Sentencia Social Nº 140/2016, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 181/2015 de 30 de Marzo de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00140/2016

NIG:07015 44 4 2012 0100706

402250

TIPO Y Nº. RECURSO: RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº. 181/2015RSU RECURSO SUPLICACION 0000181 /2015

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000645 /2012

Sobre: RECARGO DE ACCIDENTE

RECURRENTE: TRANSPORTES CIOCRAPAN, S.L.

ABOGADO: SR. DON ENRIQUE DOT HUALDE

RECURRIDOS: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Victor Manuel , María Inmaculada

SR. LETRADO DON JORGE GONZÁLEZ DE MATAUCO ALONSO DEL SERVICIO DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

SR. LETRADO DON CARLOS SALGADO SABORIDO DE DON Victor Manuel Y DOÑA María Inmaculada

SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, CARLOS SALGADO SABORIDO , CARLOS SALGADO SABORIDO

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON ANTONI OLIVER REUS

MAGISTRADOS:

DON ALEJANDRO ROA NONIDE.

DON RICARDO MARTÍN MARTÍN

En Palma de Mallorca, a treinta y uno de marzo de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 140/2016

En el Recurso de Suplicación núm. 181/2015, formalizado por el Sr. Letrado Don Enrique Dot Hualde, en nombre y representación de la empresa 'Transportes Ciocrapan, S.L.', contra la sentencia de fecha veinticuatro de noviembre de dos mil catorce, dictada por el Juzgado de lo Social Nº. 1 de Ciutadella de Menorca , en sus autos demanda núm. 645/2012, seguidos a instancia de la citada recurrente, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, representado por el Sr. Letrado Don Jorge González de Matauco Alonso al Servicio de la Administración de la Seguridad Social, y frente a Doña María Inmaculada y Don Victor Manuel , en Materia De Recargo de Prestaciones Derivadas de Accidente de Trabajo, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Don ANTONI OLIVER REUS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

I.- D. Diego , con DNI nº NUM000 , con la categoría de chófer, f. 64, desde octubre de 2.005, f. 693, venía trabajando como tal para la empresa 'Transportes Ciocrapan, SL', habiendo seguido desde entonces, entre otros, los cursos de formación como operador de vehículos y de maquinaria de movimiento de tierras, y de formación sobre seguridad y salud en trabajos de uso de maquinaria como carretillas elevadoras o grúas hidráulicas, (f. 69 y fs. 677 a 692, que se han de dar por reproducidos), destacando por ser trabajador experimentado, dispuesto, disciplinado y obediente, (Sr. Genaro , ms. 29 y 50 del CD).

II.- La mencionada empresa, 'Transportes Ciocrapan, SL', al menos desde el 15/6/09, f. 336, tenía la autorización de acceso a las instalaciones de la cantera Sa Moleta, otorgado para el personal de la empresa demandante, (incluyendo a D. Diego ), por la entidad 'Cantera Sa Moleta SL', que explotaba dicha cantera, sita en el término municipal de Alaior, para que aquélla pudiera realizar transporte de material y vertidos en la referida cantera con camiones pertenecientes a 'Transportes Ciocrapan, SL'.

