Sentencia Social Nº 140/2016, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 132/2016 de 29 de Junio de 2016

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00140/2016

C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑO

Tfno:941 296 421

Fax:941 296 408

NIG:26089 44 4 2015 0001401

Equipo/usuario: APG

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000132 /2016

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000464 /2015

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Doroteo

ABOGADO/A:JOSE LUIS GARCIA DIAZ DE CERIO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL T.G.S.S.

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

Sent. Nº 140/16

Rec. 132/16

Ilma. Sra. Dª Mª José Muñoz Hurtado. :

Presidenta. :

Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :

Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :

En Logroño, a treinta de junio de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 132/16 interpuesto por D. Doroteo asistido del Abogado D. José Luís García Díaz de Cerio, contra la sentencia núm. 70/16 del Juzgado de lo Social núm. Uno de La Rioja de fecha 7 de marzo de 2016 y siendo recurridos el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL asistidos del Abogado de la Administración de la Seguridad Social, ha actuado como PONENTE LA ILMA. SRA. DOÑA Mercedes Oliver Albuerne.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, por D. Doroteo se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº Uno de La Rioja, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE.

SEGUNDO .- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 7 de marzo de 2016, recayó sentencia cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal:

'HECHOS PROBADOS:

PRIMERO.- El demandante, D. Doroteo , nacido el día NUM000 /1969, consta de alta en Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 .

SEGUNDO.- El demandante tiene reconocida una incapacidad permanente total para su profesión habitual de peón de alfarería con efectos económicos de 4 de junio de 1994, mediante sentencia nº 82/1995, de 27 de febrero, del Juzgado de lo Social de La Rioja, confirmada en suplicación por la Sala de lo Social del TSJ en sentencia nº 129/1995 de 30 de mayo (rec. 110/1995).

En el hecho probado tercero de la referida Sentencia del Juzgado de lo Social se reconocían al actor los siguientes padecimientos: pérdida de la visión del hemicampo visual izquierdo tras infarto isquémico occipital derecho con oclusión de arterias cerebrales, arteria vertebral derecha de calibre disminuido discretamente filiforme, hernia de hiato con esofaguitis. Asimismo, en dicha Sentencia se indica que está limitado para desarrollar actividades de esfuerzo y carga física, debiendo evitar todos aquellos ejercicios que supusieran aumento de presión abdominal.

TERCERO.- El actor ha prestando servicios con contrato para personas con discapacidad con la categoría profesional de oficial conductor y jardinero y centro de trabajo en el aeropuerto de Agoncillo, para diversas empresas adjudicatarias del servicio, con contrato indefinido y a jornada completa desde el 20 de octubre de 2004.

CUARTO.- El 10 de septiembre de 2014 la mutua MC prevención emitió un informe en el que declaraba al actor no apto para su tarea 'a tenor de los resultados objetivados en este RML se establece la no aptitud para el desarrollo de su trabajo habitual (que exige el mantenimiento de posturas forzadas, riesgos a terceros, protocolo de alturas, bipedestación mantenida y manejo manual de cargas)'.

En dicho informe consta que el paciente tiene 45 años y los siguientes antecedentes personales: 'infarto cerebral con posterior hemianopsia izquierda como secuela (24 años), soplo funcional (0 años), hernia hiatal esofaguitis reflujo (25 años), proceso miopático aún en estudio (36 años), migrañas (24 años), rotura porción larga del bíceps braquial derecho (42 años), incipientes cambios degenerativos L1-L2, protusiones discales L4-L5 y L5-S1, rizolisis (2) (39 años), patología mangito rotadores bilateral (40 años), SAHS moderado (43 años).'

QUINTO.- En fecha 23 de septiembre de 2014, la empresa entregó al demandante una carta de despido por ineptitud sobrevenida cuya procedencia fue confirmada por sentencia nº 77/15, de 13 de febrero, del Juzgado de lo Social nº 3 de Logroño , dictada en el Procedimiento de Despido 788/14.

SEXTO.- Instándose por el actor un expediente de incapacidad permanente, mediante Resolución de la Dirección Provincial del INSS de 15 de abril de 2015, se determinó que 'la nueva patología del actor, por sí sola, no es determinante de un nuevo grado de incapacidad, ni considerando conjuntamente la nueva patología y las lesiones anteriores, no determinan la modificación del grado de incapacidad que tiene reconocido, por lo que le informamos que continúa afectado del mismo grado de incapacidad', fijándose como plazo de revisión el 10/09/2015.

