Sentencia Social Nº 140/2012, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 729/2011 de 27 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL

MURCIA

SENTENCIA: 00140/2012

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

PASEO GARAY, 7. PLANTA 2

Tfno: 968229215-18

Fax:968229213

NIG:30016 44 4 2011 0204495

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000729 /2011

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO/CESES EN GENERAL 0001607 /2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de CARTAGENA

Recurrente/s:Bernabe

Abogado/a:ELOY EGUERRERO JIMENEZ

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:AGRICOLA SIERRA DE MARIA, S.L., HORTICOLA CONESA S.C.L. , AGRICOLA CONESA S.L.

Abogado/a:FRANCISCO JAVIER ROJAS ARAGON, MAURICIO MAGGIORE ROMERO

Procurador/a:

Graduado/a Social:

En MURCIA, a veintisiete de Febrero de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos Sres D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. MANUEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre S.M. el Rey, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por Bernabe , contra la sentencia número 0473/2011 del Juzgado de lo Social número 2 de Cartagena, de fecha siete de junio , dictada en proceso número 1607/2010, sobre DESPIDO, y entablado por Bernabe frente a AGRÍCOLA SIERRA DE MARIA S.L.; HORTÍCOLA CONESA, SCL Y AGRÍCOLA CONESA S.L.

Actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y en el que consta sentencia, en la que figuran declarados los siguientes hechos probados: 'PRIMERO. El demandante, D. Bernabe vino prestando sus servicios desde el 5 de diciembre de 1997 de forma indistinta para las empresas 'Agrícola Conesa, S.L' y 'Hortícola Conesa SCC' como trabajador eventual y categoría profesional de 'tractorista', hasta que en fecha 12 de noviembre de 2003 es subrogado por la empresa 'Agrícola Sierra de María, S.L', suscribiéndose con ésta última entidad un contrato de trabajo como trabajador fijo-discontínuo en fecha 12 de noviembre de 2003, contrato éste en el que se respeta la antigüedad adquirida por el demandante en las otras dos empresas demandadas.- El referido contrato obra en Autos al ramo de prueba de las empresas codemandadas como documento n° 1 y su contenido es dado aquí íntegramente por reproducido.-SEGUNDO.- Desde el año 2002 y hasta el 17 de noviembre de 2010 el trabajador demandante realizó por cuenta y orden de las empresas codemandadas un total de 1945 jornadas reales de trabajo efectivo.- Dicho extremo consta en Autos al ramo de prueba de las empresas codemandadas al bloque de documentos n° 2, consistentes en las jornadas de trabajo declaradas por el empresario a la TGSS y su contenido es dado aquí íntegramente por reproducido.-TERCERO. En fecha 17 de noviembre de 2011 la empresa demandada da por finalizada la relación laboral con el trabajador demandante por 'fin o interrupción de la actividad de los trabajadores fijos- discontínuos'.- Dicho extremo consta en Autos al ramo de prueba de las empresas codemandada como documento n° 8, consistente en el certificado de empresa, y su contenido es dado aquí íntegramente por reproducido.-CUARTO. Al inicio de la campaña en marzo de 2011 la empresa demandada hace el llamamiento a favor del actor, siendo éste el llamado en primer lugar conforme a su antigüedad.- Tal extremo consta acreditado en Autos al ramo de prueba de las empresas codemandadas como documento n° 5 y consistente en el Anexo de llamamiento a los trabajadores fijos -discontinuos con categoría profesional de tractoristas.-QUINTO. En fecha 9 de marzo de 2011 la empresa demandada remite burofax al trabajador demandante en virtud del cual se le requiere, tras haberse intentado ponerse en contracto con el telefónicamente, a fin de que se reincorporase a su puesto de trabajo el día 11 de marzo de 2011, entendiéndose como dimisión para el supuesto de no reincorporación.- Dicho burofax que entregado a la parte actora el día 10 de marzo de 2011 obra en Autos al ramo de prueba de las empresas codemandas al bloque de documentos n° 9 y su contenido es dado aquí íntegramente por reproducido.-SEXTO. El trabajador demandante hizo caso omiso al requerimiento efectuado por la empresa y al que se refiere el ordinal precedente.-SÉPTIMO.En fecha 22 de marzo de 2011 la empresa demandada remite burofax al trabajador demandante en virtud del cual se le requiere, tras haberse intentado ponerse en contracto con el telefónicamente y mediante burofax remitido por la empresa en fecha 9 de marzo de 2011, a fin de que se pusiese en contacto con la empresa para aclarar su situación.-Dicho burofax que entregado a la parte actora el día 23 de marzo de 2011 obra en Autos al ramo de prueba de las empresas codemandas al bloque de documentos n° 10 y su contenido es dado aquí íntegramente por reproducido.-OCTAVO.El trabajador demandante hizo caso omiso al requerimiento efectuado por la empresa y al que se refiere el ordinal precedente.-NO VENO. El demandante ostentaba un salario regulador de 45,73 euros diarios incluida la parte proporcional de pagas extras.-DÉCIMO. El demandante ha estado en situación de IT durante los siguientes periodos