Sin establecerse en las 'Disposiciones Internas de Seguridad' de la Cantera Sa Moleta, f. 382 y ss. y 69, - que le fueron proporcionadas a 'Transportes Ciocrapan, SL'-, una previsión expresa sobre el lugar desde donde se debían realizar los trabajos de vertido de materiales, o la prohibición de accesos, los camioneros de la mencionada empresa, o bien vertían accediendo por el interior de la cantera, o bien, aprovechando un camino situado al lado del camino de acceso a la plaza de la cantera, sin existir ningún tipo de señalización u otro medio que prohibiese el acceso a esa parte de la cantera, llevando ese vial, así abierto, hasta la coronación a uno de los frentes de la cantera (fs. 292, 334, 336, 581, 584 y acta de infracción, fs. 67 y ss.), que los camioneros señalados empleaban en variadas ocasiones, (testigo Sr. María Inmaculada , m. 130 del CD, y testigo Sr. María Inmaculada , m. 105 del CD), o cuando estaba ocupado el camino usual, o alguien interrumpiéndolo, (testigo Sr. Ovidio , m. 95 del CD), para llegar con sus camiones, a veces de dos ejes, a veces de cinco o seis ejes, (testigo Sr. María Inmaculada , m. 139 del CD, en contraste con Don. Genaro , ms. 29 y 49 del CD), hasta un metro o dos, aproximadamente (Don. Genaro , m. 43 del CD; Don. Ovidio y Sr. María Inmaculada , ms. 95 y 110 del CD), del borde de la caída de unos 10 ms. de altura que seguía a continuación y en cuyo fondo se encontraba el interior de la cantera (fs. 581, 584 y 588). Disponiéndose por la empresa 'Transportes Ciocrapan, SL', el uso o la colocación, a dichos 1 o 2 ms. del borde, de un tronco o poste de madera de entre tres y cinco metros de largo y escaso grosor, tendido en el suelo en sentido horizontal paralelo al borde, sin apoyos en altura, sin anclajes ni sujeción, y movible, si rodado por una persona, aun con dificultad, (acta de infracción f. 69, y testigos, Don. Ovidio , María Inmaculada , y María Inmaculada , ms. 81, 102, 110 y 132 del CD, respectivamente; en contraste con Don. Genaro , ms. 31 a 37 del CD), que servía a modo de tope, (acta de infracción f. 69 y testigos, Don. Ovidio , María Inmaculada , y María Inmaculada , ms. 81, 102, y 132 del CD, respectivamente; en contraste con Don. Genaro , ms. 31 a 37 del CD), hasta el que habían de llegar los camioneros como tope indicativo del momento en que, una vez tocaran el mismo las ruedas traseras del camión, (testigos, Don. Ovidio , ms. 87 y 93 del CD y María Inmaculada , m. 132 del CD; en contraste con Don. Genaro , m. 32 del CD; y en contraste, a su vez, con el testigo Sr. María Inmaculada , m. 103 del CD), no tenían que avanzar más en la aproximación que hasta el mismo se realizaba marcha atrás con el camión, para, sin dirección de la operación por otra persona distinta al conductor, y ayudados del espejo retrovisor, realizar en ese punto el vertido.

III.- Existiendo denuncia presentada en mayo de 2.011, f. 576, del propietario de los terrenos en los que se encuentra la cantera por venirse realizando, en los alrededores del vial referido, acumulación de residuos de construcción y materiales supuestamente procedentes de obras, vertidos de aguas, y vertidos de escombros y restos de obra, éstos últimos también arrojados al interior de la cantera, (fs. 576, 581 y 588), y habiendo recaído la sentencia nº 97/11 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Mahón , f. 607, por la que se daba por resuelto el contrato de arrendamiento existente entre el referido propietario y la explotadora de la cantera 'Cantera Sa Moleta SL', f. 504 y ss., debiéndose por ésta abandonar la explotación antes de noviembre de 2.011, y habiéndoselo así comunicado la explotadora a la empresa demandante, el día 26/10/11, encontrándose la cantera prácticamente desmantelada, (Don. Genaro , m. 26 del CD, y f. 710), habiéndose retirado la maquinaria de la misma, pero quedando al menos una machacadora en su interior, siendo preciso rellenar un hueco existente para posibilitar su salida, al efecto, el Sr. María Inmaculada ordenó a D. Diego que el día 27/10/11, tras llevar una cuba desde el almacén del polígono de Alaior a la planta de Es Milá, en Mahón, y antes de llamar al encargado de la obra que la empresa realizaba en el Aeropuerto, por si tuviera que quedarse en dicha obra, vaciase tres cubas del camión que habitualmente se utilizaba por el referido conductor, (f. 168 y testigo Sr. María Inmaculada , m. 99 del CD) - camión portacontenedores con matrícula UW....WW , que tenía instalado un equipo portacontenedores de la marca Cayvol, f. 69 y fs. 647 y ss., para cuyo funcionamiento se habían de accionar, y según la operación que se pretendiera, las palancas (cinco en total, cada una para una función distinta) del mando neumático situado en la cabina del camión, accionándose las mismas con ligero desplazamiento manual que se realizase, ( f. 650, Don. Genaro , m. 155 del CD) -.

Dicho día D. Diego accedió no por el interior, sino por el vial, realizando la aproximación por el punto habitual; mas resultando no encontrarse colocado el referido tronco o poste, en un momento dado de la operación emprendida, (fs. 338, 67 y ss. y 331), el referido camión se precipitó desde los referidos 10 ms. de altura, cayendo sobre su lado derecho produciéndose con la caída un fuerte impacto en la parte superior de la cabina, quedando el techo del copiloto completamente hundido, produciéndose el fallecimiento de D. Diego .

