Sentencia SOCIAL Nº 140/2018, Juzgado de lo Social - Palma de Mallorca, Sección 3, Rec 266/2016 de 15 de Mayo de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00140/2018

PROCEDIMIENTO NÚMERO 266/2016

SENTENCIA

En Palma de Mallorca, a quince de mayo de dos mil dieciocho.

Vistos por mi, Dª. Cristina Pancorbo Colomo, Magistrada-Juez sustituta del Juzgado de lo Social número Tres de Palma de Mallorca, los presentes autos de juicio sobre impugnación de resoluciones administrativas sancionadoras seguidos ante este Juzgado con el número 266/2016, a instancia de la entidadROYAL CUPIDO. S.L.,asistida de la abogada Dª. Angela Salvador Rubio contra laDIRECCIÓ GENERAL DE TREBALL, ECONOCMIA SOCIAL I SALUT LABORAL, representada por la Letrada de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares Sr. Jaime Cirer.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación antes indicada, mediante escrito que por turno correspondió a este Juzgado, se presentó demanda de juicio sobre impugnación de resoluciones administrativas sancionadoras en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba solicitando que se dictara sentencia'por la que anule y deje sin efecto la resolución impugnada con la devolución de las cantidades indebidamente ingresadas con los intereses correspondientes'.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante, LRJS), se dispuso el traslado de la misma, mediante entrega de copia así como de los documentos acompañados, a la parte demandada, citándose a todas ellas a la celebración del acto de conciliación y juicio.

TERCERO.-En el día señalado para la celebración del juicio comparecieron las partes a que se refiere el encabezamiento.

Una vez abierto el acto, se procedió por la parte demandante a ratificar el escrito de demanda presentado, interesando el recibimiento del pleito a prueba. Por su parte, la Abogada de la Comunidad Autónoma se opuso a la demanda presentada de contrario, considerando ajustada a Derecho la resolución impugnada.

Acordada la apertura del período probatorio, por la parte actora se propuso, como tal medio, la documental que aporta al acto del juicio; por su parte, el Letrado de la Comunidad Autónoma interesó, propuso el expediente administrativo. Todos los medios probatorios fueron admitidos, tras lo cual quedaron las actuaciones conclusas para sentencia, una vez fueron formuladas por las partes sus conclusiones.

Hechos

1.-En fecha 28 de agosto de 2015 por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Baleares se levantó Acta de Infracción con el número NUM000 en la que se hacían constar los hechos objeto de sanción y que damos integramente por reproducida del a pág. 1 a la 12.

Tras describir los hechos, se entiende por la Inspección de Trabajo que los hechos descritos constituyen 4 infracciones administrativas en materia laboral, entendiéndose infringidos:

- el artículo 37.1 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , por el que se aprueba el Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 2 y concordantes del RD 1561/1995, de 21 de septiembre sobre jornadas especiales y artículo 16 del Convenio colectivo de Hosteleria de las Illes Balears (24/7/14).

- el artículo 38 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , por el que se aprueba el Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 17 del Convenio colectivo de Hosteleria de las Illes Balears (24/7/14);

- el artículo 35.2 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , por el que se aprueba el Estatuto de los Trabajadores;

- el artículo 41 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , por el que se aprueba el Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 15 del Convenio colectivo de Hosteleria de las Illes Balears (24/7/14);

Y como consecuencia por la Inspección se concluye que la conducta de la empresa es constitutiva de 4 infracciones:

- una infracción GRAVE, por el artículo 7.5 del RD Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones del orden Social, apreciándola en su grado MINIMO, a tenor del artículo 39° .1 y 2 del R.D. Legislativo 5/2000 señalado;

- una infracción GRAVE, por el artículo 7.5 del RD Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones del orden Social, apreciándola en su grado MINIMO, a tenor del artículo 39° .1 y 2 del R.D. Legislativo 5/2000 señalado;

- una infracción GRAVE, por el artículo 7.5 del RD Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones del orden Social, apreciándola en su grado MINIMO, a tenor del artículo 39° .1 y 2 del R.D. Legislativo 5/2000 señalado;

- una infracción GRAVE, por el artículo 7.6 del RD Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones del orden Social, apreciándola en su grado MAXIMO, a tenor del artículo 39° .1 y 2 del R.D. Legislativo 5/2000 señalado.

&n bsp;

2.-En fecha 21 de enero de 2016, evacuados los trámites pertinentes, por la instructora del expediente seguido con el número NUM001 se dictó propuesta de resolución por la que se proponía la imposición de una sanción total a la demandante de 8.128 euros.

