progresos realizados por los diferentes Estados Parte.

La Convención, en su artículo 11.1º y 2º c) dispone lo siguiente:

'1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos, en particular: (...)

2. A fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados Partes tomarán medidas adecuadas para: (...)

c)-Alentar el suministro de los servicios sociales de apoyo necesarios para permitir que los padres combinen las obligaciones para con la familia con las responsabilidades del trabajo y la participación en la vida pública, especialmente mediante el fomento de la creación y desarrollo de una red de servicios destinados al cuidado de los niños (...)'

-También el Convenio de la OIT nº156 'sobre los trabajadores con responsabilidades familiares' de 1981 y ratificado por España el 11 de septiembre de 1985, establece en sus arts 3 y 4 lo siguiente:

'Artículo 3: 1. Con miras a crear la igualdad efectiva de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras, cada Miembro deberá incluir entre los objetivos de su política nacional el de permitir que las personas con responsabilidades familiares que desempeñen o deseen desempeñar un empleo ejerzan su derecho a hacerlo sin ser objeto de discriminación y, en la medida de lo posible, sin conflicto entre sus responsabilidades familiares y profesionales. (...)

Artículo 4: Con miras a crear la igualdad efectiva de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras, deberán adoptarse todas las medidas compatibles con las condiciones y posibilidades nacionales para:

permitir a los trabajadores con responsabilidades familiares el ejercicio de su derecho a elegir libremente su empleo;

tener en cuenta sus necesidades en lo que concierne a las condiciones de empleo y a la seguridad social.'

Y más específicamente en su artículo artículo 9 : 'Las disposiciones del presente Convenio podrán aplicarse por vía legislativa, convenios colectivos, reglamentos de empresa, laudos arbitrales, decisiones judiciales, o mediante una combinación de tales medidas, o de cualquier otra forma apropiada que sea conforme a la práctica nacional y tenga en cuenta las condiciones nacionales'.

-El art. 8.3º de la Carta Social Europea , hecha en Turín el 18 de octubre de 1961 y ratificada por España en Instrumento de 25 de abril de 1980, establece el derecho de las trabajadoras a protección, con el compromiso de los estados contratantes a: 'A garantizar a las madres que críen a sus hijos el tiempo libre suficiente para hacerlo'. Y el art. 16 insiste en el derecho de la familia a una protección social, jurídica y económica.

-Tal y como se ha venido fijando por nuestro Tribunal Constitucional ( TC), debiendo destacarse la reciente Sentencia 140/2018 (pleno), de 20 de diciembre de 2018 (BOE 25 de enero de 2019), corresponde a los jueces y juezas, en cada caso concreto, realizar el correspondiente control de convencionalidad internacional, en el sistema español mediante la

selección de derecho aplicable al supuesto controvertido, y ello debe proyectarse en la interpretación de lo dispuesto en los Tratados internacionales de aplicación. ( STS 102/2002 FJ 7), así como en el análisis de la compatibilidad entre una norma interna y una disposición internacional.

De otro lado y en cuanto al fondo del derecho a la reducción y concreción horaria por cuidado de un menor, también ha tenido la ocasión de pronunciarse sobre la dimensión constitucional del ejercicio de los permisos previstos en el art. 37.6 º y 34.8º del ET en cuya fundamentación jurídica se recoge:

'(...) reconocida la incidencia que la denegación del ejercicio de uno de los permisos parentales establecidos en la ley puede tener en la vulneración del derecho a la no discriminación por razón de sexo de las trabajadoras, es lo cierto que el análisis que a tal efecto corresponde efectuar a los órganos judiciales no puede situarse exclusivamente en el ámbito de la legalidad, sino que tiene que ponderar y valorar el derecho fundamental en juego(...), los órganos judiciales no pueden ignorar la dimensión constitucional de la cuestión ante ellos suscitada y limitarse a valorar, para excluir la violación delart. 14 CE, si la diferencia de trato tiene en abstracto una justificación objetiva y razonable, sino que han de efectuar su análisis atendiendo a las circunstancias concurrentes y, sobre todo, a la trascendencia constitucional de este derecho de acuerdo con los intereses y valores familiares a que el mismo responde. (...)