No conforme con la anterior Resolución, el actor presentó reclamación previa el 18 de mayo de 2015 que fue desestimada por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de 29 de mayo de 2015.

SÉPTIMO.- En dicho expediente se emitió un dictamen propuesta en fecha 10 de marzo de 2015 con el siguiente cuadro clínico residual:

Patología por la que se le declaró una incapacidad permanente total (reconocida por sentencia) para su profesión habitual de peón de alfarería: infarto isquémico occipital derecho con oclusión de arterias cerebrales, arteria vertebral derecha de calibre disminuido discretamente filiforme.

Patología actual: proceso degenerativo cervical y omalgia bilateral en estudio.

Y las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales:

La nueva patología no tiene entidad suficiente para alcanzar, por sí sola, un nuevo grado de incapacidad permanente, ni valorada conjuntamente con la patología anterior da lugar a la calificación de un grado mayor de incapacidad.

OCTAVO.- El informe de valoración médica de fecha 6 de marzo de 2015 concluye:

DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS:

Cefalea crónica diaria tensional vascular. Infarto occipital antiguo. Lumbalgia, cervicalgia, omalgia bilateral. Dolor epicondilo derecho con objetivación de procesos degenerativos y discopatías. Extrasistoles del TRV como hallazgo (ecocardiograma sin hallazgos relevantes). Resto de antecedentes como SAHOS (indicado CPAP pero no lo aguanta). Obesidad grado I. rotura de bíceps braquial sin secuelas...

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES:

Actualmente limitación para desarrollar actividades que requieran intensa y moderada mantenida sobrecarga de columna vertebral, actividades de riesgo para él o los demás, elevación de hombros por encima de la horizontal con carga de pesos...

CONCLUSIONES:

Paciente con IPT total desde 1994 tras el infarto cerebral, valorado en varias ocasiones, la última en 2009, al añadir proceso degenerativo lumbar y continúa con cefaleas... actualmente se añade proceso degenerativo cervical y omalgia bilateral en estudio, así como dolor en codo derecho en tratamiento con múltiples fármacos y sin mejoría referida, con las limitaciones descritas en el apartado anterior (según el paciente es conductor jardinero, deberían tenerse los reglamente específicos).

NOVENO.- La base reguladora de la prestación es de 1.355,74 euros en el caso de que la incapacidad absoluta se reconozca por una nueva patología del actor. Si se concede la incapacidad absoluta como agravación de la patología por la que se reconoció al actor el grado de incapacidad permanente total, su base reguladora es de 1.434,56 euros.

DÉCIMO.- El demandante tiene reconocido por los Servicios Sociales del Gobierno de La Rioja desde el 26 de noviembre de 2014 un grado de discapacidad del 67% por disminución de eficacia visual, trastorno vasomotor y limitación funcional de columna.

UNDÉCIMO.- En el momento de la valoración, el actor presentaba las siguientes patologías:

- Cefalea crónica diaria tensional vascular.

- Hemianopsia izquierda como secuela del infarto cerebral sufrido a los 24 años.

- Hernia hiatal esofaguitis reflujo desde los 25 años

- Lumbalgia crónica desde 2006, cambios degenerativos L1 y L2 y protusiones discales L4-L5 y L5-S1.

-Cervicalgia, pinzamiento discal C5-C6 y C6-C7. Protusiones discales C4-C5, C5-C6 y C6-C7

-Omalgia bilateral desde 2006. Patología mangito rotadores bilateral desde los 40 años. Rotura de bíceps braquial sin secuelas en 2009. Dolor epicondilo derecho con objetivación de procesos degenerativos y discopatías.

-SAHOS moderado desde 2011. Actualmente no utiliza el CPAP, duerme mal pero no relata gran somnolencia diurna.

-Arritmia con extrasístoles del TRV como hallazgo, asintomático desde el punto de vista cardiovascular. Ecocardiograma sin hallazgos relevantes.

- Miopatía con distrofia y predominio en extremidades inferiores. Dismetría en extremidad inferior derecha.

- Obesidad grado I.

-Hipertensión arterial.

-varices en ambas extremidades inferiores.

Y está afectado por las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales:

Para actividades que requieran carga mental intensa; para actividades reglamentadas y que exijan una visión completa; para la manipulación de cargas físicas intensas; para actividades que requieran intensa y moderada mantenida sobrecarga de columna vertebral; o que requieran la elevación de hombros por encima de la horizontal con carga de pesos; para la realización de actividades que impliquen riesgo para él o para terceros; así como aquellas que requieran la marcha por terreno irregular, bipedestación prolongada o que impliquen actividad muscular severa.