- Del 5 de agosto de 2010 al 23 de agosto de 2010

- Del 11 de junio de 2009 al 3 de julio de 2009.-

UNDÉCIMO. El demandante vino prestando servicios por cuenta y orden de la empresa 'Agrícola Sierra de María, S.L' desde el año 2003 y hasta la fecha del acto extintivo de la relación que se impugna en las presentes actuaciones, en la finca María ubicada en la C/ de Pozo Aledo n° 3 Dolores de Pacheco (Murcia).-DUODÉCIMO. El demandante, interpone la presente demanda considerándose despido de forma verbal desde el día 17 de noviembre de 2010, interpone la presente demanda al objeto se declare improcedente el despido efectuado por las empresas demandadas.-DECIMOTERCERO. Si bien en el acto del juicio, el demandante desistió de su acción frente a las empresas 'Agrícola Conesa, S.L' y 'Hortícola Conesa SCC'.-DECIMOCUARTO. El demandante no es, ni ha sido en el último año representante legal de los trabajadores, ni delegado de personal.-DECIMOQUINTO. El demandante interpuso papeleta de conciliación en fecha 27 de diciembre de 2010 celebrándose el acto con el resultado de 'sin avenencia'.-DECIMOSEXTO. Resulta de aplicación el Convenio Colectivo de Trabajo Agrícola, Pecuario y Forestal para la Región de Murcia, aprobado por Resolución de la Dirección General de Trabajo en fecha 27 de agosto de 2010, y publicado en el B.O.R.M. en fecha 16 de septiembre de 2010'; y el fallo fue del tenor siguiente: 'Que desestimo la demanda interpuesta por D. Bernabe contra la empresa 'Agrícola Conesa, S.L', contra la empresa 'Agrícola Sierra de María, S.L' y contra la empresa 'Hortícola Conesa, SCC', y en consecuencia, declaro la inexistencia del despido frente al que se acciona, absolviendo a la empresa demandada 'Agrícola Sierra de María, S.L' de todas las pretensiones deducidas en su contra.- Se tiene por desistida a la parte actora de su accción frente a las empresas 'Agrícola Conesa, S.L', y 'Hortícola Conesa, SCC'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el Letrado don Eloy Guerrero Jiménez, en representación de la parte demandante, con impugnación del Letrado don Francisco Javier Rojas Aragón, en representación de la parte demandada Agrícola Sierra de María S.L.

Fundamentos

FUNDAMENTO PRIMERO. La sentencia de fecha 7 de junio del 2011, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Cartagena en el proceso 1607/2010 , desestimó la demanda deducida por D. Bernabe contra la empresas Agrícola Sierra de María SL, Agrícola Conesa SL y Hortícola Conesa SCC (previo desistimiento respecto de estas dos últimas), accionando por despido para impugnar despido verbal producido el día 17 de Noviembre del 2010 y declarando inexistente el despido impugnado, absolvió a la empresa Agrícola Sierra de María SL de todas las pretensiones deducidas en su contra.