IV.- En el momento de realizarse la inspección por la Inspectora de Trabajo, Sra. Flora , el día 28/10/11, f. 67 y ss. - habiendo intervenido también con carácter previo la Guardia Civil de Es Mercadal, que instruyó atestado, fs. 166 y ss., y que dio lugar a la incoación de Diligencias Previas nº 142/11 en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Mahón, f. 151 y ss. -, el contenedor se encontraba vacío, con los brazos y el cilindro de basculación extendido, sin tener extendidos los apoyos traseros, y teniendo accionada la palanca de basculación y el freno de mano puesto.

Como consecuencia del accidente, por la Inspectora de Trabajo, Doña. Flora , se levantó acta de infracción contra la referida empresa por la que se proponía sanción administrativa por infracción grave, f. 66, que, previa las alegaciones de la empresa en impugnación del acta, f. 135 y ss., quedó suspendida en su resolución por la pendencia de las diligencias penales abiertas, f. 209.

Por parte de la sociedad de prevención de accidentes de trabajo, Previs, en fecha de 21/11/11 se emitió informe de las causas de accidentes de trabajo, f. 331, así como el 24/11/11, también se hizo por Técnico de Minas, f. 70.

V.- Por la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, a propuesta de la Inspección de Trabajo de 31/7/12, fs. 63 y ss., - que proponía la imposición de un recargo del 50%, por falta de medidas para eliminar un procedimiento de trabajo inadecuado en el que existía falta de protección colectiva frente al riesgo de caída de altura, f 70, (que se ha de dar por reproducido, sin necesidad de trascripción) -, se inició el correspondiente expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas, comunicándose su inicio a la empresa en septiembre de 2.012, f. 80, y emitiéndose la propuesta de imposición del recargo del 40% en las prestaciones de Seguridad Social emitida en virtud de dictamen del equipo de valoración de incapacidades del día 18/9/12, f. 170 y ss.

Habiendo la empresa realizado alegaciones previas en septiembre de 2.012, f. 80, con fecha de 1/10/12, fs. 173 y ss. la Dirección Provincial del INSS dictó resolución por la que se declaraba que la empresa demandada era responsable por la falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador el día 27/10/11, declarando que las prestaciones de seguridad social derivadas de dicho accidente, serían incrementadas por un recargo del 40%, con cargo exclusivo a la empresa - siendo en el caso dichas prestaciones el auxilio por defunción y la indemnización especial a tanto alzado, cuyos importes, ya aplicado el porcentaje del 40% ascendía a 16,84 €. y 8.254,08 €., respectivamente, que habían de abonarse a los padres y herederos de D. Diego , D. Victor Manuel y Dª María Inmaculada .-

VI.- Contra dicha resolución se interpuso reclamación previa en fecha 2/11/12 f. 184, que fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 27/11/12, fs. 201 y ss., - que se ha de tener aquí por reproducida, sin necesidad de trascripción -, frente a cuya resolución se interpuso la presente demanda.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta a instancia de D. Clemente Olives Camps, en nombre y representación de la empresa 'Transportes Ciocrapan, SL', contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y contra D. Victor Manuel y Dª María Inmaculada - padres y herederos de D. Diego -, absolviendo a dichas partes demandadas de las pretensión ejercitada frente a ellas en este juicio.

TERCERO.-Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el Letrado D. Enrique Dot Hualde, en nombre y representación de la empresa 'Transportes Ciocrapan, S.L.', que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social y por la representación de Dª. María Inmaculada y D. Victor Manuel ; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha veintidós de mayo de dos mil quince, habiéndose previamente resuelto el incidente sobre la aportación de documental nueva.

Fundamentos

PRIMERO. La representación de la empresa demandante formula recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social en la que se desestimó su demanda por la que se impugnaba y solicitaba la revocación de la resolución administrativa por la que se le impuso un recargo de prestaciones del 40% en relación al accidente de trabajo con resultado de muerte del trabajador codemandado.

El recurso articula un primer motivo por la vía del artículo 193 b) LRJS para solicitar diversas modificaciones del relato de hechos probados que pasamos a examinar.