DUODÉCIMO.- Con anterioridad a este expediente, el 24 de febrero de 2009 se inició a instancias del trabajador un expediente de revisión de grado de incapacidad permanente, que concluyó por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 22 de abril de 2009, confirmada mediante Resolución de 29 de junio de 2009 en la que se indica que sus lesiones son constitutivas de incapacidad permanente total para la profesión de obrero de alfarería inicialmente reconocida en junio de 1994 pero no se objetivan lesiones que le incapaciten para el ejercicio de su profesión de conductor de jardinería.

En el dictamen propuesta emitido en dicho expediente el 11 de marzo de 2009 se determina el siguiente cuadro clínico residual: 'proceso degenerativo en columna lumbar, con antecedentes de obstrucción de arteria clacarina con infarto isquémico occipital derecho y hemianopsia homónima, cefaleas y vómitos. En el año 1994 ya valorado como incapacidad permanente total para obrero de alfarería.'

F A L L O : DESESTIMO la demanda presentada por D. Doroteo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y en consecuencia CONFIRMO la resoluciones administrativas de 15 de abril y 29 de mayo de 2015 impugnadas.'

TERCERO .- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación, por D. Doroteo , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente solicita mediante su recurso, la revocación de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo y que se dicte nueva resolución por la que se le declare al actor en situación de Incapacidad Permanente Absoluta para todo tipo de trabajo, con derecho a las prestaciones inherentes a tal declaración sobre la base reguladora de 1.434Ž56 €.

Tres son los motivos en los que la parte recurrente articula el recurso: el primero, y el segundo, al amparo de lo establecido en la letra b) del Art. 193 de la LRJS vigente, dirigidos a la revisión fáctica de la Sentencia en los términos que a continuación serán objeto del correspondiente análisis; y el tercero, al amparo de lo dispuesto en la letra c) del citado artículo, para denunciar la infracción de lo dispuesto en los Art. 136 y 137 de la LGSS .

SEGUNDO.- Mediante el primero de los motivos la parte recurrente pretende la modificación del hecho probado quinto y la sustitución por otro del siguiente tenor literal:

'.- «Con fecha 23 de septiembre de 2014 la empresa Acciona Faciliry Services S.A. procedió a despedir al Sr. Doroteo por ineptitud sobrevenida prevista en el art. 52 aj de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , como consecuencia de que sus dolencias le impedían realizar su trabajo con normalidad su trabajo habitual de conductor jardinero en el aeropuerto de Agoncillo.

Interpuesta la oportuna demanda por despido, el Juzgado de lo Social n°3 de Logroño en sentencia de 13 de febrero de 2015 , dictada en el procedimiento de despido n° 788/14 desestimo la demanda confirmando la procedencia de la decisión empresarial.

En dicha sentencia se declaró probado (hecho cuarto) que el Sr. Doroteo se había sometido a las valoraciones médicas efectuadas por Unipresalud quien había emitido los siguientes informes médicos del examen de salud/vigilancia de salud:

- El 13/7/2006 donde se reconocen como antecedentes personales: infarto cerebral con secuelas pérdida de visión en parte izquierda de ambos ojos (con tratamiento con Plavix antiagregante plaquetario), hernia de hiato, esofaguitis (en tratamiento con omeprazol), migrañas en tratamiento con analgesia, transaminasas elevadas en estudio, lumbalgia (risolisis). Como alteraciones consta: bradicardia sinusal, disminución de agudeza visual lejana derecha e izquierda, obesidad grado I.

- El 9/1.1/2010 donde se reconocen los mismos antecedentes uniendo: rotura de bíceps derecho y dolor mover ambos hombros y codos por patología tendinosa. Como alteraciones consta: abdomen muy globuloso, braquicardia sinusal, disminución de agudeza visual cercana, lejana binocular, lejana derecha y lejana izquierda, varíenlas en ambos miembros inferiores, braquicardia, obesidad de grado 1, puntos dolorosos a percusión apófisis transversas.

- El 15/04/2011 donde se reconocen los mismos antecedentes que en el 2010. Como alteraciones consta: patrón restrictivo leve en espirometría, disminución de agudeza visual lejana derecha e izquierda, obesidad grado L

- El 03/07/2012 donde se reconocen los mismos antecedentes que en el 2010 uniendo: sd de apnea obstructiva del sueño. No tolera CPAP. Como alteraciones consta: abdomen muy globuloso, patrón ostructivo leve en espirometría, disminución de agudeza visual cercana, lejana binocular, lejana derecha y lejana izquierda, faltan piezas dentarias y obturaciones dentales, obesidad de grado I, amaurosis izquierda en el ojo, plaguicidas: alteraciones de la visión, anorexia y trastornos del sueño, ruido: está expuesto a ruido en el trabajo, ha padecido parotiditis, ha trabajado con piorno, aumento tensión sistólica.

