Sentencia Social Nº 140/2012, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2823/2011 de 20 de Enero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00140/2012

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2011 0102891

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002823 /2011

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 1008/2010 del JDO. DE LO SOCIAL nº 4 de GIJÓN

Recurrente/s:Coro

Abogado/a:FELIPE LEGUINA ESPERANZA

Recurrido/s:INSS INSS, T.G.S.S , IBERMUTUAMUR , FRIOBELMOS S.L.

Abogado/a:LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, JOSE MANUEL MARTINEZ MORENO

Sentencia nº 140/2012

En OVIEDO, a veinte de enero de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el Tribunal de la Sala de lo Social del TSJ de Asturias, formado por los Ilmos. Sres. D. JOSÉ ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª MARÍA VIDAU ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN 2823/2011, formalizado por el Letrado D. Felipe Leguina Esperanza, en nombre y representación de DÑA. Coro , contra la sentencia número 312/2011 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de GIJÓN en el procedimiento DEMANDA 1008/2010, seguido a instancia de la citada recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ambos organismos representados por el Letrado de la Seguridad Social, IBERMUTUAMUR, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚM. 274, representada por el Letrado D. José Manuel Martínez Moreno y la empresa FRIOBELMOS S.L., siendo Magistrado-Ponente elIlmo. Sr. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-Dª Coro presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IBERMUTUAMUR, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚM. 274 y la empresa FRIOBELMOS S.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 312/2011, de fecha treinta de junio de dos mil once .

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-La actora, Dña. Coro , nacida el 16 de octubre de 1977, se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM000 , siendo su profesión habitual la de Peón de Panadería.

2º.-La actora cuando prestaba servicios para la empresa Friobelmos, S.L., asociada a la Mutua Ibermutuamur para la cobertura de riesgos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de su plantilla, sufrió un accidente de trabajo 'in itinere' en fecha 9 de febrero de 2009, consistente en accidente de tráfico, iniciando un proceso de incapacidad temporal en esa misma fecha, derivado de accidente de trabajo, con el diagnóstico de 'fractura de extremidad distal del radio izquierdo y esguince cervical', recibió tratamiento de sus lesiones, médico-farmacológico respecto de su esguince cervical, y en lo relativo a la fractura, se trató inicialmente con tratamiento ortopédico y posteriormente quirúrgico (practicándose osteotomía de radio con injerto de cresta ilíaca y placa volar de osteosíntesis), finalmente, en marzo de 2010 se le extrajo el material de osteosíntesis, y tras el tratamiento quirúrgico realizó rehabilitación hasta su alta médica el día 7 de mayo de 2010 por curación, si bien la Mutua ha formulado propuesta de Lesiones Permanentes No Invalidantes. Tras el alta médica la actora se reincorporó a su trabajo, causando nueva baja médica el 21 de mayo de 2010, derivada de enfermedad común, con el diagnóstico de 'dolor articular', permaneciendo en dicha situación hasta el 2 de julio de 2010 en que fue dada de alta médica por mejoría que permite el trabajo; habiendo cesado en su prestación de servicios para la citada empresa Friobelmos, S.L. el 23 de julio de 2010, por despido por ineptitud sobrevenida.

3º.-Las funciones inherentes al puesto de trabajo que la trabajadora-demandante desempeñaba en la empresa codemandada Friobelmos, S.L. y que constituyen elementos definidores de su cometido profesional, son las que constan en el informe de profesiograma que obrante a los folios 29 a 57 de autos se da por reproducido.

4º.-Iniciadas actuaciones administrativas, se dictó Resolución por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 23 de julio de 2010, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, declarando que la actora se encuentra afectada de lesiones permanentes no invalidantes, derivadas de accidente de trabajo, recogidas en el baremo 75, 77 y 110, indemnizables en cuantía de 2.280 €.

5º.-Formulada Reclamación previa fue desestimada por Resolución de fecha 9 de noviembre de 2010.

6º.-El cuadro clínico que presenta la actora es el siguiente: Rigidez de muñeca izquierda (pérdida movilidad global inferior 50%), secuela fractura 1/3 distal de radio. Cicatriz de 9 cm. en antebrazo izquierdo y de 3 cm. en cresta ilíaca derecha. Esguince cervical con evolución favorable.

7º.-La base reguladora de las prestaciones para la situación de Incapacidad Permanente Total es de 625,45 euros mensuales y para la situación de Incapacidad Permanente Parcial es de 683,67 euros mensuales, y la fecha de efectos económicos de 23 de julio de 2010 (conformidad).

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda formulada por DOÑA Coro , debo declarar y declaro no haber lugar a la misma, absolviendo en consecuencia al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a la MUTUA IBERMUTUAMUR Y A LA EMPRESA FRIOBELMOS, SL de las reclamaciones contra ellos efectuadas.