En primer lugar, se solicita que se adicione en el primer párrafo del hecho probado quinto una última frase del siguiente tenor:

El EVI propuso imponer a la empresa un recargo del 40% por no tratarse de una falta en grado máximo.

Para fundamentar la adición se señala la propuesta de la Inspección de Trabajo obrante al folio 63 de 72, la propuesta EVI del que obra a los folios 175 a 171 y la resolución de la Dirección Provincial del INSS, que obra a los folios 173 a 175.

Se acepta la adición porque deriva de la documental que se señala.

En segundo lugar, se solicita que se adicione un nuevo hecho probado séptimo del siguiente tenor:

Las normas del manual de uso y mantenimiento del camión siniestrado establecen la prohibición de realizar las maniobras de carga y descarga del contenedor sin haber extendido los apoyos traseros y/o con el vehículo desenfrenado. La Guardia Civil pudo comprobar que el trabajador no accionó los estabilizadores, antes de proceder a la descarga del material y que el freno de mano se encontraba puesto.

Para fundamentar esta adición se señala el manual de uso y mantenimiento del camión siniestrado obrante al folio 637 a 676 y el informe técnico-policial del accidente laboral elaborado por la Guardia Civil cuya admisión fue acordada por la sala en base lo establecido en el artículo 233.1 LRJS .

Se acepta la adición en cuanto a la prohibición contenida en el manual de uso y mantenimiento del camón siniestrado, pero no en cuanto a lo que pudo comprobar la Guardia Civil, pues las conclusiones de los agentes de la Guardia Civil exceden de lo que puede considerarse una verdadera prueba documental a efectos de revisión fáctica, tratándose más bien de una prueba testifical-pericial documentada. En todo caso, tanto el hecho de que el camión siniestrado no tenía extendidos los apoyos traseros, teniendo acciona la palanca de basculación y el freno de mano puesto, son hechos que ya aparecen en el hecho probado cuarto de la sentencia.

En cuanto a la testifical a la que se hace referencia en el desarrollo del motivo es también prueba inhábil para obtener la revisión de hechos probados.

SEGUNDO. Ahora por la vía del art. 193 c) LRJS se denuncia infracción del art. 123 LGSS sosteniendo, en síntesis, que contrariamente a lo declarado en la sentencia recurrida la causa del accidente no fue la falta de medidas de seguridad para eliminar un procedimiento de trabajo inadecuado en el que existía falta de protección colectiva frente al riesgo de caída de altura, sino que la única causa mediata e inmediata del fatal accidente fue la de descargar en una zona prohibida, asumiendo el trabajador el riesgo que entrañaba tal operación, sin poner, a mayor abundamiento, los estabilizadores que hubieran evitado el vuelco del camión, es decir, con una conducta claramente arriesgada, por no decir temeraria, al incumplir palmariamente las órdenes dadas por la empresa. Se concluye que estamos ante una imprudencia del trabajador, que no puede calificarse de profesional por ser temerario el hecho de descargar sin haber colocado los estabilizadores traseros del vehículo y ello aunque la operación se hubiera llevado a cabo en el foso, pues son esos estabilizadores los que impiden que el camión vuelque por el peso de la carga.

Tiene declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 2 octubre 2000 que el recargo de prestaciones es un supuesto de responsabilidad empresarial cuasi-objetiva con escasa incidencia de la conducta del trabajador. La imputación de responsabilidad en estos casos se revela afectada por el riguroso enjuiciamiento que, tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales merece el examen de las normas de seguridad en el trabajo ( Sentencia de la Sala de 27 de diciembre de 2002 ). No obstante y aun sin desconocer el 'prácticamente ilimitado' deber de protección que se impone al empresario, no puede obviarse el 'carácter sancionador del recargo ' con el reproche 'culpabilístico' que comporta ( SSTS de 2 de octubre de 2000 y 22 de abril de 2004 ); lo que impone la justificada acreditación de un incumplimiento por parte de aquél de una medida de seguridad en funcional conexión causal con el accidente producido.

Como se reitera en la STS de 12.jul.07 (RUD 938/2006 ), para que surja la responsabilidad empresarial deben darse los siguientes requisitos: a) Que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de la creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen la normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador ( SSTS 26.mar.99 ).