El 4/10/2013 donde se reconocen los mismos antecedentes que en 2012. Como alteraciones consta: disminución de agudeza visual cercana, lejana derecha y lejana izquierda, faltan piezas dentarias y obturaciones dentales, varices en miembros inferiores, obesidad de grado 1, dolor a la palpación y movilización de hombros, trastornos intestinales, está expuesto a ruido en el trabajo.'

También se declarado probado en dicha sentencia (hecho sexto) que el 10 de septiembre de 2014 la Mutua MC Prevención emitió un informe en el que se declaraba al actor no apto para su tarea a tenor de los resultados objetivados en este RAIL se establece la no aptitud para el desarrollo de su trabajo habitual (que exige el mantenimiento de posturas forzadas, riesgos a terceros, protocolo de alturas, bipedestación mantenida y manejo manual de cargas)'.

En dicho informe consta que el paciente tiene 45 años y los siguientes antecedentes personales: 'infarto cerebral con posterior hemtanopsia izquierda como secuela (24 años), soplo funcional (0 años), hernia hiatal esofaguitis reflujo (25 años), proceso miopático aún en estudio (36 años), migrañas (24 años), rotura porción larga del bíceps braquial derecho (42 años), incipientes cambios degenerativos profusiones discales L4-L5 y L5-S1, rizolisis (2) (39 años), patología manita rotadores bilateral (40 años), SAHS moderado (43 años).'

En cuanto al riesgo laboral consta que el trabajador manifestó: antecedentes de enfermedad cardiovascular, neurológica, psicológica y psiquiátrica, mareos frecuentes, migrañas de repetición cuando usa el producto químico, disminución de la sensibilidad y/o pérdida de fuerza en las muñecas y escapular izquierda, antecedentes de patología ósea, muscular, tendinosa y/o nerviosa, dolores frecuentes a pesar de tratamiento con derivados de morfina, toma fármacos con capacidad de disminuir su nivel de conciencia o capacidad de reacción e hipersomnolencia diurna según la escala Epw. orth.

Asimismo se concluye como alteraciones encontradas: sueño insomnio, actividad física sedentaria, alteración de la marcha, disimetría extremidades inferiores, dolor presión apófisis espinosas cervical y lumbar, extensión de la extremidad superior limitada y dolorosa hombro derecho e izquierdo, flexión anterior de la columna limitada y dolorosa dorsal, movilidad cervical disminuida, palpación cervical dolorosa, refiere dolor a la exploración de la extremidad superior de hombro derecho e izquierdo, rotación de la columna vertebral limitada y/o disminuida lumbar, signo de Lassegue positivo en ambas piernas, obesidad, tensión arterial 90-140.'

Alega que la modificación pretendida resulta trascendente para el fallo, por cuanto para enjuiciar si el actor recurrente está o no afecto a una incapacidad permanente absoluta deben referirse las enfermedades que padece y los motivos llevaron a declarar probada la existencia de esa ineptitud sobrevenida; y que al declararse probadas por sentencia firme de 13 de febrero de 2013 las lesiones que padece el demandante, habrán de ser tenidas en cuenta en la sentencia objeto de recurso.

Como con reiteración ha venido declarando esta Sala, para que pueda prosperar la revisión de los hechos declarados probados por la Magistrada de instancia, han de cumplirse los siguientes requisitos:

a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.

b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio.

c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba-.

d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez 'a quo' en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.

e) La alegación de inexistencia de pruebas, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', carece de eficacia revisora en suplicación, dadas las amplias facultades que el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral otorga al Juzgador 'a quo' para la apreciación de los elementos de convicción.

f) En el caso de dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse, en principio, el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción.

g) El error debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentoso pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador.

