Sentencia Social Nº 140/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 5305/2008 de 25 de Febrero de 2009

Encabezamiento

RSU 0005305/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00140/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 004 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0030583, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 5305/2008

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: Teodosio

Recurrido/s: SM GRUPO EMPRESARIAL DE CONSTRUCCION E INSTALACION SA, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO

NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IBERMUTUAMUR MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA S.S. IBERMUTUAMUR

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 22 de MADRID de DEMANDA 28/2008

M.R.

Sentencia número: 140/2009

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

LUIS GASCON VERA

En MADRID a veinticinco de Febrero de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 5305/2008, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. ANGEL LUIS MARTIN BUENO, en nombre y representación de D. Teodosio , contra la sentencia de fecha 25 de junio de 2008, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 22 de MADRID en sus autos número DEMANDA 28/2008, seguidos a instancia del recurrente frente a SM GRUPO EMPRESARIAL DE CONSTRUCCION E INSTALACION SA, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IBERMUTUAMUR MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA S.S., en reclamación por incapacidad, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. LUIS GASCON VERA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El actor D. Teodosio , mayor de edad, con. D.N.I, n° NUM000 , se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el no NUM001 , siendo su profesión habitual la de electricista.

SEGUNDO.- En fecha de 10.8.2006, sufrió un accidente de trabajo a consecuencia del cual le han quedado las siguientes lesiones:

"Policontusiones, TCE y SD. Latigazo del disco cervical por accidente de trafico (IM urgencias 10.8.2006).

Hernia posterolateral izquierda del disco C5-C6(RMN 3.10.06 y 15.12.06). Lumbalgia con RMN sin hallazgos patológicos (RMN 3.10.06).

Refiere cervicalgia con parestesias de MMSS.y Lumbalgia EF sin datos de compromiso Art. o radicular aparente".

TERCERO.- Iniciado expediente en materia de Invalidez Permanente se dictó Resolución por el I.N. S.S. en fecha de 30.7.2007 que resuelve declarar que las lesiones que padece el actor, derivadas de accidente de trabajo, no son constitutivas de incapacidad permanente en ninguno de los grados establecidos por la ley, ni valorables como lesiones permanentes no invalidantes, según lo dispuesto en los arts. 136, 137 y 150 de la L.G.S.S.

CUARTO.- No encontrándose conforme con la anterior resolución interpuso la preceptiva reclamación previa que le ha sido desestimada por Resolución del I.N. S.S. de fecha 4.1.2008 .

QUINTO.- La base reguladora del actor es de 1.122,30 Euros/ mes.

SEXTO.- La empresa SM Grupo Empresarial de Construcción e Instalación, se encuentra al corriente en sus obligaciones de cotización y tiene concertado el riesgo derivado de accidentes de trabajo con la Mutua Ibermutuamur.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 13 de noviembre de 2008 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- El actor, de profesión habitual electricista, presentó demanda solicitando en el suplico de la misma una indemnización por importe de 31.662 euros por razón de la declaración del grado de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual. Demanda que fue desestimada en la instancia, confirmando de esta manera la resolución dictada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 30 de julio de 2007 denegatoria de la prestación al no alcanzar las lesiones padecidas el grado de disminución requerido legalmente.

Disconforme, se alza la representación letrada de la parte actora interponiendo recurso de suplicación articulado en dos motivos, dedicado el primero a la revisión fáctica de la sentencia, siendo el segundo de censura jurídica.

SEGUNDO- Como primer motivo de suplicación, articulado con adecuado encaje procesal, atinente al hecho probado segundo, interesa la recurrente su alteración conforme al contenido del informe médico emitido por la Dr. Eloy , sin designación foliada, proponiendo el siguiente texto alternativo

"Hernia Posteromedial lateralizada a la izquierda del disco C5-C6. Imprentando en el receso lateral y agujero de conjunción de dicho lado, según se refiere en la Resonancia Magnética realizada el 3-10-06.

Dolor cervical que se extiende a región occipital y a veces también a zona frontal, que se acompaña de sensación de inestabilidad y mareos en los cambios posturales y movimientos de cabeza y cuello, cortejo sintomático que presenta la vigencia (ya como secuela) de un Síndrome Cervical Postraumático (dolor cervical, cefalea, inestabilidad y mareos, etc.)

Con frecuencia el dolor se manifiesta a miembro superior izquierdo y se acompaña de sensaciones parestésicas en ambos lados, más acusados en el izquierdo, Dolor nocturno y maniobra de Valsalva (+)

Dolor lumbar irradiado a ambos glúteos y MMII sin especificar dermatoma concreto, cotidiano, incluso en el reposo, fundamentalmente de carácter postural y mecánico.

Lo mismo en cervical como en lumbar, la sintomatología dolorosa se acentúa ante la bipedestación y sedestación prolongadas, la reiteración en el movimiento, la recogida y trasporte de pesos y ante los requerimientos mecánicos de los actos de la vida diaria que presentan esfuerzo.

