Sentencia Social Nº 140/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 443/2014 de 12 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , 914931930 - 28010

Teléfono: 914931930

Fax: 914931958

34002650

NIG: 28.079.00.4-2013/0007108

Procedimiento Recurso de Suplicación 443/2014

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid Despidos / Ceses en general 191/2013

Materia: Despido

Sentencia número: 140/2015-CB

Ilmos. Sres

D./Dña. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO

D./Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

D./Dña. ROSARIO GARCIA ALVAREZ

En Madrid a doce de febrero de dos mil quince habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 443/2014, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. EUGENIO FERNANDEZ LOPEZ en nombre y representación de D./Dña. María Angeles , contra la sentencia de fecha 25/11/2013 dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 191/2013, seguidos a instancia de D./Dña. Bernarda frente a D./Dña. María Angeles , en reclamación por Despido, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. ROSARIO GARCIA ALVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

' PRIMERO.- La parte actora ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada con antigüedad reconocida desde el 1-3-69, con la categoría profesional de auxiliara diplomada, percibiendo un salario con prorrata de pagas extras de 2.048,65 euros mensuales brutos (hechos no discutidos).

SEGUNDO.- Mediante carta fechada el 14-1-13 la empresa le comunica la extinción del contrato de trabajo, por causas objetivas, al amparo del art. 51 del E.T . siendo los motivos de carácter económico, con efectos de ese mismo día, señalando descenso de facturación en tres trimestres consecutivos de 2012 respecto a 2011. Se reconoce una indemnización de 20 días de salario por año de servicio con el límite de 12 mensualidades que asciende a 24.583,80 euros, de los que la empresa abona 17.314,46 euros y el resto que asciende a 7.269,34 euros a cargo del Fogasa. También se pone a su disposición el importe de 15 días de falta de preaviso y liquidación salarial. Obra en autos y se da por reproducida.

TERCERO.- Conforme al informe pericial presentado y contabilidad de la empresa, la facturación en el cuarto trimestre de 2012 alcanzó 96.847 euros por 100.456 en el correspondiente del año 2011; en el tercer trimestre de 2012 74.314 euros, por 82.278 de 2011; y en el segundo trimestre de 2012, 97.957 euros por 108.349 euros de 2011. También en la comparativa del primer trimestre de 2011 (106.990) con respecto a 2012 (97.681) hay descenso de facturación. En el período estival desciende la facturación porque la oficina de farmacia cierra un tiempo por vacaciones.

CUARTO.- El tope a abonar por el Fogasa conforme a los parámetros legales en vigor es de 6.157,44 euros.

QUINTO.- La farmacia cuenta con otra empleada más, además de la actora, que es licenciada en farmacia. No consta que haya procedido a contratación posterior.

SEXTO.- Se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC el 21-1-13, celebrándose el acto con el resultado de sin avenencia el 5-21-13.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda formulada por DOÑA Bernarda contra la empresa DOÑA María Angeles , DEBO DECLARAR Y DECLARO LA IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO DE LA PARTE ACTORA, condenando a la empresa demandada a que opte en el plazo de cinco días entre la readmisión del actor con pago de los salarios tramitación desde 14-1-13, a razón de 67,35 euros diarios descontando, en su caso, en ejecución, lo percibido en otro empleo, durante ese lapso, o los períodos de incapacidad temporal si los hubiere; o abono de indemnización de 86.043,3 euros deduciendo la ya percibida de 17.314,46 euros'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. María Angeles , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 30/05/2014, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 13 de enero de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: nulidad de actuaciones planteada en el escrito de impugnación al amparo del art. 197.1 LJS.

La sentencia de instancia fue objeto de un auto de aclaración por el que se acordó la supresión del fundamento cuarto al no responder el mismo al supuesto de autos. De esta forma, la resolución ahora recurrida quedó conformada por tres fundamentos, siendo el tercero el que contiene el argumento que determina la declaración de improcedencia: insuficiencia de la indemnización puesta a disposición por la empresa. No se efectúa pronunciamiento alguno relativo a las causas económicas alegadas, pese a que este extremo había sido alegado y debatido.

