Sentencia SOCIAL Nº 140/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1139/2017 de 16 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34001360
NIG : 28.079.00.4-2016/0031947
Recurso número: 1.139/17
Sentencia número: 140/18
Gi.
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Ilma. Sra. Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ
Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER
En la Villa de Madrid, a DIECISEIS DE FEBRERO DE DOS MIL DIECIOCHO, habiendo visto en recurso
de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la
Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 1.139/17, formalizado por el Sr. Letrado DON ADRIAN BORREGO
VALVERDE, en nombre y representación de DON Pelayo Calixto contra la sentencia dictada en fecha 27 de
junio de 2.017 por el Juzgado de lo Social núm. 21 de MADRID , en sus autos núm. 725/16, seguidos a instancia
de dicho recurrente frente a la empresa CAIXABANK, S.A., en materia de DESPIDO, siendo Magistrado-
Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los
siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO.- El actor, D. Pelayo Calixto , con D.N.I. nº NUM000 ha venido prestado servicios para la mercantil 'Caixabank S.A.', como Gestor de Clientes, Grupo Profesional I, Nivel 8, en la oficina de San Sebastián de los Reyes, en virtud de contrato de trabajo de carácter indefinido, a jornada completa, con antigüedad de fecha 16 de diciembre de 2002 y salario anual bruto de 52.649,03 €, con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias, siendo de aplicación, el Convenio Colectivo Nacional de Cajas y Entidades Financieras de Ahorro vigente hasta 31 de diciembre de 2014 y prorrogado por Acuerdo publicado en BOE de 5 de abril de 2016 Se da por reproducido el documento documento nº 2 ramo prueba anticipada demandada (las 13 últimas nóminas del actor).



SEGUNDO.- Al actor le fueron concedidos los siguientes permisos retribuidos, mientras se efectuaba una investigación por Auditoria de la Entidad, durante los cuales se mantenía vigente la relación laboral (documento nº 3 ramo prueba anticipada demandada, folios 17 a 24 de las actuaciones): 1º.- Del 10.02.2016 al 25.02.2016.

2º.- Del 25.02.2016 al 11.03.2016 3º.- Del 11.03.2016 al 28.03.2016 4º.- Del 28.03.2016 al 11.04.2016 5º.- Del 11.04.2016 al 25.04.2016 6º.- Del 25.04.2016 al 06.05.2016 7º.- Del 06.05.2016 al 20.05.2016 8º.- Del 20.05.2016 al 03.06.2016

TERCERO.- Con fecha 5 de mayo de 2016, la parte demandada, comunicó al actor una serie de hechos irregulares que se le imputaban que podían ser merecedores de sanción por la comisión de falta laboral, en los términos obrantes al documento nº 4 de la prueba anticipada demandada (folios 25 a 43 de las actuaciones), a cuyo contenido nos remitimos, informándole del plazo de 3 días para formular alegaciones.

Con fecha 11 de mayo de 2016, el actor presentó pliego de descargos, en los términos obrantes al documento nº 5 del ramo de prueba anticipada de la demandada (folios 44 a 48 de las actuaciones), cuyo contenido damos por reproducido.

Del pliego de cargos, se dio traslado a la Sección Sindical SECPB en 'CaixaBank' con fecha 12 de mayo de 2016 (documento nº 6 ramo prueba anticipada demandada, folio 50 de las actuaciones). La Sección Sindical SECPB en 'CaixaBank' presentó escrito de alegaciones con fecha 17 de mayo de 2016, en los términos obrantes al documento nº 7 ramo prueba anticipada de la demandada (folios 51 a 54 de las actuaciones), cuyo contenido damos por reproducido.

Con fecha 3 de junio de 2016, la mercantil demandada entregó al actor carta de despido disciplinario con efectos de la misma fecha, obrante al documento nº 8 ramo prueba anticipada de la demandada, cuyo contenido damos por reproducido, y en el que se le imputaban los siguientes hechos, tras examen de informe de auditoría emitido con fecha 6 de abril de 2016: 1º.- Disponer irregularmente de 60.000 € de 2 clientes de su entorno familiar, los Sres. Sixto Claudio y Alfredo Herminio , que prestó a una sociedad cliente, Cart Technology con un concepto ficticio que ocultaba su verdadera naturaleza. Los justificantes de los traspasos constan correctamente firmados y la sociedad devolvió los fondos a los 60 días después. Vd. manifestó que los 2 familiares desconocían la operativa.