Las parestesias son más acusadas cuando mantiene los brazos en una situación de abducción de 90°, lo que podría estar en relación con un Síndrome del Desfiladero Torácico, afectación que se encuentra en el plano. Lesión esta de significada organicidad, que origina cambios anatómicos y estructurales bien definidos en el espacio afecto C5-C6, cuya alteración discal no solo supera los límites de contención anatómica, sino que también irrumpe y compromete a estructuras especialmente sensibles como son las cubiertas medulares y las que ocupan el espacio por donde tienen que salir las raíces nerviosas correspondientes, léase la cubierta medular externa duramadre, la columna del líquido cefalorraquídeo anterior, los manguitos durales de la raíz nerviosa y a esta misma estructura nerviosa

Las características anatómicas de la lesión distal referidas, unidas a la ausencia de signos degenerativos artrósicos que pudieran servir de factor lesivo predisponerte, hacen pensar sin lugar a duda que la Hernia discal C5-C6 es originada en el accidente de referencia, además de ser la causa de la sintomatología crónica que afecta al paciente y que le limita en sus actividades de vida diaria y de relación con el medio"

El motivo no puede ser acogido habida cuenta que el preceptivo error del Juzgador en la plasmación del relato histórico -que deber resultar evidenciado de la documental que ha de concretar la parte recurrente- necesario pare el éxito de la pretensión revisora, no ha de concurrir en aquellos supuestos en que se trata de variar la convicción del Magistrado, resultante esta del examen contrastado de los distintos informes médicos aportados, y que en el caso de autos deriva de los informes médicos de urgencias de 10 de agosto de 2006, y de las RMN de 3 de octubre y 15 de diciembre de 2006, no pudiendo esta Sala, al acoger el motivo, hacer una nueva y distinta valoración de la prueba como si de una segunda instancia se tratase, prefiriendo las opiniones facultativas señaladas por la parte recurrente a aquellas que han servido de sustento para conformar la convicción del Juez "a quo"; estando únicamente facultado este Tribunal para corregir errores in facto que así se deduzcan de una manera directa y patente de la documental señalada, lo que en el caso concreto estudiado no acontece, en la medida que, como ya ha quedado reseñado, no ha de tenerse por tal el acogimiento de unos informes médicos frente a otros de contenido divergente.

TERCERO- Denuncia en segundo lugar la parte recurrente, como censura jurídica al amparo del artículo 191 c) de la LPL , la infracción del artículo 137.3 de la LGSS , limitándose a afirmar al tenor del contenido del informe del Dr. Eloy que "se dan los requisitos exigidos para entender existente una incapacidad permanente en grado de parcial para el desarrollo de su actividad laboral".

Inalterado el iter histórico de la sentencia recurrida, el motivo carece de base fáctica que permita su estimación. No obstante lo cual y a los meros efectos dialécticos, se ha de indicar que entendiéndose por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 % en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma, habrá que tenerse en cuenta la repercusión funcional que la lesión pueda tener sobre la capacidad de trabajo, lo que implica que no basta con que las reducciones anatómicas y funcionales sean graves, sino que además es necesario que, como consecuencia de las mismas, el sujeto se encuentre parcialmente incapacitado para trabajar, por apreciarse una minoración de su capacidad funcional por tener que emplear un mayor esfuerzo físico para mantener tal rendimiento.

En principio, la determinación del índice de disminución del rendimiento, a efectos de la declaración de la incapacidad permanente parcial, es cuestión de hecho a determinar por el Juez de instancia atendiendo a la mayor penosidad o peligrosidad específica por el empleo de mayor esfuerzo físico, y a la disminución sensible, manifiesta y trascendente que ocasiona una merma no inferior al 33%. (TSJ Madrid 22-11-2004); sin que en el recurso analizado la parte recurrente haya desplegado el mas mínimo sustento argumentativo a fin de acreditar de modo adecuado cuáles fuesen en concreto las tareas que el actor se ve impedido de hacer, de entre las que constituyen el completo contenido de las propias de la profesión habitual de electricista, conformando una perspectiva, siquiera sea aproximada, de las mermas que dichas lesiones han supuesto en el quehacer cotidiano del trabajador y lo que de ello implica en el contexto global al respecto, necesario, como así tiene declarado esta Sección de Sala (St de 18 de julio de 2007 ), para poder atender una pretensión revisora de la apreciación de instancia a los efectos parcialmente incapacitantes pretendidos, habiéndose limitado a apoyar su postulación, como ya ha quedado indicado, en una premisa fáctica inexistente, cual es el informe facultativo del Dr. Eloy , por no haber tenido adecuado acomodo en la resultancia fáctica de la sentencia.

Todo lo cual conduce a una conclusión jurídica concordante con la señalada en la instancia, imponiéndose, por cuanto antecede, la desestimación del motivo.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Teodosio , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 22 de Madrid, de fecha 25 de junio de 2008 , en virtud de demanda formulada por el recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IBERMUTUAMUR, SM GRUPO EMPRESARIAL DE CONSTRUCCIÓN E INSTALACIÓN, en reclamación sobre incapacidad y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin hacer declaración de condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00- 5305-08 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en

el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.