3.-En fecha 21 de enero de 2016 por la Directora general de Trabajo y Salud laboral, por delegación del Consejero de Economia y Competitividad, se dictó resolución desestimando las alegaciones de la empresa por la que sanciona a la entidad con una multa de 8.128 euros por el acta nº NUM000 extendida por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social por la comisión de 4 faltas, tres graves y una muy grave.

Fundamentos

PRIMERO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 97 de la LRJS , los hechos anteriormente declarados probados resultan del expediente administrativo obrante a las actuaciones.

SEGUNDO.-FALTA DEL DESCANSO SEMANAL DE DOS DIAS CONSECUTIVOS DE LA TRABAJADORA Dª. Flora EN EL PERIODO DEL 11/12/14 A 6/4/15 Y FALTA DE CONFECCION DE LAS RELACIONES MENSUALES DE HORAS EXTRAORDINARIAS EFECTUADAS POR LA TRABAJADORA.

La parte actora impugna todas y cada una de las sanciones, por lo que serán tratadas individualmente, salvo la primera y la tercera por estar relacionadas.

La parte actora sostiene que se vulnera el principio nos bis in idem en relación con la tercera infracción recogida por la Inspección, pro cuanto el primero entiende vulnerada la normativa en materia de jornada y descansos y la tercera tambien infringe el artículo 35.2 que establece que el número de horas no podrá superar de 80 al año, por lo que la omisión de un dia de descanso, que no es compensado con otro dia de descanso, supone la realización de horas extraordinarias en número superior al previsto, por lo que se trata de la misma conducta sancionada dos veces.

La demandada sostiene que no existe vulneración del principio non bis in idem, la empresa tiene por costumbre no dar los dos dias consecutivos de descanso y los compensa con un plus y no lo computa como horas extras, vulnerando el plus el convenio colectivo y en cuanto a la tercera en realidad eran horas extraordinarias y como no se computaron como tales constituyen una infracción.

En cuanto a estas dos infracciones la parte actora no las niega, lo que permite tenerlas por ciertas, máxime cuando las actas de la inspección gozan de presunción iuris tantum que en ningun momento se ha destruido por dicha parte. En relación a la posibilidad de que se hubiera vulnerado el principio non bis in idem, la respuesta debe ser negativa, en el acta se recogen los dos preceptos infringidos: el artículo 37.1 ET que establece: '1. Los trabajadores tendrán derecho a un descanso mínimo semanal, acumulable por periodos de hasta catorce días, de día y medio ininterrumpido que, como regla general, comprenderá la tarde del sábado o, en su caso, la mañana del lunes y el día completo del domingo. La duración del descanso semanal de los menores de dieciocho años será, como mínimo, de dos días ininterrumpidos. Resultará de aplicación al descanso semanal lo dispuesto en el artículo 34.7 en cuanto a ampliaciones y reducciones, así como para la fijación de regímenes de descanso alternativos para actividades concretas. Y el artículo 35.2 del mismo texto legal : '2. El número de horas extraordinarias no podrá ser superior a ochenta al año, salvo lo previsto en el apartado 3. Para los trabajadores que por la modalidad o duración de su contrato realizasen una jornada en cómputo anual inferior a la jornada general en la empresa, el número máximo anual de horas extraordinarias se reducirá en la misma proporción que exista entre tales jornadas.'En el primero se hace referencia a los dos dias de descanso semanal y el segundo a las horas extraordinarias, son dos preceptos distintos que regulan cosas distintas, no debe olvidarse por la parte que una misma conducta puede infringir dos preceptos y no por ello podemos hablar de sancionar dos veces la misma conducta, en este caso no se respeta el descanso semanal conforme al artículo 37.1 ET y se le sanciona por ello y como consecuencia dado que el dia de descanso no se compensa, ya que el plus que paga por ello la empresa no puede considerarse compensación por ser un derecho indisponible por las partes, no siendo óbice que las partes estuvieran de acuerdo, de hecho el convenio colectivo de Hosteleria en su artículo 16 al regular el descanso semanal establece que no serán válidos los pactos individuales en dicha materia suscritos en los contratos laborales ese dia puede considerarse horas extraordinarias y si han sobrepasado el máximo establecido por ley nuevamente estamos ante una conducta sancionable, en este caso no se llevaba un registro de las horas extraordinarias por ello se sanciona conforme al artículo 35.2 ET . El tipificar ambas conductas conforme al artículo 7.5 LISOS no supone conculcación alguna del principio mencionado teniendo en cuenta que dicho precepto describe varias faltas graves considerandolas como tales las que supongan transgresión de las normas y límites legales en materia de jornada, trabajo nocturno, horas extraordinarias, horas complementarias, descansos, vacaciones, permisos y en generalas que se refieren los artículos 12 , 23 y 34 a 38 ET , el propio articulo prevé la sanción de distintas conductas previstas en dichos artículos.