2º.- Introducir en la base de datos unos estados financieros ficticios de Flores Macarena S.L. para aparentar solvencia en la concesión de una línea de riesgos de 18.000 € (actualmente impagada por 9.242 €) propuesta por la Sra. Macarena Olga , empleada de la oficina San Sebastián de los Reyes-Centro (1697) (MADRID) y solicitó al Sr. Basilio Diego , administrador de Alba Consulting Empresarial S.L., estados financieros ficticios para aparentar solvencia en la concesión de 2 préstamos personales por un total de 16.500 € 3º.- Entregar a la Sociedad Española para el Estudio de la Metabolopatía un documento cumplimentado de forma manual por Vd, en el que se indicaba erróneamente que un leasing mobiliario de 243.995 € estaba formalizado a tipo de interés fijo, cuando era variable. Hasta la fecha no consta impacto para CaixaBank por la evolución de tipos de interés.

4º.- Consultar los movimientos de 2 tarjetas de crédito del Sr. Fidel Eutimio en 3 fechas distintas sin que consten justificadas por su actividad profesional, Vd. admitió que accedió a la información por curiosidad.

5º.- Regularizar o condonar comisiones gastos sin autorización de nivel superior por un total de 712 €, de los que 340 € eran propias y 372 de la Sra. Macarena Olga , con quien comparte titularidad en un expediente de valores.

Concluyendo que los hechos descritos, constituyen falta laboral muy grave por la transgresión de la buena fe contractual y por el abuso de confianza respecto de la Entidad que los mismos suponen, de conformidad con el art. 54.2 d) del ET y con los apartados 4.4 . y 4.9 del artículo 78 del vigente Convenio Colectivo de las Cajas y Entidades Financieras de Ahorro , de aplicación a la Entidad Con fecha 11 de noviembre de 2016, la mercantil 'Caixa Bank S.A.' remitió comunicación al Presidente del Comité de Empresa, del despido disciplinario del actor (documento obrante al folio 73 de las actuaciones)

CUARTO.- Se da por reproducido el Informe de Auditoría Núm.: NUM001 , de 6 de abril de 2016, relativo a la actuación de D. Pelayo Calixto , obrante al documento nº 9 del ramo de prueba de la demandada, folios 75 a 105 de las actuaciones, en el período de 07/07/2014 hasta el 16/11/2015, en el que se recogen entre otros extremos: 'Traspasos de fondos desde 2 familiares del Sr. Pelayo Calixto a Cart Technology S.L.

El 27/01/2015 a las 9:55 horas el Sr. Pelayo Calixto procesó una transferencia de 30.000 € en el depósito del Sr. Sixto Claudio , su suegro, a favor del depósito de Cart Technology S.L., informando el concepto de 'CONST. FIN CART TECH', simulando la constitución de una financiación de comercio exterior.

Seguidamente, a las 12:48 horas, el Sr. Pelayo Calixto procesó una transferencia de 30.000 € en el depósito del Sr. Alfredo Herminio , su suegro, a favor del depósito de Cart Technology S.L., informando el concepto de 'CONST. FIN CART TECH', simulando la constitución de una financiación de comercio exterior.

Ambos justificantes de transferencia constan correctamente firmados por sus titulares...' Consultas efectuadas por el Sr. Pelayo Calixto de las operaciones de las tarjetas del Sr. Fidel Eutimio .

El Sr. Pelayo Calixto consultó en 3 ocasiones los movimientos de 2 tarjetas de crédito del Sr. Fidel Eutimio desde 2 terminales de la Oficina de San Sebastián de los Reyes-Polígono (5983), sin justificación comercial ni autorización del cliente...