El recurso se formula por la empresa quien se centra en el extremo que determina la declaración de improcedencia. La parte contraria demandante en la instancia al formular el escrito de impugnación solicita la nulidad de actuaciones, acudiendo para ello al trámite que establece el art. 197 de la LJS. Alega que de prosperar el recurso de la empresa se podría dar la circunstancia de que no se entrara en el fondo del asunto al no haber resuelto la juzgadora todos los puntos litigiosos, entre ellos la realidad de las causas económicas.

La Sala advierte que, en efecto, la resolución no efectúa pronunciamiento alguno relativo a las causas invocadas para proceder al despido. Sin embargo, la parte que formula tal alegación ha incurrido en un defectuoso planteamiento, cual es el de articular la nulidad de actuaciones en el escrito de impugnación del recurso cuando, en correcta técnica, debió formular recurso de suplicación con el indicado fin.

Así lo ha establecido la STS de 15 de octubre de 2013 en la que se interpreta el alcance del art. 197.1 LJS estableciendo lo siguiente:

A la vista de los antecedentes jurisprudenciales y redacción actual del artículo 197 LRJS forzoso es concluir que en el escrito de impugnación del recurso de suplicación el impugnante puede limitarse a oponerse al recurso de suplicación o puede alegar:

- Motivos de inadmisibilidad del recurso.

- Rectificaciones de hechos.

- Causas de oposición subsidiarias.

En dicho escrito únicamente se puede interesar la confirmación de la sentencia recurrida. En modo alguno puede ser el cauce adecuado para la anulación o revocación total o parcial de la sentencia impugnada.

Dicha conclusión se obtiene de los siguientes motivos:

1º.- El propio tenor literal del precepto, que no establece que en el escrito de impugnación se pueda solicitar la revocación de la sentencia impugnada.

2º.- El contenido de los artículos 202 y 203.1 y 2 LRJS que, al regular los efectos de la estimación del recurso, contemplan única y exclusivamente el recurso, no la impugnación del mismo.

3º.- El contenido del artículo 202.3 LRJS que dispone: 'De estimarse alguno de los restantes motivos comprendidos en el artículo 193, la Sala resolverá lo que corresponda... dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, incluso sobre extremos no resueltos en su momento en la sentencia recurrida por haber apreciado alguna circunstancia obstativa, así como, en su caso, sobre las alegaciones deducidas en los escritos de impugnación, siempre y cuando el relato de hechos probados y demás antecedentes no cuestionados obrantes en autos resultaran suficientes'. De dicho precepto no resulta que de estimarse, en su caso, las alegaciones contenidas en el escrito de impugnación, proceda alterar el contenido del fallo.

4º.- La naturaleza del escrito de impugnación que, aún con toda la amplitud que le da el precepto, no es un recurso de suplicación, por lo que nunca puede alcanzar a revocar la sentencia recurrida por la otra parte.

5º.- El contenido del artículo 211 de la LRJS , que regula la impugnación del recurso de casación establece: 'En el mismo se desarrollarán por separado los distintos motivos de impugnación, correlativos a los de casación formulados de contrario y las causas de inadmisión que estime concurrentes, así como, en su caso, otros motivos subsidiarios de fundamentación del fallo de la sentencia recurrida o eventuales rectificaciones de hechos que, con independencia de los fundamentos aplicados por esta, pudieran igualmente sustentar la estimación de las pretensiones de la parte impugnante, observando análogos requisitos que los exigidos para la formalización del recurso'. De la lectura de dicho precepto claramente resulta que en el escrito de impugnación del recurso de casación -el de impugnación del recurso de suplicación tiene similar naturaleza- se pueden introducir otros motivos subsidiarios -distintos a la mera impugnación de cada uno de los motivos de casación, o a la alegación de causas de inadmisión- pero dichos motivos tienen por objeto fundamentar el fallo de la sentencia recurrida, no su revocación total ni parcial.

6º.- De admitirse que la impugnación puede alcanzar a revocar la sentencia impugnada de contrario, en el supuesto de que la recurrida no fuera trabajador, causahabiente suyo o beneficiario de la seguridad social, no tendría que dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 229 -depósito para recurrir- y 230 -consignación de cantidad- de la LRJS , con lo que se frustraría la finalidad perseguida por dichos preceptos de evitar recursos dilatorios y asegurar el cumplimiento de una eventual condena futura.