Y desde la concreta óptica de la Jurisprudencia trascrita, aplicada al supuesto examinado, el motivo no puede prosperar, por cuanto, los extremos que se pretenden incorporar y que se contienen en los hechos probados cuarto y sexto de la Sentencia firme nº 77/15, de 13 de febrero, del Juzgado de lo Social nº 3 de Logroño , dictada en el Procedimiento de Despido 788/14, por ineptitud sobrevenida, (folios 47 vuelto a 50 de los autos) se recogen en síntesis, en los hechos probados cuarto, y quinto, así como en las afirmaciones que con valor de hecho probado constan en el fundamento de derecho tercero de la Sentencia objeto del presente recurso; hechos probados que se completan en cuanto a las dolencias y limitaciones padecidas por el actor, con los hechos probados segundo, séptimo, octavo y undécimo del propio contenido de los hechos probados de la sentencia.

Así en el hecho probado quinto se afirma: 'En fecha 23 de septiembre de 2014, la empresa entregó al demandante una carta de despido por ineptitud sobrevenidacuya procedencia fue confirmada por sentencia nº 77/15, de 13 de febrero , del Juzgado de lo Social nº 3 de Logroño , dictada en el Procedimiento de Despido 788/14.'; en el hecho probado cuarto: 'El 10 de septiembre de 2014 la mutua MC prevenciónemitió un informe en el que declaraba al actor no aptopara su tarea 'a tenor de los resultados objetivados en este RML se establece la no aptitud para el desarrollo de su trabajo habitual (que exige el mantenimiento de posturas forzadas, riesgos a terceros, protocolo de alturas, bipedestación mantenida y manejo manual de cargas) '.

En dicho informe consta que el paciente tiene 45 años y los siguientes antecedentes personales: 'infarto cerebral con posterior hemianopsia izquierda como secuela (24 años), soplo funcional (0 años), hernia hiatal esofaguitis reflujo (25 años), proceso miopático aún en estudio (36 años), migrañas (24 años), rotura porción larga del bíceps braquial derecho (42 años), incipientes cambios degenerativos L1-L2, protusiones discales L4-L5 y L5-S1, rizolisis (2) (39 años), patología mangito rotadores bilateral (40 años), SAHS moderado (43 años).'

Y en el Fundamento de derecho tercero: 'el actor sufre nuevas patologías desde el reconocimiento de su incapacidad permanente total en junio de 1994, entre ellas la lumbalgia crónica, la cervicalgia, la omalgia bilateral, etc. Considerando conjuntamente todas las patologías del actor, debe concluirse que se encuentra limitado para actividades que requieran carga mental intensa; para actividades reglamentadas y que exijan una visión completa; para la manipulación de cargas físicas intensas; para actividades que requieran intensa y moderada mantenida sobrecarga de columna vertebral; o que requieran la elevación de hombros por encima de la horizontal con carga de pesos; para la realización de actividades que impliquen riesgo para él o para terceros; así como aquellas que requieran la marcha por terreno irregular, bipedestación prolongada o que impliquen actividad muscular severa.

Estas limitaciones que se reconocen son tanto las indicadas por el perito de la parte actora en su informe como las reconocidas por el médico evaluador . Asimismo, en la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 del despido por ineptitud sobrevenida se hace constar que en el informe de la Mutua MC prevención, donde se declara el no apto del trabajador para su puesto de trabajo de conductor jardinero'el actor está limitado para el mantenimiento de posturas forzadas, la realización de actividades que impliquen riesgos a terceros, el protocolo de alturas, la bipedestación mantenida y el manejo manual de cargas'.

Por lo expuesto resulta innecesario e intrascendente par la eficacia del fallo, la redacción del hecho probado quinto en los términos pretendidos, por cuanto la Juzgadora de instancia ha valorado y analizado junto con la totalidad de los medios probatorios (informes médicos emitidos por los servicios públicos de salud, como los informes del equipo de valoración de incapacidades del INSS aportado en el expediente administrativo y el informe pericial del Dr. Joaquín ), el contenido de la Sentencia por ineptitud sobrevenida, cuyo contenido (hechos probados cuarto y sexto) se pretenden incorporar en su literalidad.

TERCERO.- Mediante el segundo de los motivos la parte recurrente solicita la adición al hecho probado undécimo, en el que se recogen las patologías que en el momento de la valoración presentaba el actor, un párrafo de siguiente tenor literal:

'el Sr. Jose Ángel ha ido aumentando su nivel de discapacidad a lo largo del tiempo, pasando de un grado de minusvalía del 47% en el año 2002, al 58% en el año 2010 y al 67% en el año 2014, ha agotado las posibilidades terapéuticas curativas, siendo el pronóstico de sus enfermedades malo, dada la evolución que han sufrido y su edad y dependerá de por vida de la Unidad del Dolor, del servicio de Rehabilitación a temporadas, del servicio de Neurología y precisara tomar medicación opioide de manera crónica'.