El órgano judicial ha denegado la reducción de jornada solicitada por la trabajadora, convalidando la previa decisión denegatoria de la empresa, con base a consideraciones de estricta legalidad, derivadas de la interpretación que efectúa de la expresión 'dentro de su jornada ordinaria' utilizada por el apartado 6 del art. 37 LET al referirse a la decisión de la trabajadora respecto de la concreción horaria de la reducción de jornada .(...) La dimensión constitucional de la medida contemplada en losapartados 5y6 del art. 37 LET y, en general, la de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo( art. 14 CE ) de las mujeres trabajadoras como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa. A ello contribuye el propio precepto legal, que no contiene ninguna precisión sobre la forma de concreción horaria de la reducción de jornada , ni establece si en su determinación deben prevalecer los criterios y las necesidades del trabajador o las exigencias organizativas de la empresa, lo que posibilita una ponderación de las circunstancias concurrentes dirigida a hacer compatibles los diferentes intereses en juego(...)'

E igualmente reitera dicho impacto constitucional del derecho a la conciliación laboral y familiar en su Sentencia 26/2011 de 14 de marzo de 2011 , en cuya fundamentación se insiste en la interpretación de la norma de manera más favorable a la efectividad de los derechos fundamentales en juego ( arts. 14 y 39 CE ) y no de forma mecánica o formalista sino con remoción de los obstáculos impeditivos de la igualdad real o sustancial. Y así se recoge en la fundamentación jurídica:

'(...) Debemos comenzar recordando que la prohibición de discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE ) tiene su razón de ser en la voluntad de terminar con la histórica situación de inferioridad, en la vida social y jurídica, de la población femenina, singularmente en el ámbito del empleo y de las condiciones laborales, situación que se traduce en dificultades específicas de la mujer para el acceso al trabajo y su promoción dentro del mismo (...) De ahí que hayamos afirmado que la interdicción de la discriminación por razón de sexo implica no sólo la proscripción de aquellos tratamientos peyorativos que se fundan ya en la pura y simple constatación del sexo de la persona, ya en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo una conexión directa e inequívoca, como sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, por razones obvias, incide de forma exclusiva sobre las mujeres(...), sino también la adopción de medidas que tratan de asegurar la igualdad efectiva de trato y oportunidades de la mujer y del hombre, por lo que las medidas legales que tratan de compensar las desventajas reales que para el acceso al trabajo o la conservación de su empleo soporta la mujer a diferencia del hombre no podrían considerarse opuestas al principio de igualdad, sino, al contrario, dirigidas a eliminar situaciones de discriminación existentes, para hacer realidad la efectividad en el disfrute de los derechos exigida por elart. 9.2 CE(...).En definitiva, la dimensión constitucional de todas aquellas medidas normativas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE) como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE (), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa en cada caso concreto, habida cuenta de que el efectivo logro de la conciliación laboral y familiar constituye una finalidad de relevancia constitucional fomentada en nuestro ordenamiento (...)'

Conforme a lo expuesto es esencial tener en cuenta que el derecho de la trabajadora tiene una dimensión constitucional como todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo( art. 14 CE ) de las mujeres trabajadoras como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), lo que ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa. La resolución del litigio desde esta perspectiva, en este caso, viene además reforzada por el convenio colectivo de aplicación, que asumiendo la posibilidad que el legislador le brinda establece una norma que obliga a la empresa a valorar, no sólo las posibilidades de adecuar el turno de trabajo de la actora al horario solicitado para mejor cuidado de sus hijos, dentro de aquella sección o departamento al que conste asignada, sino en otros mediante 'cambio de área/departamento/división, e incluso, si ello lo hiciese posible, el cambio de centro de trabajo'.