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de Coro formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 31 de octubre de 2011.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 15 de diciembre de 2011 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO.-Se advierte que esta sentencia se firma fuera de plazo por falta de personal en la Secretaría de la Sala para su transcripción.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.-En la demanda origen del pleito, la demandante, peón de panadería de profesión, pretendía la declaración de estar afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente no laboral o, de forma subsidiaria, en situación de incapacidad permanente parcial.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan a la demandante no la constituyen en situación de incapacidad permanente en ninguno de los grados solicitados, se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora y, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 191 b ) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral , aprobada por Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 abril, interesa la íntegra estimación de su demanda y el reconocimiento de una incapacidad permanente total y, para el caso de que ello no sea así, de una incapacidad permanente parcial, con derecho en ambos supuestos a percibir las prestaciones económicas correspondientes.

Segundo.-Solicita el letrado recurrente, en el primero de los motivos del recurso, la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, interesando concretamente la modificación del ordinal tercero, con el fin de que se complete el profesiograma laboral de la actora elaborado por la Mutua demandada (folios 29 a 57), que es el que resultó acogido en la instancia, con el obrante a los folios 116 y 121 de los autos, elaborado por el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales y, a la vista de ello hemos de recordar que la remisión a bloques documentales está vetada ( STS de 22 de marzo de 2002 ), de modo que para que prospere la revisión fáctica con cita de prueba documental, como es el caso, debe hacerse una remisión al documento de forma concreta y pormenorizada e incluso a determinada parte de dicho documento, en los casos en que el mismo sea de gran extensión, no obstante ello y aceptada la viabilidad procesal del motivo, el mismo se halla en cualquier caso abocado al fracaso.

En efecto si se comparan uno y otro profesiograma se observa que el listado de tareas de la actora es sustancialmente idéntico: recogida de la masa de la amasadora, introducción en la tolva de la pesadora, colocación de la masa en bandejas, colocación de las bandejas, de unos 7 Kgs. de peso una vez llenas, en los carros y trasporte de los carros a la fermentadora; de suerte que la única precisión que en este último se hace es que ocasionalmente tiene que movilizar sacas de unos 25 Kgs. de harina integral, con lo que, en definitiva, nos encontramos ante simples matices, puntualizaciones o precisiones que no son idóneas para provocar una estimación del recurso.

Tercero.-En sede de censura jurídica denuncia el recurrente, en el motivo segundo del Recurso, la infracción, por interpretación errónea, de lo dispuesto en el Art. 137.3 y 4 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio.

Considera que el estado de salud de su patrocinada la hace acreedora a una declaración de Invalidez Permanente en el grado de total para su profesión habitual, debido a que la rigidez de la muñeca izquierda, secundaria a una fractura de radio intervenida, le impide manipular cargas de entre 7 y 25 kgs. de peso a las que se halla obligado durante un buena parte de su jornada laboral, realizando de una manera constante movimientos repetitivos con sus miembros superiores, tareas todas ellas para las que sus facultades se encuentran muy mermadas, lo que determina que no pueda seguir atendiendo el obrador al carecer de la destreza necesaria para ello tal como se pone de manifiesto en la carta de despido (folio 122).

La situación patológica que se declara probada en la resolución de Instancia, se concreta en: rigidez en muñeca izquierda (pérdida de la movilidad global inferior al 50%), secuela de fractura 1/3 distal de radio. Cicatriz de 9 cm. en antebrazo izquierdo y de 3 cm. en cresta ilíaca derecha.

El grado parcial de la invalidez permanente requiere que las dolencias concurrentes ocasionen a quien las padezca una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para el ejercicio de su profesión u oficio habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma; lo que comporta tanto la menor productividad como la mayor penosidad a la hora de acometer las tareas propias de su trabajo, de tal manera que si el trabajador puede seguir realizando normalmente más de dos tercios de aquellas funciones que caracterizan su oficio o profesión, en este caso de conductor de una pala, las secuelas solamente lo hacen acreedor de la indemnización regulada en el Art. 150 de la Ley General de la Seguridad Social para las lesiones permanentes no invalidantes, cuando la contingencia determinante es profesional, lo que no es el caso. Doctrina y jurisprudencia sostienen también que se ha de reconocer aquel grado de incapacidad permanente si, pese a no apreciarse esa disminución en el rendimiento normal el trabajador, para alcanzarlo, tiene que emplear un esfuerzo superior, de forma que su trabajo le resulte sensiblemente más penoso o peligroso.

El Tribunal Supremo tiene establecido que en materia de incapacidades no cabe generalizar la decisión y debe atenderse siempre a las particularidades del caso que ha de resolverse, respecto del que la cita de otros no pasa de ser meramente orientativa ( STS de 19 de enero de 1989 ) y que su graduación requiere siempre la decisión sobre supuestos específicos e individualizados, a la que no puede llegarse sino es mediante la ponderación singularizada de padecimientos y las limitaciones que éstos generan en cuanto impedimentos reales con proyección sobre la capacidad de trabajo ( STS de 30 de enero de 1989 ), sin que la invocación de anteriores sentencias pueda resultar decisiva, si no han establecido líneas generales de interpretación del art. 135 de la Ley General de la Seguridad Social (Art. 137 del Texto Refundido vigente) ( autos del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1992 y 17 de enero de 1997 ) y, en consecuencia, más que de incapacidades en general de lo que se tiene que hablar es de incapacitados ( STS 24 de enero de 1991 ).