Alega al respecto, que en el informe del Dr. Joaquín ratificado en el juicio y obrante a los folios 76 y 77 de los autos, constan cada una de las lesiones que padece el actor, enumerándolas a continuación, y que pese a que en el hecho probado decimoprimero no se recogen todos los padecimientos descritos, recogiéndose los mas importantes, considera necesario que se recoja como ha progresado el grado de discapacidad (folio 128) los últimos doce años y como van apareciendo nuevas lesiones, y que el actor ha agotado las posibilidades terapéuticas curativas y el pronóstico de sus enfermedades (folios 87 y 88 del informe del Dr. Joaquín ).

Y dicha pretensión debe se rechazada, en primer lugar, porque en el fundamento de derecho tercero, se recogen los porcentajes de los grados de discapacidad sucesivamente concedidos al actor, sin que resulten trascendentes en relación al objeto de la litis, por cuanto, como es conocido, la discapacidad obedece a parámetros distintos a los considerados a los efectos de la Incapacidad Permanente, tratándose en cualquier caso de una cuestión jurídica. Y en segundo lugar, porque la evolución futura de los padecimientos del actor podrá dar lugar en su caso a los procedimientos que resulten pertinentes.

CUARTO.- Mediante el tercero de los motivos con cita como infringidos de los Art. 136 y 137.1 c y 5 de la LGSS , alega la parte recurrente, que pese a que la Juzgadora reconoce que las nuevas patologías añaden al actor limitaciones para la realización de tareas que implican esfuerzo físico, habiéndose declarado la ineptitud para realizar los trabajos de conductor jardinero, sin embargo considera que en el mercado existen profesiones sedentarias o cuasi sedentarias que tampoco requieren una intensa carga mental, y por ello deniega la incapacidad solicitada, argumentación que no comparte, máxime cuando como consecuencia del infarto isquémico que había sufrido en el año 1993 ya se le había reconocido una incapacidad en el grado de total para su profesión habitual de peón de alfarería en el año 1995, lo que no le impidió que años mas tarde trabajara en otra profesión mucho más sedentaria.

Para la resolución de presente recurso y aun cuando no se cite como infringido por la parte recurrente el Art. 143.2 de la LGSS , debemos partir del citado precepto y de su interpretación Jurisprudencial, por cuanto precisamente, al habérsele reconocido al actor una incapacidad permanente total para su profesión habitual de peón de alfarería con efectos económicos de 4 de junio de 1994, mediante sentencia nº 82/1995, de 27 de febrero, del Juzgado de lo Social de La Rioja, confirmada en suplicación por la Sala de lo Social del TSJ en sentencia nº 129/1995 de 30 de mayo (rec. 110/1995).(hecho probado segundo de la sentencia recurrida), nos encontramos ante un procedimiento de Revisión de grado en el que se solicita la declaración del actor en situación de Incapacidad Permanente Absoluta; y ello, con independencia de que en la Sentencia nº 77/15, de 13 de febrero, del Juzgado de lo Social nº 3 de Logroño , por la que se declaro la procedencia del despido del actor por ineptitud sobrevenida se reconociera que el mismo no puede realizar la mayor parte de las tareas propias de su puesto de trabajo de conductor jardinero en el Aeropuerto de Agoncillo, reconociendo que del listado de tareas asignadas al trabajador, la única actividad que puede realizar sin limitación alguna es la de revisión del riego y el cambio de aspersores. (fundamento de derecho Tercero de la sentencia recurrida); por cuanto no cabe estimar un grado de incapacidad en base al reconocimiento de una ineptitud sobrevenida para un concreto puesto de trabajo, dado que la incapacidad debe compararse con las tareas propias de la profesión habitual, y se atiende a factores distintos; y en el presente procedimiento no se ha solicitado que se le declare afecto a una situación de la incapacidad permanente total para su profesión de conductor jardinero, sino que únicamente se solicita que se le declare afecto a una incapacidad permanente absoluta.

Sentado lo que antecede, debemos recordar que como ha reiterado la Sala en múltiples de sus sentencias, en aplicación de la Doctrina Jurisprudencial, la revisiónpor mejoría o agravación, ( Art. 143.2 de la LGSS ) presupone siempre un juicio comparativo, una confrontación entre dos situaciones de hecho , la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidady las existentes con posterioridadcuando se solicita aquella , para de él llegar a la conclusiónde si se ha producido una evoluciónfavorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de invalidez. Son, pues, dos los presupuestos que han de concurrir: a) de un lado, la real y constatada evolución de los padecimientos del interesado y b) de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido.