Las razones de organización y producción son, de acreditarse, causa que justifica la denegación de la concreción de jornada, pero en este caso, la empresa no alegó ni practicó prueba en favor de la imposibilidad de llevar a cabo un cambio conforme prevé el convenio, en orden a hacer efectivo el derecho de la trabajadora.

Esta obligación convencional resulta adecuada al formato de los centros de trabajo de la demandada, grandes superficies de venta al por menor de productos alimenticios y otros, donde la plantilla no es reducida. De hecho en este caso resulta de los probados en sentencia, que los trabajadores asignados a charcutería son diez, número que habrá que multiplicar por las restantes secciones y en general personal que trabaja en el hipermercado. Pese a ello, la demandada no justificó otras circunstancias concurrentes que las de charcutería, olvidando la previsión del art. 39.VI.3 del convenio. Tal omisión perjudica su postura, al estar obligada a acreditar en juicio que su negativa estaba justificada y apoyada por razones organizativas y productivas.

En este caso, al desconocerse qué circunstancias concurren en otras secciones o departamentos, o incluso en otros centros de la localidad, la razón esgrimida de no acceder a la concreción horaria de la trabajadora al perjudicar con la misma, el cambio de turno de otras trabajadoras también en ejercicio del mismo derecho, decae, pues no se ha examinado desde la perspectiva articulada en el convenio colectivo.

Por último señalar, que la trabajadora ya había alcanzado un acuerdo en conciliación judicial, por el que se hacía efectiva la reducción de jornada a 30 horas semanales en un concreto horario semanal, siendo ejecutivo entre las partes, de modo que sólo el cambio de circunstancias justificaría la pretensión ulterior.

En este caso, la trabajadora ha acreditado un cambio de horario de trabajo de su marido a partir de enero de 2019, que supone una coincidencia entre ambos en el turno de la tarde el sábado, lo que conlleva la desatención de sus hijos menores.

En cuanto al lunes, que sigue siendo de libranza para el trabajador, la conveniencia familiar de articular el cuidado de los menores por la madre esa tarde, para permitir que el padre sacrifique sus horas libres para formarse y preparar oposiciones, no resulta ajena a la finalidad del derecho, por lo que igualmente se valora como circunstancia nueva que justifica la pretensión de modificación horaria.

Consecuentemente, la recurrente tiene derecho a la concreción horaria solicitada para llevar a cabo las seis horas de trabajo diarias en horario de 9.30 a 15.30 horas, pero de lunes a viernes.

En cuanto a la pretensión acumulada de indemnización de daños y perjuicios de 15.000 euros por daños morales, por la negativa de la empresa a reconocerle el horario matinal reclamado recordar que:

'Por lo que respecta al derecho a solicitar una indemnización paralela junto a la reducción horaria por cuidado de un menor prevista en el art. 37.6 º y 7º ET , es incuestionable en términos procesales, a la luz de lo previsto en el art. 139 de la LRJS (procedimiento especial de conciliación de la vida personal, familiar y laboral) que estipula lo siguiente:

'1. a) (....) En la demanda del derecho a la medida de conciliación podrá acumularse la acción de daños y perjuicios causados al trabajador, exclusivamente por los derivados de la negativa del derecho o de la demora en la efectividad de la medida, de los que el empresario podrá exonerarse si hubiere dado cumplimiento, al menos provisional, a la medida propuesta por el trabajador.(...).'

Por tanto, la solicitud de indemnización paralela es procedente procesalmente junto a la acción de reducción horaria. El derecho a una indemnización resarcitoria se engarza al ejercicio del propio derecho de reducción de jornada ( art. 37.6 º y 7º ET ).Como se ha dicho, estamos ante un derecho laboral reforzado por su dimensión constitucional que debe ser analizado en cada caso, con la máxima cautela en materia de reparación integral. Por tanto la negativa o limitación empresarial al disfrute del derecho a la conciliación laboral y familiar bien en cuanto a la reducción o bien en su concreción horaria , cuando no existen razones justificadas como sucede en el caso que nos ocupa, puede generar daños morales.'