No obstante lo anterior, no puede obviarse aquella doctrina de suplicación que sostiene, respecto a las lesiones de manos y/o muñecas, como criterio doctrinal común el de la limitación de la movilidad, que ha de superar ampliamente el 50% de lo normal siempre que se trate de profesiones de esfuerzo o exigentes de una buena aptitud en éstas para dar lugar a la calificación de incapacidad permanente parcial. Pues bien, conforme al inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia, la demandante, cuya profesión habitual es la de panadera, sufrió una siniestro de tráfico en febrero de 2009 con el diagnóstico de fractura 1/3 distal de radio, y síndrome cervical, que precisó para su sanidad intervención quirúrgica mediante osteotomía radial con injerto de cresta ilíaca y placa volar y, tras el oportuno proceso de rehabilitación, presentaba un balance articular de la muñeca derecha limitado en menos del 50%: La flexión dorsal se detiene a los 35º; flexión palmar 40º; desviación cubital alcanza los 25º y la radial se encuentra conservada, la supinación se encuentra limitada en los últimos 10º y la pronación conservada; por lo que una vez valorado por el Equipo de Valoración de Incapacidades se entendió que no procedía la declaración como inválido permanente, al no presentar reducciones anatómicas o funcionales relevantes en términos de anular la capacidad laboral.

Criterio que posteriormente se mantuvo en la instancia y que se ha de compartir en esta alzada si tenemos en cuenta que, tras el oportuno tratamiento médico-rehabilitador, al ser dada de alta médica definitiva presentaba, como disfunciones más significativas, una alteración del balance articular en los términos que allí se indican: la limitación de la movilidad de la muñeca izquierda, bien que en este caso se trata de la extremidad rectora, se concreta en los últimos grados en los movimientos de flexión dorsal, en tanto que la palmar se detiene a los 40º (el máximo posible se acerca los 80º) y la pronación se encuentra conservada, lo que comporta una limitación de la movilidad global de la muñeca muy por debajo de la cifra del 50%, por lo que la Sala entiende que aún cuando las secuelas de aquel accidente pueden tener alguna repercusión en la realización de las tareas propias de su profesión de panadera, ello no es al punto de ocasionarle una disminución superior al 33% en el rendimiento habitual y, aunque no se puede olvidar el hecho de que su trabajo es esencial manual y que aquellos padecimientos hacen más penoso el trabajo, su intensidad, teniendo en cuenta los requerimientos físicos de la actividad productiva, no es tal que permita calificar dicho incremento de la penosidad de notable o significativo y, desde luego, no alcanza los parámetros que justifican el grado de invalidez permanente postulado, si tenemos en cuenta que la movilidad articular de la mano - pinza y puño- es normal, y lo mismo cabe decir respecto del codo y del hombro, realizando por lo demás los arcos completos con la extremidad contralateral.

En definitiva, la Sala entiende que aquellas dolencias no le ocasionan una disminución superior al 33% en el rendimiento de la tareas propias de su profesión, al no apreciarse a partir de las mismas dificultad física significativa que pueda en concreto impedir a la demandante, como éste sostiene en su recurso, el ejercicio o desarrollo de las tareas propias de su profesión habitual tales como: recoger la masa de amasadora, introducirla en una máquina pesadora y, una vez conformada, asienta las pieza en unas bandejas para su posterior traslado al horno... y, por tanto, el supuesto enjuiciado no puede encontrar acomodo dentro de la calificación contenida en el núm. 3º del art. 137 de la LGSS .

Consiguientemente, resultando inatendible la pretensión formulada con carácter subsidiario, con mayor razón ha de serlo la postulada con carácter principal, habida cuenta de que las lesiones declaradas probadas en el relato fáctico carecen de entidad y de repercusión funcional bastante como para impedir el desempeño de las esenciales tareas de un oficial de 1ª palista, y, al haberlo entendido así el Magistrado de instancia, no cometió la infracción denunciada, antes al contrario, aplicó correctamente el precepto legal citado y, en consecuencia, procede desestimar el motivo y el recurso al resultar ajustada a derecho la resolución recurrida.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de Dª. Coro contra la sentencia de 30 de junio de 2011 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Gijón en los autos núm. 1008/10, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua de Accidentes de Trabajo y de Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social 'IBERMUTUAMUR' y la empresa FRIOBELMOS S.L., en reclamación sobre invalidez permanente y, en consecuencia, confirmamos íntegramente la misma, absolviendo a las Entidades demandadas de las pretensiones deducidas en su contra por la demandante.

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito que se presentará ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma.

Pásense las actuaciones a la Sra. Secretaria para que puedan cumplirse los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.