Y así en la STS de 31-10-2005 se afirma: '... Tanto la revisión por mejoría, como la procedente por agravación, exigenconceptualmente la comparación entre dos situaciones: la contemplada en la resolución que concedió la prestación, declarando el grado que sepretende revisar, y el estado actual del beneficiario, de tal modo que si la situación ha mejorado deberá efectuarse la revisión a la baja, pero si el estado actual del beneficiario coincide con el pretérito que dio lugar al reconocimiento, no puede efectuarse la revisión por mejoría. Tampoco podrá revisarse por error de diagnóstico si no existió tal error, sino simplemente se está en desacuerdo con la valoración efectuada en la resolución administrativa o judicial que reconoció el grado, resoluciones que han causado estado. Y son estas dos las únicas posibilidades que admite la Ley de revisar la declaración de invalidez efectuada: mejoría o agravación de una parte, y error de diagnóstico, de otra...'

Y asimismo para la resolución del motivo examinado debemos tener en cuenta, que como ha venido reiterando esta Sala en reiteradas de sus sentencias, 'tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto legal de la incapacidad permanente:

1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso, el precepto que se comenta añade que 'no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'. Y por eso también el artículo 143.2 a) del mismo Texto Refundido prevé la posibilidad de revisión de las declaraciones de incapacidad permanente por 'mejoría'.

3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de 'que disminuyan o anulen su capacidad laboral' en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para su profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta'.

Por su parte, el artículo 137.1 b) de la citada LGSS incluye entre los diferentes grados de la incapacidad permanente en su modalidad contributiva el de la incapacidad permanente total para la profesión habitual, y el artículo 137.4 lo define diciendo que 'se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Asimismo es Doctrina reiteradamente mantenida por esta Sala en numerosas sentencias que, 'en el ámbito de la evaluación y declaración de los grados de incapacidad permanente total y parcial, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que con criterio cuantitativo, de manera que las tareas que resulten impedidas (incapacidad permanente total), o dificultada en su realización en el treinta y tres por ciento o más de su rendimiento (incapacidad permanente parcial), sean las más relevantes, no tanto desde el punto de vista de su duración a lo largo de la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral'.Y que 'la incapacidad permanente total -e igualmente la parcial- se predica de la profesión habitual y no del puesto de trabajo concreto que se desempeñe en una empresa'.

Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesionalen el que destaca la valoración no solo de las lesiones y limitaciones en sí, sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico. Ello, por otra parte, ha de conectarse a los requerimientos físicos exigidos por la profesión habitual (para la incapacidad permanente total) o la de cualquier otra de las ofrecidas en el mercado laboral (incapacidad permanente absoluta).

Por profesión habitual debe entenderse, no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad función, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica'. Y además, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas son las definidas para la categoría profesional en el correspondiente convenio colectivo, y no las que conforman un 'puesto de trabajo' en determinada empresa, si son diferentes de aquéllas y que han sido precisamente el objeto de aseguramiento.

- La incapacidad permanente absoluta, Art. 137-5 , se define como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio, expresión legal que aunque en todo caso deba ser objeto de una interpretación racional y consecuente con su propia finalidad, siempre comporta la realidad de un estado claramente incompatible con la realización de trabajos tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, de modo que la invalidez permanente absoluta única y exclusivamente comprende las afecciones patológicas o las limitaciones anatómico- funcionales que tengan la entidad suficiente y la gravedad necesaria para impedir la dedicación a toda clase de ocupación retribuida , sin que quepa ampliar este grado de invalidez permanente absoluta para incluir en él a los que por su capacidad residual tienen aptitud para ciertos trabajos sedentarios,o aquellos otros sencillos que sólorequieran una responsabilidad mínima o atenuada, aun dentro del régimen de organización y disciplina que implica el vínculo laboral. En la línea expuesta, no puede equipararse la inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuara cualquier quehacer, tal y como se desprende del artículo 141 de la Ley General de la Seguridad Social , que admite la compatibilidad de ese grado con la realización de trabajos marginales pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidady, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador,fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte . En este sentido ha declarado la Sala de lo Social del TS, por ejemplo en sentencias de 15- 12- 1988, 17-3-1989 y 23-2-1990 , 'que se apreciará la situación de incapacidad permanente absolutacuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral' ( STS de 5-3-1990 ); también ha declarado el TS, así en S de 17-10-1989 , 'que no se apreciará la situación de incapacidad permanente absoluta cuando las secuelas que afectan al trabajador no tengan la entidad necesaria para anular por completo su capacidad laboral, inhabilitándole para todo trabajo, por liviano sedentario que sea'.