7º.- La jurisprudencia constitucional inspiradora de la reforma del precepto, tal y como resulta de la exposición de motivos, admite la posibilidad de revisar los hechos probados y aducir nuevos fundamentos jurídicos en el escrito de impugnación, pero siempre limitados a la inadmisión o desestimación del recurso, no a la revocación de la sentencia impugnada.

En definitiva, no es el cauce adecuado para el planteamiento de la nulidad de actuaciones el escrito de impugnación del recurso, al exceder dicha petición los contornos del art. 197.1 LJS. Finalmente, debe recordarse el contenido del art. 202.3 LJS de prosperar el recurso de la empresa que se analizará a continuación.

SEGUNDO:El primer motivo de recurso se formula por la empresa con el objeto de revisar el hecho probado cuarto proponiendo que se rectifiquen las cantidades que en él se establece en relación con el tope a abonar por el FOGASA conforme a los parámetros legales entendiendo el recurrente que aquél asciende a 7.313'14 euros. El presente motivo aparece directamente relacionado con el segundo, formulado al amparo del apartado c) del art. 193 denunciando la infracción de lo establecido en el artículo 33.8 en relación con el apartado 2 del mismo precepto y, a su vez, con los artículos 52.c y 51.1 ET , al considerar que la empresa ha cumplido debidamente con las formalidades legales y que, si bien ha cometido un error, este excusable porque el error ha sido al alza al asumir 43'80 euros que serían a cargo del FOGASA.

La parte recurrente ofrece unos cálculos que son, sin embargo, erróneos. Aun aceptando que en el importe del salario mínimo interprofesional hay que incluir la parte proporcional de pagas extraordinarias ( art. 33.8 y 2 del ET ) y aceptando igualmente que el salario mínimo interprofesional a considerar es del año 2012, conforme establece en la página 5 primer párrafo del recurso, la parte incurre en el error de multiplicar el salario por 365 días en vez de 360.

El RD 1888/2011 de 30 de diciembre fijó el salario mínimo interprofesional para el año 2012 en el importe de 641'40 euros mensuales o 21'38 euros diarios según que el salario esté fijado por meses o por días (art. 1 ). La cuantía anual es la que marca el art. 3: 8.979'60 euros (641'40 x 14), cantidad que difiere de los 9.086'50 euros que establece el recurrente. El duplo asciende a 17.959'2 frente a los 18.173'35 que fija el recurso. El 40% suponen 7.183'8 euros frente a los 7.269'34 euros del recurso.

El RD 1717/2012 de 28 de diciembre fijó el salario mínimo para 2013 en la cantidad de 21'51 euros diarios y 645'30 mensuales según el salario se fije por días o por meses. La cuantía anual asciende a 9.034'20 euros (645'30 x 14), cantidad que difiere de los 9.141'75 euros que fija el recurrente cuando toma el salario mínimo de 2013. El duplo asciende a 18.068'40 frente a los 18.282'85 que propone la parte; y, finalmente, el 40% suponen 7.227'36 frente a los 7.313'14 que se sostiene en el recurso.

En definitiva, si bien es cierto que la juez de instancia ha incurrido en error al fijar el tope no por ello puede aceptarse la cifra que propone la parte, sino la inferior que resulta de la simple aplicación de los criterios legales. Queda pues fijada la cifra que asume el FOGASA en 7.183'8 euros, tomando la del año 2012 porque así lo solicita la parte en el primer párrafo de la página quinta del recurso.

TERCERO: La STS de 16 de abril de 2013, recurso 1437/12 , citada en la sentencia recurrida establece la siguiente doctrina:

Esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones acerca de qué supuestos pueden ser calificados de error inexcusable y cuáles de excusable, cuando la cantidad que el empresario pone a disposición del trabajador es inferior a la que legalmente corresponde. Si bien la mayoría de las sentencias se han dictado examinando el importe de la consignación de la indemnización en despidos reconocidos como improcedentes por el empresario, dada la identidad de razón, la doctrina establecida es aplicable a los supuestos de extinción del contrato por causas objetivas.