Disconforme con la sentencia, el trabajador demandante interpone contra la misma recurso de suplicación, solicitando, tanto la revisión de los hechos declarados probados, como la revocación de la sentencia por la vulneración de los artículos 12.2 y 15.8,en cuanto la sentencia estima la condición de trabajador fijo discontinuo del actor, así como la de los artículos 55 y 56 del ET en cuanto no se estima la existencia de despido por parte de la empresa y la del artículo 49.1K y la jurisprudencia representada por la sentencia de fecha 7 de Octubre del 2009 en relación a los efectos de la readmisión posterior a un despido.

La empresa Agrícola Sierra de María SL ha impugnado el recurso, oponiéndose a la revisión de los hechos declarados probados, afirmando la existencia de una relación de servicios propia de los fijos discontinuos y la inexistencia de despido el día 17 de noviembre del 2010.

FUNDAMENTO SEGUNDO. La revisión que se solicita de los hechos declarados probados, al amparo del apartado b del artículo 191 de la LPL , afecta a los apartados primero, segundo noveno y décimo quinto.

A. El apartado primero refleja datos relativos a la prestación de servicios para Agrícola Conesa SL y Hortícola Conesa SCC hasta el año 2003, concretamente hasta el 12 de Noviembre en que suscribe con la empresa Agrícola Sierra de María SL un contrato de trabajo como fijo discontinuo, en el que se le respetaba la antigüedad adquirida en las otras dos empresas codemandadas. Se solicita la ampliación de tal apartado para incluir un párrafo final del siguiente tenor literal: 'En las cláusulas del contrato se establecían que los trabajos periódico a realizar eran 'trabajos agrícolas' dentro de la actividad cíclica intermitente de 'labores agrícolas', pactándose una duración de 01/02 a 30/11, en la cláusula segunda se establecía que la duración del contrato será de diez meses, y la jornada de 40 horas semanales de lunes a sábados en jornada partida'. La revisión se fundamenta en el contrato de referencia (folio 153-154), pero no puede prosperar en los términos en que se solicita (duración del contrato de diez meses), pues el contrato se formalizó a través del modelo oficial de contrato de trabajo para la realización de trabajos fijos discontinuos y en su cláusula primera, después de concretar que el contrato se concierta para realizar trabajos periódicos de carácter fijo discontinuo, al cumplimentar los datos exigidos por el contrato relativos a los trabajos de temporada y su duración, en el contrato se hace constar labores agrícolas con una duración de 1 de febrero al 30 de noviembre y, en su cláusula segunda lo que se fija no es la duración del contrato, sino, cumplimentando el modelo oficial, la duración estimada de la actividad de diez meses, siendo la jornada dentro del periodo de actividad de 40 horas semanales de lunes a sabidos en jornada partida.

B. El apartado segundo refiere que el demandante desde el año 2002 hasta el 17/11/2010 realizó un total de 1945 días de trabajo efectivo. Se propone su revisión con el fin de concretar mes a mes los días trabajados; se trata de dato suficientemente acreditado mediante los informes sobre jornadas reales declaradas por el empresario, emitido por la TGSS (folios 197 a 220), por lo que el apartado segundo debe de ser ampliado en los siguientes términos: 'Las jornadas reales días declaradas por la empresa durante dicho período son las que a continuación se reflejan:

AÑO 2002

Noviembre 26

Diciembre 20

AÑO 2003 AÑO 2004 AÑO 2005 AÑO 2006 AÑO 2007

Enero 14 Enero 24 Enero 24 Enero 0 Enero 9

Febrero 24 Febrero 24 Febrero 24 Febrero 24 Febrero 10

Marzo 26 Marzo 26 Marzo 24 Marzo 12 Marzo 26

Abril 18 Abril 24 Abril 26 Abril 3 Abril 18

Mayo 26 Mayo 25 Mayo 26 Mayo 26 Mayo 26

Junio 12 Junio 25 Junio 25 Junio 25 Junio 25

Julio 10 Julio 0 Julio 26 Julio 0 Julio 26

Agosto 25 Agosto 26 Agosto 10 Agosto 23 Agosto 26

Septiembre 23 Septiembre 26 Septiembre 25 Septiembre 26 Septiembre 24

Octubre 26 Octubre 19 Octubre 25 Octubre 22 Octubre 26

Noviembre 18 Noviembre 25 Noviembre 25 Noviembre 10 Noviembre 25

Diciembre 22 Diciembre 24 Diciembre 25 Diciembre 0 Diciembre 17

AÑO 2008 AÑO 2009 AÑO 2010

Enero 19 Enero 25 Enero 13

Febrero 23 Febrero 23 Febrero 4

Marzo 23 Marzo 23 Marzo 12

Abril 26 Abril 17 Abril 23

Mayo 26 Mayo 24 Mayo 20

Junio 25 Junio 7 Junio 14

Julio 27 Julio 21 Julio 23

Agosto 25 Agosto 21 Agosto 11

Septiembre 26 Septiembre 23 Septiembre 16

Octubre 26 Octubre 21 Octubre 6

Noviembre 20 Noviembre 17 Noviembre 5

Diciembre 24 Diciembre 5

C. El apartado noveno refleja el salario regulador de 45,73 euros diarios, con inclusión de pp de pagas extras. Se solicita su ampliación con el fin de reflejar mes a mes lo percibido, por los diferentes conceptos salariales y no salariales, en el periodo enero 2009 a Diciembre del 2010, así como los totales anuales y el importe del salario diario; la ampliación se fundamenta en las nóminas del trabajador, pero la ampliación carece de relevancia pues no se solicita la modificación de la cuantía del salario regulador, sino que, tan solo, se pretende acreditar que el trabajador ha percibido salarios todos los meses del año, dato que resulta innecesario pues ya ha quedado constancia de los dias trabajados en cada mes y año a través de la modificación del apartado segundo.

D. El apartado decimoquinto refleja la fecha de presentación de la papeleta de conciliación y como resultado del mismo'sin avenencia'. Se solicita su revisión con el fin de hacer constar que el resultado fue de 'intentado sin efecto'. La rectificación se fundamenta en el acta levantada con ocasión de la conciliación (folio 4) y debe de prosperar pues de tal documento se desprende que las empresas demandadas no comparecieron, no constando la citación efectiva de las mismas, por lo que se tuvo por celebrado sin efecto.

FUNDAMENTO TERCERO. El Juzgador desestima la demanda al apreciar que el día 17 de Noviembre del 2010 no se produjo un despido verbal, sino tal solo el cese de actividad por terminación de la campaña, propio de los trabajadores fijos discontinuos. De tal criterio discrepa el trabajador autos del recurso, afirmando que su relación laboral no era la de un trabajador fijo discontinuo y que el 17 de Noviembre del 2010 fue despedido, denunciando al efecto la vulneración de los artículos 12.2 y el 15.8 del ET , por lo que la comunicación del día 17 de Noviembre es constitutiva de despido verbal.