= Partiendo del relato de hechos probados y de las afirmaciones fácticas que con idéntico valor constan en el fundamento de derecho tercero de la Sentencia recurrida a los que se ha hecho referencia expresa en el fundamento de derecho anterior, debemos hacer constar, que cuando fue reconocida inicialmente al actor una incapacidad permanente total para su profesión habitual de peón de alfarería con efectos económicos de 4 de junio de 1994, mediante sentencia nº 82/1995, de 27 de febrero, del Juzgado de lo Social de La Rioja, confirmada en suplicación por la Sala de lo Social del TSJ en sentencia nº 129/1995 de 30 de mayo se reconocían al actor los padecimientos consistentes en: pérdida de la visión del hemicampo visual izquierdo tras infarto isquémico occipital derecho con oclusión de arterias cerebrales, arteria vertebral derecha de calibre disminuido discretamente filiforme, hernia de hiato con esofaguitos; y limitaciones para desarrollar actividades de esfuerzo y carga física, debiendo evitar todos aquellos ejercicios que supusieran aumento de presión abdominal. (coger pesos, agacharse), por cuanto como se afirmara en la Sentencia referida, el infarto isquemico cerebral que sufrió, fue levantando pesas, con el riesgo de que volvieran ocurrir dada la disminución de calibre de su arteria cerebral derecha.

Y en el momento que contempla la sentencia recurrida, y como se afirma en síntesis en su Fundamento de Derecho Tercero; '...Resulta también patente que el actor sufre nuevas patologías desde el reconocimiento de su incapacidad permanente total en junio de 1994, entre ellas la lumbalgia crónica, la cervicalgia, la omalgia bilateral, etc. Considerando conjuntamente todas las patologías del actor, debe concluirse que se encuentra limitado para actividades que requieran carga mental intensa; para actividades reglamentadas y que exijan una visión completa; para la manipulación de cargas físicas intensas; para actividades que requieran intensa y moderada mantenida sobrecarga de columna vertebral; o que requieran la elevación de hombros por encima de la horizontal con carga de pesos; para la realización de actividades que impliquen riesgo para él o para terceros; así como aquellas que requieran la marcha por terreno irregular, bipedestación prolongada o que impliquen actividad muscular severa...'

En síntesis, las nuevas patologías padecidas por el actor, añaden esencialmente limitaciones para la realización de tareas que implican esfuerzo físico, para las que ya estaba limitado cuando se le reconoció la Incapacidad para su profesión habitual de peón de alfarería en 1995, debiendo estarse a la incidencia funcional de las mismas, y a si se ha producido una agravación en sus padecimientos que le haga acreedor de un mayor grado de incapacidad, y en concreto la situación de incapacidad permanente Absoluta, cuya declaración solita; agravamiento de entidad sufiente, que no ha quedado acreditado, debiendo de mantenerse, una vez descartado que el trabajo de conductor jardinero fuera sedentario y liviano, lo que la parte recurrente sigue sosteniendo en el recurso, con remisión en este concreto punto al Fundamento de derecho tercero in fine de la sentencia recurrida para evitar reiteraciones, que el actor conserva la aptitud para ciertos trabajos sedentarios, o aquellos otros sencillos que sólo requieran una responsabilidad mínima o atenuada, para profesiones sedentarias que tampoco requieran una intensa concentración mental.

En consecuencia debemos confirmar la Sentencia recurrida en la que no se ha producido la infracción de normas denunciada, con desestimación del recuso de suplicación interpuesto contra la misma.

QUINTO.- Sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas. ( Art. 235 de la LRJS )

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el RECURSO de SUPLICACIÓNinterpuesto por el Letrado Sr. García Díaz De Cerio en nombre y representación de D. Doroteo , contra la Sentencia dictada con fecha 7 de marzo de 2016 , por el Juzgado de lo Social nº 1 de Logroño , en autos nº 464/2015 seguidos por dicha parte contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representadas por el Letrado Sr. Parras, en materia de Seguridad social, debemos CONFIRMARLA.

Sin imposición de las costas causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse del siguiente modo:

a) Si se efectúa en una Oficina del BANCO DE SANTANDERse hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0132-16, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta núm.0049 3569 92 0005001274, código IBAN. ES55, y en el campo concepto: 2268-0000-66-0132-16.

Pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E./