Como tiene declarado el Tribunal Supremo en su Sentencia de 30 de junio de 2010 (RCUD 4123/2008 ) la deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias.

b) Que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador.

c) Que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6.may.98 ), pues en casos singulares la conducta del trabajador puede determinar no sólo la graduación de la responsabilidad sino también incluso su exoneración ( SSTS 30.jun.03 y 16.ene.06 , entre otras).

No cabe, por tanto, imponer el recargo por la mera infracción de medidas de seguridad e higiene en el trabajo cuando no guarda relación con el daño, no siendo procedente imponer el recargo cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención.

Si concurre tal incumplimiento, la conducta imprudente del trabajador servirá normalmente para ponderar la cuantía del recargo dentro de los límites legales, pero no sirve para exonerar de responsabilidad al empresario infractor. En tal sentido, el art. 15.4 LPRL tiene claramente por objeto que el empresario no pueda eludir en circunstancias normales su responsabilidad alegando la existencia de concurrencia de culpas por parte del trabajador STSJ Catalunya de 30 de marzo de 2006 . En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2007 en la que se señala que 'la imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene cuando no opera como causa exclusiva del accidente entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia Ley de Prevención de Riesgos Laborales dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Y también la más reciente de 20 de enero de 2010 (RUD 1239/2009) en la que se descarta la concurrencias de culpas como causa de exoneración de responsabilidad. Como dijimos en nuestra sentencia de 20 de noviembre de 2009 (RSU 481/2009 ) 'la única imprudencia del trabajador que permite exonerar al empresario del recargo es aquélla que aparece como causa exclusiva o excluyente del accidente'.

En el presente caso nos encontramos con un claro incumplimiento del deber de seguridad a cargo del empresario, porque como la propia empresa reconoce el lugar en el que se produjo la descarga durante la cual tuvo lugar el accidente no reunía las medidas de seguridad adecuadas y no consta ninguna prohibición empresarial de descargar en aquel lugar. Antes al contrario, en el hecho probado segundo se declara que en las disposiciones internas de seguridad de la cantera donde tuvo lugar el accidente no existía una previsión expresa sobre el lugar donde se debía realizar el vertido de materiales y los camioneros o bien vertían los materiales accediendo por el interior de la cantera o bien, aprovechando un camino situado al lado del camino de acceso a la plaza de la cantera, vertían los materiales desde el lugar donde ocurrió el accidente, que se encontraba a unos 10 m de altura sobre el interior de la cantera. Se declara también que los trabajadores utilizaban ese camino y descargaban desde ese lugar cuando el otro camino estaba ocupado o algún otro vehículo impedía el acceso, sin que existiese ningún tipo de señalización u otro medio que prohibiese el acceso a esa parte de la cantera.

El lugar en el que se produjo el accidente no sólo era inseguro en sí mismo sino que también lo era por la forma en que se producía la descarga, para lo que se hacía servir un tronco o poste de madera de tres o cinco metros de largo y escaso grosor, que se colocaba en el suelo paralelo al borde del terraplén, sin apoyos en altura, sin anclajes, ni sujeción, pudiendo moverse por una persona aun con cierta dificultad. Este tronco servía de tope hasta el que habían de llegar los camiones con sus ruedas traseras, lo cual llevaban a cabo los camioneros sin participación de ninguna otra persona y con ayuda del espejo retrovisor.

El procedimiento de trabajo que se describe en los hechos probados choca con la obligación empresarial de garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. Y ese era un procedimiento de trabajo habitual y en modo alguno prohibido. Además el día en que se produjo el accidente, tal como se declara en el hecho probado tercero, el trabajador recibió la orden de vaciar tres cubas en la cantera, que en ese momento se encontraba ya prácticamente desmantelada, circunstancia que incrementaba el riesgo, sin que se le prohibiese realizar la descarga desde lo alto del terraplén o se asignase ningún otro trabajador para que auxiliase al conductor durante las maniobras del camión para la descarga.