Entre otras, las sentencias dictadas por la Sala en esta materia, son las siguientes:

- STS de 24-04-00, CUD 308/99 , a pesar de la diferencia entre lo consignado y lo que debió consignar la empresa, entendió que se trataba de error excusable pues el juzgado de instancia consideró correcto el cálculo efectuado por empresa y fue la sentencia de suplicación la que elevó dicha cantidad.

- STS de 26-12-05, CUD 239/05 , entendió que la escasa cuantía de la diferencia -157,90 euros - unido a que el salario de la demandante era de cálculo especialmente complejo, lo discutible de los conceptos y la presencia de factores ajenos a la mala fe en la consignación efectuada, hacen que el error haya de calificarse de excusable.

- STS de 26-01-06, CUD 3813/04 , entendió que se trataba de un error excusable el no haber incluido como salario, a efectos del cálculo del depósito, el importe atribuido a las stock options. Razona la sentencia que el estudio individualizado del carácter salarial o no de las opciones de compra de acciones suscritas no es sencillo y la complejidad del mismo aumenta con los problemas de conflicto de leyes planteados por los acuerdos de suscripción. Continúa razonando que de las opciones de compra de acciones pueden derivar dos ventajas o utilidades patrimoniales distintas, y sólo una de ellas puede, en su caso, ser considerada como salario e incluida, por tanto, en el cálculo de la indemnización de despido. La primera utilidad, que es la que cabe considerar salario, si se asigna en contraprestación del trabajo realizado, es la constituida por la diferencia entre el precio de la acción en el mercado en el momento de la adquisición y el precio del ejercicio del derecho pactado. La segunda utilidad, que se produce ya fuera del marco de la relación de trabajo, y que carece en consecuencia de la condición de salario, es la obtenida por el trabajador mediante un posible posterior negocio jurídico mercantil con un tercero, consistente en 'la venta de las acciones que adquirió al ejercitar la opción'. Concluye que concurre una dificultad jurídica para fijar el salario, por lo que considera el error excusable.

- STS de 7-02-06, CUD 3850/04 , entendió que era error excusable el no haber incluido en el cálculo de la indemnización la partida correspondiente al salario en especie, consistente en el valor de utilización del coche.

- STS de 28-02-06. CUD 121/05 , entendió que era 'error excusable' no incluir el 'bonus' en el cálculo de la indemnización. La sentencia justificó su decisión en que existía cierta dificultad jurídica en la fijación del 'bonus teniendo en cuenta el período de vencimiento de este concepto retributivo y la diversidad de regulaciones del mismo.

- STS de 13-11-06 , CUD 3110705, entendió que era error excusable el no tener en cuenta la antigüedad reconocida a la trabajadora en el momento de su contratación -la empresa la reconoció la antigüedad de los servicios prestados en otra empresa anterior ' a todos los efectos'- a efectos de calcular la indemnización.

- STS 27-06-07, CUD 1008/06 , entendió que era error excusable el depositar 54,45 euros menos, dada su escasa cuantía.

- STS de 19-10-07, CUD 4128/06 , entendió que era error excusable la insuficiente consignación pues la misma obedecía al salario que venía percibiendo el trabajador en el momento del despido, conforme a la categoría profesional fijada en el contrato, sin que proceda privar de efectos a dicha consignación porque en el propio juicio de despido se haya fijado una categoría superior, por realizar las funciones de dicha categoría, a la que corresponde un salario superior.

- STS de 16-05-08, CUD 523/07 , entendió que era error excusable al no haber incluido en el cálculo de la indemnización por despido los beneficios del ejercicio de las opciones sobre acciones, dadas las especiales circunstancias concurrentes, ya que la orden de venta se produjo por el actor el sábado 18 de febrero de 2006, cuando conocía desde el miércoles 15 la decisión empresarial de despedirle, aunque no se le entregó carta de despido hasta el lunes 20, y se materializó la venta -por estar cerrado el lunes el mercado de valores en EEUU - el 21 de febrero, martes, habiéndose efectuado la consignación por la empresa el día 22, miércoles.

- STS de 17-12-09, CUD 957/09 , entendió que era error excusable la diferente consignación, dado que fue en el proceso por despido donde la actora planteó por primera vez que su categoría no era la que tenia reconocida en el contrato.