TERCERO.-CONCESION UNILATERAL DE LAS VACACIONES A LA TRABAJADORA Dª. Flora .

La segunda sanción se impuso por la concesión unilateral de vacaciones ala Sra. Flora .

La parte actora sostiene que no procede su sanción porque en el mismo acta de inspección se reconoce que ello fue con la aceptación de la trabajadora convenio colectivo permite que de común acuerdo ambas partes acuerden disfrutar las vacaciones antes de finalizar el primer trimestre del año natural siguiente a aquel que correspondan las vacaciones y cuando obedezca a razones organizativas o productivas, no siendo necesario justificar dichas razones, de hecho no impugnó dichas vacaciones, además disfrutó de los cuatro dias de permiso que prevé el artículo 40 ET .

La demandada se opone alegando que hubo acuerdo alguno entre las partes sino que fue posterior y no se justificaron las razones para que disfrutara de las vacaciones el primer trimestre del año siguiente cuando asi lo exige la normativa.

El artículo 38 ET establece:1. El período de vacaciones anuales retribuidas, no sustituible por compensación económica, será el pactado en convenio colectivo o contrato individual. En ningún caso la duración será inferior a treinta días naturales. 2. El periodo o periodos de su disfrute se fijará de común acuerdo entre el empresario y el trabajador, de conformidad con lo establecido en su caso en los convenios colectivos sobre planificación anual de las vacaciones.

El artículo 17 del convenio colectivo de hosteleria en su párrafo 2º establece la posibilidad de disfrutar el periodo vacacional antes de finalizar el primer trimestre al año natural siguiente a aquél al que correspondan las vacaciones, siempre que sea de común acuerdo entre la empresa y el trabajador, y obedezca a razones organizativas o productivas.

Tampoco en este caso se niega que la trabajadora Sra. Flora disfrutara en ese periodo sus vacaciones previsto en el convenio, la cuestión es si hubo acuerdo y se justificaron las razones organizativas o productivas de la empresa. En cuanto al mutuo acuerdo entre las partes para disfrutarlas fuera del año natural, según consta en el acta de infracción fue posterior a su propuesta por la empresa y desde luego no se justificaron las causas o razones organizativas o productivas para que la Sra. Flora las disfrutara en ese periodo, discute la parte actora en el sentido de que no existe obligación de justificar dichas razones, sin embargo no es asi, el convenio se aparta de lo regulado por el artículo 38 ET que obliga a que el disfrute de las vacaciones se realice en el año natural con excepción de que se estuviera de IT, al apartase el convenio colectivo y permitir su disfrute en el primer trimestre del año siguiente exige que, además del acuerdo de las partes, obedezcan a razones organizativas o productivas, que deben justificarse por la empresa, porque ambos requisitos deben concurrir y el que la trabajadora no impugnase las vacaciones no implica que la conducta no sea sancionable.

CUARTO.- MODIFICACION SUSTANCIAL DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO EN MATERIA DE CENTRO DE TRABAJO, EMPRESA A LA QUE ESTABA ADSCRITA, DE JORNADA DIARIA Y SEMANAL Y EN MATERIA DE SALARIOS DE LA SRA. Flora .

Finalmente, la cuarta sanción se impuso por modificación sustancias de las condiciones de trabajo en materias de centro de trabajo y empresa para la que está adscrita, de jornada diaria y semanal y en materia de salarios de la Sra. Flora .