(...)

El Tribunal Supremo se ha pronunciado a este respecto reiteradamente, en casos derivados de incumplimientos de normativa de Seguridad y salud laboral pero que también sería aplicable en el caso que nos ocupa, por incumplimiento del derecho de la actora a la concreción horaria ( art. 37.7º ET ), por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2008 (recurso 2277/07 ).

Ahora bien, debiendo cuantificarse el daño moral, surge el arduo problema de su ponderación económica. Y es que ya se indica en las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2015 y 29 de enero de 2013 ( recursos 95/2014 y 89/2012 ) que el sujeto, con el daño moral,'sufre un daño psicológico que, con independencia de otras consecuencias que puedan depender de las condiciones personales del sujeto afectado, seda en todo caso, sin que sea factible a veces aportar prueba concreta del perjuicio sufrido y de su cuantificación monetaria, dada su índole'.

La sentencia del Tribunal Constitucional nº 246/2006 de 24 de julio ,abrió el camino en la difícil tarea de fijar indemnización reparadora del daño moral (pretium doloris), ante dificultad de objetivar económicamente lo incuantificable (el dolor). No obstante en la citada sentencia se convalida como parámetro objetivo adecuado, la Ley de Infracciones y sanciones en el orden social 5/2000 (LISOS). Este mismo parámetro de cálculo ha sido ya utilizado por esta misma Sala en la Sentencia de 15 de diciembre de 2017 (Recurso nº1249/2017 ).

Por último, en nuestra sentencia de fecha 15 de febrero de 2016 (Recurso 1251/2015 ) decíamos ya más concretamente, en relación a la fijación de una indemnización paralela por el daño moral producido en el caso de la negativa empresarial a reconocer la concreción horaria solicitada por trabajadora en el caso de una reducción de jornada por cuidado de menor discapacitado:

'(...)Para cuantificar dichos daños y perjuicios se puede acudir con carácter orientativo a lo dispuesto en el artículo 183 del mismo texto legal, según el cual el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados. Siendo especialmente revelador el precepto cuando dice que 'el tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño'. (...)En el caso que nos ocupa, no se solicitan daños materiales por al parte actora, sino que se limita a los daños morales, que cuantifica en 30 Euros diarios. Es obvio que la cuantificación de los daños morales es un asunto que difícilmente se puede reconducir a un baremo estandarizado aplicable a cada caso particular, pero lo cierto es que es norma cada vez más habitual en la jurisdicción social recurrir a la Ley de infracciones y sanciones en el orden social (LISOS) en orden a fijar, ya sea como aproximación, una indemnización en concordancia con las sanciones que fija la citada Ley. Si seguimos esa orientación, vemos que en el caso más favorable a la empresa, la negativa a reducir la jornada sería asimilable a la falta grave establecida en elartículo 7.5 de la LISOS, ' transgresión de las normas y los límites legales o pactados en materia de jornada, trabajo nocturno, horas extraordinarias, horas complementarias, descansos, vacaciones, permisos y, en general, el tiempo de trabajo a que se refieren losartículos 12 , 23 y 34 a 38 del Estatuto de los Trabajadores', siendo la sanción prevista en el artículo 40 b) la multa 626 a 6.250 euros.