- STS de 20-12-11, CUD 1882/11 , calificó como excusable el error en la consignación, dada la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar, y que además la trabajadora había venido prestando servicios a tiempo parcial y no a tiempo completo hasta menos de dos semanas antes del acto de despido.

- STS de 26-11-12, CUD 4355/11 entendió que se trataban de un error excusable al no ser la diferencia relevante, 145'91 euros en lugar de 43 euros.

- STS de 28-11-11, CUD 4348/11 , calificó de excusable el error, dada la escasa diferencia de la cuantia en términos absolutos, en total 102'91 euros.

STS 11-12-12, CUD 3538/11 , calificó el error de excusable, por tratarse de una discrepancia razonable en el cálculo efectuado por el empresario, dado su convencimiento de que el concepto de dietas y locomoción tenía carácter extrasalarial y por ello no fueron reconocidas a efectos indemnizatorios.

Se ha entendido que constituye un error inexcusable:

- STS de 1-10-07, CUD 3794/06 , entendió que era error inexcusable que la empresa calculara la indemnización atendiendo al salario neto percibido por el trabajador, en lugar del salario bruto.

- STS 4-10-06, CUD 2858/05 , entendió que era un error inexcusable que la empresa calculara la indemnización sin tener en cuenta la real antigüedad del trabajador, en la que había que completar el periodo de trabajo en prácticas.

- STS 14-9-10, CUD 3199/09 en un supuesto en el que se había realizado la consignación transcurridas más de 48 horas desde el despido, entendió que era error inexcusable no haber consignado el importe correspondiente a salarios de tramitación.

- STS 15-4-11, CUD 3726/10 , entendió que era error inexcusable el calcular la indemnización sin tener en cuenta la antigüedad real del trabajador, al haberse subrogado la empleadora en la antigüedad reconocida en la anterior empresa.

- STS 16-5-11, CUD 3526/10 entendió que era error inexcusable el no calcular la indemnización conforme al salario de la categoría reconocida a la actora y no conforme al salario que le correspondía por las funciones de superior categoría que efectivamente realizaba.

- STS 23-12-11, CUD 1334/11 entendió que era error inexcusable el no tener en cuenta la antigüedad en la anterior empresa pese a la subrogación en la contrata con el mismo cliente.

- STS 20-6-12, CUD 2931/11 entendió que era error inexcusable el calcular la indemnización, en lugar de prorrateando por meses (en ningún caso por días) los periodos de tiempo inferiores a un año, prescindiendo de dichos periodos.

Atendiendo los anteriores criterios hemos de concluir que estamos ante un error inexcusable ya que, si bien la cuestión acerca del alcance de la responsabilidad del FOGASA en supuestos de indemnización por despido de empresas que tengan menos de 25 trabajadores reviste cierta complejidad, un examen pormenorizado de su regulación permite determinar con exactitud la misma. En efecto, el párrafo primero del artículo 33.8 del Estatuto de los Trabajadores establece que 'En las empresas de menos de veinticinco trabajadores, el Fondo de Garantía Salarial abonará el 40 por ciento de la indemnización legal que corresponda a los trabajadores cuya relación laboral se haya extinguido como consecuencia.... o por la causa prevista en el párrafo 4 del artículo 52....'. A renglón seguido el segundo párrafo dispone que 'El cálculo del importe de este abono se realizará sobre las indemnizaciones ajustadas a los límites previstos en el apartado 2 de este artículo'.

El citado apartado señala: 'En todos los casos con el límite máximo de una anualidad, sin que el salario diario base del cálculo pueda exceder del triple del salario mínimo interprofesional incluyendo la parte proporcional de las pagas extras.'

Hay que señalar asimismo el elevado importe de la diferencia entre la cantidad consignada y la que se debió consignar -la empresa abonó 22.999'38 euros, cuando debió consignar 27.566'- euros, es decir 4.566'62 euros- lo que impide calificar el error de excusable por no ser escasa cuantía de la diferencia entre una y otra cantidad.