En cuanto a la modificación de la jornada diaria y semanal, la parte actora alega que no entiende como se ha vulnerado el artículo 15 del convenio colectivo por cuanto fue la propia trabajadora la que solicitó trabajar el sexto dia cuando se incorporó al centro de trabajo 'Las Dalias' para cobrar el plus iberostar, a pesar de que los trabajadores del hotel trabajaban cinco dias a la semana y descansaban dos dias. En cuanto al desplazamiento en el año 2012 a Cabo Verde, la trabajadora suscribió un documento accediendo al mismo durante un periodo de dos años, manteniendola de alta en la sociedad Royal Cupido, S.A. para que mantuviera sus expectativas respecto a sus prestaciones de Seguridad Social acudiendo a la aplicación del artículo 40 ET no siendo preciso acudir al artículo 41 ET ; en cuanto a la afiliación de la trabajadora a la empresa Hoteadeje, S.L., el artículo 40 no exige que se mantengan las condiciones retributivas de origen, además entiende que lo correcto era efectuar la subrogación teniendo en cuenta que el centro de trabajo era de una explotadora distinta que pertenece al mismo grupo empresarial, de hecho tras llegar a un acuerdo en el acta de conciliación de fecha 31/3/2015 se cerró el procedimiento de movilidad geográfica interpuesto pro la trabajadora incorporandose a una nueva sociedad Iberostar Management, SAU explotadora de un hotel en Cala Millor al que se ha incorporado. Asi pues entiende que lo que se ha operado es un desplazamiento siguiendo los trámites del artículo 40 y no una modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

La demandada de opone remitiendose al informe que en su dia elaboró el inspector al contestar a las alegaciones de la parte actora, añadiendo que el traslado a Tenerife se efectuó como un subrogación, aun teniendo posibilidad de efectuar el desplazamiento dentro de Mallorca y que realmente no fue un desplazamiento porque hubo modificación de las condiciones de trabajo al afectar a la jornada, el centro de trabajo y el salario.

La cuestión objeto de debate es si estamos ante un desplazamiento del artículo 40 ET o una modificación sustancial de las condiciones de trabajo del artículo 41 del mismo texto legal . En este sentido y revisado el expediente administrativo se comparte el criterio de la Inspección de Trabajo, la parte actora trata la movilidad geográfica de la trabajadora como un desplazamiento considerando que ha seguido lo establecido en el artículo 40 ET , sin embargo no es asi, el primer desplazamiento a Cabo Verde no fue tal, en realidad era un traslado ya que superaba el espacio temporal que establece dicho artículo al superar los doce meses, 'La consideración de una orden de movilidad geográfica como de traslado o de desplazamiento es independiente de la denominación que den las partes. Si por la duración expresada no es posible calificarla como desplazamiento, la misma ha de ser considerada como un traslado(TSJ País Vasco 25-9-01). ; tras ese traslado, tras sus vicisitudes al interponerse una demanda por la trabajadora que queria regresar a España, la desplazan a Tenerife y ahí es cuando se produce otro cambio del centro de trabajo, de la jornada y del salario, por cuanto la subrogan en otra empresa del grupo y la aplican el convenio colectivo de hosteleria de Sta. Cruz de Tenerife lo que implica una modificación de las condiciones de trabajo; la movilidad del trabajador puede ir acompañada de una modificación sustancial de otras condiciones de trabajo o del ejercicio de la movilidad funcional, en cuyo caso hay que tener también en cuenta las exigencias previstas para tales casos. El problema es que la empresa omitió los procedimientos a seguir en uno y otro caso, bien sea del artículo 40, bien sea de artículo 41, empezando porque en ningun momento se justificaron las razones de los traslados, porque simplemente existia una presión por los representantes sindicales para que se trasladara a la trabajadora fuera de los centros de Palma, lo que no cumplia con las exigencias de los artículos mencionados. Tampoco se justificó el motivo de las subrogaciones, ni que no existieran otros centro de trabajo mucho más cercanos que su traslado a Africa, en un primer momento o a Canarias posteriormente, en el acta de infracción se comprueba pro el inspector que en los centros de trabajo a los que estaba adscrita la trabajadora se mantuvieron todos abiertos e incluso se reubicó al personal porque en uno de ellos se realizaron reformas y a tal efecto se firmó un acuerdo entre las representaciones social y económica del Hotel Royal Cristina y asi se comprueba por la Inspección de Trabajo, en este sentido,en relación con el contenido del acta de infracción debe recordarse que el artículo 151 de la LRJS , en su apartado octavo, establece que'los hechos constatados por los inspectores de Trabajo y Seguridad Social o por los Subinspectores de Empleo y Seguridad Social actuantes que se formalicen en las actas de infracción observando los requisitos legales pertinentes, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos e intereses puedan aportar los interesados. El mismo valor probatorio tendrán los hechos constatados por los funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad, y que se formalicen en documento público observando los requisitos legales pertinentes'. En este sentido, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León de 10 de mayo de 2012 recuerda que'el valor probatorio de las actas de la Inspección de Trabajo ha sido caracterizado por la Jurisprudencia, de acuerdo con las siguientes notas (STSS 18-3-91; 15-9-92; 5-10-93; 20-6-95; 24-9-96 y 4-2-97, entre otras):

1/ Las actas de infracción son documentos probatorios de eficacia condicionada.