(...) En este caso, esta Sala tiene en cuenta que para graduar la infracción ha de tenerse en cuenta una serie de aspectos fundamentales, que son acogidos igualmente por la sentencia de instancia con valor de resultancia fáctica en sus fundamentos segundo y tercero: se trata de una empresa de considerable volumen, que emplea a más de 100 trabajadores, siendo por ello relativamente más fácil adaptarse a las peticiones de reducción de jornada de los empleados,cuestión mucho más dificultosa en pequeñas o medianas empresas; la denegación de la reducción de jornada carecía absolutamente de la más mínima y seria motivación, no haciendo un análisis detallado de la imposibilidad de acceder a lo solicitado, máxime cuando existían compañeros que tenían concedida reducción de jornada , y ni siquiera se produjo contestación de Agosto de 2014 a Febrero de 2015 a la petición de concreción horaria , actitud que no puede calificarse sino como al menos irregular, por más que no tuviera soporte legal, como hemos señalado, no entendiendo qué dificultad existía en al menos contestar a la petición denegándola, ya que no ha de presumirse que todos los trabajadores son expertos en Derecho laboral. (...)

Y es que, como dijimos ennuestra reciente sentencia de 30-9-15, 'nunca los efectos restitutivos anudados a la declaración de nulidad de la decisión podrán devolver a la actora el tiempo que no pudo dedicar a la atención de su progenitora. Es una cuestión de afectos, cercanía y dedicación inconmensurables. Junto a ello la angustia ante la situación de incertidumbre que origina la decisión empresarial que obliga a un replanteamiento de la vida familiar y laboral, el desasosiego por litigar contra la empresa, y de ver desconocidos los que son sus derechos fundamentales. Todas estas circunstancias evidenciadoras de un daño real se exponen en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia de instancia en el que además se reproduce la doctrina jurisprudencial sentada en torno al sistema indemnizatorio en caso de violación de derechos fundamentales contenida enS.T.S. 17 de diciembre de 2013(RJ 2013/8473), que no reproducimos huyendo de reiteraciones innecesarias.' (sentencia de esta sala arriba reproducida)

En el caso que nos ocupa el parámetro de cálculo a aplicar conforme a los criterios expuestos quedaría fijado por el art. 8.12º del Real Decreto Legislativo 5/2000 que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS), que expresamente refiere a las infracciones derivadas de'la transgresión de las normas y los límites legales o pactados en materia de jornada, trabajo nocturno, horas extraordinarias, horas complementarias, descansos, vacaciones, permisos y en general el tiempo de trabajo a que se refieren los artículos 12, 23, 34 a 38 del Estatuto de los Trabajadores'

Al calificarse la infracción de grave debe modularse la indemnización a tenor del art. 40.1º b) de la LISOS cuyas multas van de los 626 euros (grado mínimo) hasta 6.250 euros (grado máximo).

De acuerdo con lo anterior, esta Sala fija la indemnización en la cantidad de 3.125 euros que se corresponde con el máximo previsto en el tramo medio ( art. 40.1º b) LISOS ), teniendo en cuenta como en anterior ocasión examinada por esta Sala que la discusión se limitó a dos días de la semana, dado que de martes a jueves ya venía disfrutando del horario solicitado (STSJª

Canarias-LP 5 de diciembre de 2017 (Rec.1249/2017 ).

En base a lo expuesto se estima parcialmente el recurso de suplicación y con revocación de la sentencia se estima en parte la demanda planteada, condenando a la demandada a reconocer a la trabajadora la concreción de jornada laboral reducida a 30 horas semanales, en horario de lunes a viernes, de 09:30 a 15:30 horas; condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración así como a abonar a la demandante una indemnización reparadora del daño moral producido, en la cantidad de 3.125 euros.

CUARTO.- En relación a las costas, conforme al art. 235 de la LRJS , no procede la imposición de las mismas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Emilia, contra Sentencia 000307/2019 de 30 de julio de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos de 0000537/2019-00, sobre Otros derechos laborales individuales, que revocamos y estimando parcialmente la demanda planteada se reconoce el derecho de la actora a concretar su jornada semanal de lunes a viernes de 09:30 a 15:30 horas ; condenando a DIRECCION000. a pasar y estar por tal reconocimiento así como a abonar a la actora la cantidad de 3.125 euros en concepto de daños y perjuicios. Sin costas.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº10 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social. Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas número 3537/0000/66/1396/19 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a