Aplicando la anterior doctrina al caso de autos llegamos a la conclusión de que si bien por aplicación de los criterios legales se puede determinar el importe a cargo del FOGASA, la diferencia es muy pequeña (85'54 euros) proviniendo del hecho de haber efectuado los cálculos sobre 365 días en vez de 360. El error puede derivar como señala el TS de la relativa complejidad de la regulación legal, como lo evidencia el hecho de que la sentencia ha incurrido igualmente en error. Ante ello, y habida cuenta de la escasa cuantía de la diferencia, el error debe ser considerado excusable y, en consecuencia, concluir con el cumplimiento de los requisitos por parte de la empresa lo que elimina la declaración de improcedencia por esta causa.

TERCERO:Procede ahora entrar a analizar si la sentencia contiene elementos de hecho suficientes para efectuar un pronunciamiento sobre el fondo en atención a lo que establece el art. 202.3 LJS: ' De estimarse alguno de los restantes motivos comprendidos en el artículo 193, la Sala resolverá lo que corresponda... dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, incluso sobre extremos no resueltos en su momento en la sentencia recurrida por haber apreciado alguna circunstancia obstativa, así como, en su caso, sobre las alegaciones deducidas en los escritos de impugnación, siempre y cuando el relato de hechos probados y demás antecedentes no cuestionados obrantes en autos resultaran suficientes'. Esta situación, precisamente, es la que concurre en el presente supuesto aunque la empresa ha obviado todo motivo o argumentación sobre las causas económicas aduciendo tan solo que quedan probadas por el informe aportado de la Tesorería General de la Seguridad Social (folio 494), lo fue no a un hecho probado.

Como decimos, no acude al relato en el que, en efecto, consta un hecho probado tercero en el que se recogen las cifras de la facturación de la empresa en comparativa de trimestres del 2012 en relación con el 2011. En este hecho se constata un descenso en la facturación de 3.609 euros en el cuarto trimestre; de 7.964 euros en el tercer trimestre; y de 10.392 euros en el segundo trimestre. También se recoge en el hecho que 'en el período estival desciende la facturación porque la oficina de farmacia cierra un tiempo por vacaciones'.

A la vista de los anteriores datos, suficientes para efectuar un pronunciamiento de fondo, no podemos estimar que nos encontremos ante un descenso persistente en tres trimestres consecutivos que justifique la extinción del contrato de la trabajadora. En primer lugar, porque el descenso en el período estival está motivado por el cierre de la oficina de farmacia, lo que rompe la regla trimestral. En segundo lugar, porque en todo caso habría que realizar el juicio de razonabilidad a que se refiere la STS de 17 de julio de 2014 sobre la adecuación de la medida adoptada y la racionalidad de la medida que entraña un juicio de proporcionalidad para excluir ' -como carentes de «razonabilidad» y por ello ilícitas- aquellas decisiones empresariales, extintivas o modificativas, que ofrezcan patente desproporción entre el objetivo legalmente fijado y los sacrificios impuestos a los trabajadores'.Desde este punto de vista y criterio, rota la regla trimestral por el descenso de la época estival y observando además que el descenso de la facturación no es elevado (3.609 euros en cifras que rondan los 100.000 euros) en el último trimestre, no estimamos que exista la persistencia ni la intensidad que establece la ley y que permita acudir al despido objetivo operado con base en el art. 51.1 del ET .

Todo lo expuesto determina la confirmación de la sentencia de instancia que declara la improcedencia, aun cuando por razones diferentes lo que no es obstáculo pues los recursos se dan contra el Fallo.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación formulado el/la LETRADO D./Dña. EUGENIO FERNANDEZ LOPEZ en nombre y representación de D./Dña. María Angeles , contra la sentencia de fecha 25/11/2013 dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 191/2013, y confirmando en su integridad la sentencia de instancia. Se condena en costas al recurrente, fijándose en 300 euros el importe de los honorarios del letrado de la parte contraria interviniente en el recurso, con pérdida del depósito y dándose a la consignación el destino legal.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-(NÚMERO DE RECURSO) que esta Sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Paseo del General Martínez Campos 35, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente:

Clave entidad

0049

Clave sucursal

3569

D.C.

92

Número de cuenta

0005001274

I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA, se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento. MUY IMPORTANTE: Estos 16 dígitos correspondientes al procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios. Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen. Pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día

por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.