2/ El acta ha de probar los hechos y la presunción de certeza sólo alcanza a éstos.

3/ La veracidad de los hechos del acta es una presunción 'iuris tantum', es decir, admite prueba en contrario

4/ Dicha presunción no quiebra el principio de presunción de inocencia, en la medida que aquélla cede por su insuficiencia o por pruebas suficientes de contrario.

5/ En el ámbito jurisdiccional, las actas son medios de prueba sin prevalencia especial ( STC 76/1990 , 341/1993 ).

La presunción de certeza deriva de la imparcialidad y especialización que debe reconocerse a los funcionarios de la Inspección, haciendo recaer sobre el demandante de modo absoluto la carga de probar que los hechos origen del acta no son ciertos ( STS 23-4-01 , 24-2-98, Rec. 4578/91 ).

Así, el Tribunal Supremo ha venido manteniendo las siguientes posiciones sobre la cuestión que aquí nos ocupa:

1ª.- La eficacia probatoria se ciñe a los hechos que por su objetividad son susceptibles de apreciación directa por el Inspector o a los inmediatamente deducibles de aquéllos o acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta como los documentos o declaraciones incorporados a la misma ( STS 24-6-91 ; 19-9-97 ).

2ª.- La carga de la prueba ha de ajustarse a la regla general, según la cual, cada parte debe probar los hechos que constituyen el supuesto de la norma que invoca a su favor ( STS 21-10-96 ; 30-1-97 ).

3ª.- No se reconoce presunción de certeza a las apreciaciones globales, opiniones, juicios de valor o calificaciones del Inspector ( STS 18-12-95 ; 5-3-90 ).

Por ello, no habiendose desvirtuado los hechos recogidos en el acta de la inspección y habiéndose acreditado las infracciones imputadas a la empresa, es por lo que procede desestimar la pretensión contenida en la demanda, confirmándose, en consecuencia, la resolución administrativa impugnada de fecha 28 de agosto de 2015.

QUINTO.- DESPROPORCIONALIDAD DE LA SANCIÓN IMPUESTA POR LA CUARTA INFRACCIÓN.

La parte actora considera que la sanción impuesta por la cuarta infracción es excesiva considerando que no son ciertas las circunstancias agravantes.

La inspección considera que existen circunstancias agravantes que permiten imponer la sanción en su grado máximo, siendo dichas circunstancias las siguientes: Intencionalidad por continuas actuaciones y ocultaciones descritas, incluida el desplazamiento sin información alguna al cambio empresarial ni periodo de 'duración' y abuso de autoridad contrario a las exigencias de la buena fe exigible en las prestaciones reciprocas, y perjuicio causado a la trabajadora, tanto por el tiempo de cambio en la Isla de Tenerife como por la época de Navidad/Fin de año y alteración de su vida personal y familiar.

Las circunstancias que concurrieron en los desplazamientos de la trabajadora y descritos por la inspección permiten valorar la sanción en su grado máximo teniendo en cuenta lo razonado en el Fundamento juridico anterior, la empresa esgrime como único motivo de los desplazamientos la presión de las representaciones de los sindicatos, lo que no se compadece con lo que exigen los artículos 40 y 41 ET y a pesar de ello la empresa sucumbió a las presiones e inició una serie de actuaciones al margen de la normativa que, además, implicaron perjuicios a la trabajadora, tal y como se describe en el acta de infracción; por lo que, se considera que la sanción impuesta es ajustada a derecho.

Por todo lo expuesto,

Fallo

DESESTIMARla demanda interpuesta por de la entidad ROYAL CUPIDO,S.L., contra la DIRECCIÓ GENERAL DE TREBALL I SALUT LABORAL,ABSOLVIENDOa la parte demandada de los pedimentos deducidos en su contra con todos los pronunciamientos favorables.

Notifiquese a las partes esta resolución, haciéndoles saber que contra la mismano cabe RECURSO ALGUNO, según lo dispuesto en el artículo 191.3.g) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , de aplicación al régimen de recursos.

Llévese el original al libro de sentencias.

Por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilustrísima Sra. Magistrada-Juez que la dictó, hallándose celebrado audiencia pública, en el mismo día de su fecha. Doy fe.