Esta Sala debe de confirmar el criterio del Juzgador de instancia en el sentido de que la relación existente entre las partes es la propia de los trabajadores fijos discontinuos, pues ello resulta de modo indubitado del contrato de trabajo suscrito por el actor, el cual fue extendido en modelo oficial, en el que con claridad se establecía que esa era la modalidad contractual y se estipulaba que el mismo se concertaba para realizar trabajos periódicos de carácter discontinuo consistentes en labores agrícolas. El hecho de que en la cláusula primera se establezca que su duración será de 1 de febrero a 30 de Noviembre, no solo es consecuencia de las previsiones contenidas en el artículo 15.8 que exige indicación de la duración estimada de la actividad, por lo que se debe de interpretar en función de la cláusula segunda que establece que la duración estimada de la actividad será de 10 meses; tal referencia temporal tiene por objeto indicar la duración aproximada de las campañas, pero no convierte el contrato de trabajo en un contrato de duración indefinida a tiempo parcial. El artículo 15.8 establece cual es la diferencia entre los contratos para trabajos fijos discontinuo y los contratos parciales indefinidos, caracterizándose los primeros porque los trabajos no se dan en fechas ciertas, certeza que si existe en los segundos. Tal incertidumbre en cuanto a las fechas en que los trabajos han de realizarse, en cada campaña, determina que el número de días en los que el trabajador haya de prestar servicios sea, asimismo, incierto, dependiendo de las necesidades de trabajo que se produzcan en cada campaña y el número de orden de llamamiento que el trabajador tenga, de modo que los situados en primer lugar han de prestar servicios en un mayor número de días que aquellos que se encuentran en lugares posteriores en el orden de llamamientos. La indicación aproximada de la duración de cada campaña que se contiene en el contrato suscrito por el actor no significa que, en caso de que el trabajador no cese entre las fecha indicadas (30 de Noviembre y el 1 de febrero) el contrato pierda su naturaleza para convertirse en contrato fijo de duración indefinida, pues por la propia naturaleza estacional de los trabajos agrícolas a realizar y la de los que son propios de la categoría profesional del trabajador, los días en los que el fijo discontinuo ha de trabajar dependen de las necesidades productivas de la empresa, pudiendo ocurrir que, tratándose del situado en el primer lugar del orden de llamamientos, como era el caso del actor, este haya de trabajar durante un mayor número de días e incluso, en ocasiones, entre campaña y campaña. La naturaleza fija discontinua de la relación de servicios del actor no se desvirtúa por el hecho de que el mismo haya trabajado, casi, durante todos los meses del año, sino que se confirma por el hecho de que aquel no ha prestado servicios durante todos los días laborables, sino que lo ha hecho en muchos de los meses durante un número inferior, lo que se refleja en la ampliación del hecho segundo introducida a instancias del propio trabajador demandante y que resulta acreditado a través de la certificación expedida por la TGSS sobre días cotizados por la empresa.

Por lo expuesto la sentencia recurrida, en cuanto estima que la relación de servicios que vinculaba a las partes era la propia de los contratados para realizar trabajos fijos discontinuos, aplica correctamente el artículo 15.8 del et , por lo que procede rechazar la censura jurídica que se formula.

FUNDAMENTO CUARTO. Esta Sala debe de confirmar, así mismo, el criterio del Juzgador de instancia en cuanto afirma, incumbiendo al actor la carga de la prueba sobre la existencia del despido verbal que afirma en su demanda, producido el día 17 de octubre del 2010, tal prueba no se ha producido, pues lo único acreditado es que la empresa comunico al actor verbalmente, el cese o interrupción de las actividades de los trabajadores fijos discontinuos. En todo caso, cualquier error que el trabajador hubiera podido sufrir quedo disipado por los llamamientos a la reincorporación al trabajo de los que se deja constancia en los apartados quinto y séptimo de los hechos declarados probados.

La sentencia recurrida, por lo expuesto, en cuanto no declara la improcedencia del despido del actor no vulnera los artículos 55 y 56 del ET que se denuncian como infringidos.

No habiendo probado el actor la existencia de un despido verbal en la fecha del 17/11/2010 los llamamientos de la empresa para que el actor se reincorporara al trabajo no pueden ser calificados como retractación de un anterior despido, por lo que en el presente caso carece de aplicación el artículo 49.k y la jurisprudencia que se invoca como infringida, la cual es de aplicación a aquellos supuestos en los que se produce un primer despido, que adolece de vicio determinante de su nulidad o improcedencia, y la empresa pretende su subsanación dejándolo, unilateralmente, sin efecto La desestimación de la demanda por parte del juez de instancia no se fundamenta en que las posteriores comunicación requiriendo al trabajador para que se incorporara al trabajo dejaron sin efecto el despido producido el día 17 de Noviembre, sino en apreciar que en tal fecha la empresa no comunico al trabajador el fin de su contrato, sino, tan solo, la interrupción de la actividad por tratarse de fijo discontinuo.

Procede por lo expuesto la desestimación del recurso.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Bernabe , contra la sentencia número 0473/2011 del Juzgado de lo Social número Dos de Cartagena, de fecha siete de junio , dictada en proceso número 1607/2010, sobre DESPIDO, y entablado por Bernabe frente a AGRÍCOLA SIERRA DE MARIA S.L.; HORTÍCOLA CONESA, SCL Y AGRÍCOLA CONESA S.L.; y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banesto, cuenta número: 3104000066072911, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de trescientos euros (300 euros), en la entidad de crédito Banesto, cuenta corriente número 3104000066072911, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.