En tales circunstancias, aún aceptando que el vuelco se produjo por no tener el camión accionando los estabilizadores traseros, no puede exonerarse de responsabilidad a la empresa, pues su incumplimiento aparece relacionado causalmente con el accidente. Efectivamente, de haberse prohibido que los conductores llevaran a cabo la descarga de materiales desde lo alto de la cantera el accidente no se habría producido o las consecuencias no habrían sido tan graves, aunque no se hubieran accionado los estabilizadores traseros e incluso aunque se hubiera producido un vuelco. No ha quedado acreditado que el método normal de trabajo fuera el de descargar el material lejos del borde del terraplén para que luego una máquina lo empujara al interior de la cantera y la existencia del tronco pone en duda esta versión. Además, al estar desmantelada la cantera no había ya en la misma más que una máquina machacadora en su interior, siendo preciso rellenar un hueco existente para posibilitar su salida, lo que encaja mal también con la versión de que el camión debía descargar a una distancia prudencial del borde del terraplén para que luego una máquina empujara el material al interior de la cantera. Al menos el día del accidente no había en la cantera ninguna máquina para realizar esa tarea y tampoco había ningún otro trabajador que pudiese auxiliar al accidentado durante las maniobras con el camión.

Desconocemos las circunstancias exactas en que se produjo el accidente, pero acreditado un incumplimiento empresarial de la deuda de seguridad y estando tal incumplimiento relacionado causalmente con el accidente resulta procedente la imposición del recargo de prestaciones y al haberlo entendido así la sentencia recurrida no ha incurrido en las infracciones denunciadas, por lo que el motivo fracasa.

TERCERO. Por último, con igual amparo procesal, se denuncia infracción del artículo 123.1 LGSS para solicitar la imposición del recargo en su grado mínimo del 30% y ello por la concurrencia de culpa del trabajador accidentado, que realizó las tareas de descarga sin accionar los estabilizadores traseros.

Como tiene declaro el Tribunal Supremo en sentencia de 4 de marzo de 2014 (rcud 788/2013 ), entre otras, el art. 123 LGSS no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la 'gravedad de la falta'. Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal.

Entre las circunstancias que deben considerarse a efectos de cuantificar el recargo de prestaciones se encuentra la posible concurrencia de culpas, pues como se declara en la STS de 22 de julio de 2010 (RCUD 3516/2009 ) la culpa de la víctima no rompe el nexo causal que proviene del agente externo -en este caso los incumplimientos de la empresa-, salvo cuando el daño se ha producido de forma exclusiva por una actuación culposa imputable a la víctima. Cuando se produce esta concurrencia de culpas, de forma que las dos actuaciones (la del empresario y la de la víctima) determinan la producción del resultado fatal, no cabe exonerar de responsabilidad al empresario, sino que, a partir de una generalización de la regla del artículo 1103 del Código Civil , hay que ponderar las responsabilidades concurrentes moderando en función de ello la indemnización a cargo del agente externo ( sentencias de la Sala de lo Civil de este Tribunal de 21 de marzo de 2000 , 21 de febrero de 2002 , 25 de abril de 2002 , 11 de julio de 2008 y 17 de julio de 2008 ).

En el presente caso, cabe apreciar concurrencia de culpas, pues el hecho de no accionar los estabilizadores contribuyó de manera relevante a la producción del accidente y, en consecuencia, procede fijar el porcentaje de recargo en el mínimo del 30%.

En consecuencia, prospera este motivo y con ello en parte el recurso formulado por la empresa contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social, que se revoca y deja sin efecto para en su lugar estimar en parte la demanda y fijar el recargo de prestaciones impuesto la empresa en el 30%.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

1) Se estima en parte el recurso de suplicación formulado por la representación de Transportes Ciocrapan S.L. contra la sentencia dictada el día 24 de noviembre de 2014 por el juzgado de lo social de Menorca , la cual se revoca y deja sin efecto.

2) Resolviendo la cuestión planteada en la instancia, se estima en parte la demanda formulada por Transportes Ciocrapan S.L. contra INSS, D. Victor Manuel y Dª María Inmaculada y se revoca en parte la resolución administrativa por la que se impuso a la empresa demandante el recargo de prestaciones se derivadas del accidente de trabajo sufrido por D. Diego , el cual se fija en el 30%.

Una vez firme la presente resolución devuélvase el depósito de 300 € constituido para recurrir.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINAante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el art. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/2011 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Santander(antes Banco Español de Crédito, S.A. BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0181-15a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander (antes Banesto): 0049- 3569-92-0005001274, IBAN ES55y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/2011 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Santander(antes BANESTO), sucursal de la Avenida Jaume III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0181-15.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia nº. 140/2016, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.