Auto-condonación de comisiones en un expediente de valores El Sr. Pelayo Calixto es titular del expediente de valores NUM002 junto con la Sra. Macarena Olga ...

El Sr. Pelayo Calixto regularizó en el citado expediente de valores, el 13/08/2015 entre las 13:22 horas y las 13:23 horas...y sin recabar la autorización de su nivel superior, 2 comisiones de compraventa de valores por un total de 220 € y 2 corretajes por el mismo concepto por un total de 120 €, abonándolos en el depósito asociado...

La operativa generó una pérdida de la cuenta de resultados de la Oficina de San Sebastián de los Reyes-Polígono, de 340 €, con desconocimiento de los responsables del Centro.

Proceso de transferencias internacionales desde el contrato de haberes de la Sra. Macarena Olga .

La Sra. Macarena Olga es titular del depósito de haberes...junto con su cónyuge, el Sr. Fidel Eutimio .

Durante el primer trimestre de 2015 el Sr. Fidel Eutimio estuvo destinado profesionalmente en el extranjero, junto con otros compañeros de trabajo. En ese período, el depósito de haberes de la Sra. Macarena Olga aglutinó un total de 22 transferencias nacionales por un total de 76.250 €...

Con parte de estos fondos, el Sr. Pelayo Calixto procesó, entre el 11/03/2015 y el 08/2015, desde el depósito de haberes de la Sra. Macarena Olga y del Sr. Fidel Eutimio , 4 transferencias internacionales a favor del Hotel Sheraton de Kuwait, por un total de 52.600 € (contra valor 16.836 Dólares kuwaitíes KWD).

En el proceso de transferencias el Sr. Pelayo Calixto condonó las comisiones generadas y los gastos Swift asociados a las operaciones, a excepción de 3 €, sin recabar autorización de los responsables de la Oficina de Alcobendas-Centro. La operativa descrita generó un lucro cesante por un total de 372 € por ser el centro Gestor del depósito de haberes de la empleada...

Introducción de estados financieros inventados de Flores Macarena S.L. en la base de datos de CaixaBank.

El Sr. Pelayo Calixto introdujo en la base de datos estados financieros inventados de la Flores Macarena S.L. con las claves de la Sra. Macarena Olga , empleada de la Oficina de San Sebastián de los Reyes-Centro, para aparentar solvencia de cara a la concesión de una línea de riesgos comerciales de 18.000 €, actualmente impagados por 9.242 €.

Flores Macarena es una sociedad constituida el 21/04/2015 con la Sra. Eva Debora como administradora única y social, junto con el Sr. Raimundo Dimas Según consta en los diarios electrónicos de 29/05/2015 de las Oficinas de San Sebastián de los Reyes- Centro y de San Sebastián de los Reyes-Polígono: A las 8.24 horas la Sra. Macarena Olga se conectó con sus claves de empleada desde el terminal lógico...de la Oficina de San Sebastián de los Reyes-Centro al terminal financiero de la propia oficina.

A las 10.21 horas el Sr. Pelayo Calixto se conectó con las claves de empleada de la Sra. Macarena Olga desde el terminal lógico...de la Oficina de San Sebastián de los Reyes-Polígono al terminal financiero de la Oficina San Sebastián de los Reyes-Centro Entre las 10.21 horas y las 11.16 horas, ambos terminales lógicos abiertos con las claves de la Sra.

Macarena Olga , pero situados en oficinas distintas y distantes, operaron de modo simultáneo...

Entre las 10.55 y las 11.11 horas el Sr. Pelayo Calixto solicitó la validación del expediente de bastanteo de Flores Macarena S.L., introdujo en la base de datos como fecha de constitución el 01/01/2014 y dio de alta los estados financieros fiscales de 2014, que se recogen a continuación...

La fecha real de constitución de Flores Macarena S.L. es el 21/04/2015 y en consecuencia es imposible que la sociedad presente estados financieros fiscales de 2014...

El 9/06/2015 la Sra. Macarena Olga redactó el informe de la propuesta de la línea de riesgos comerciales...de 18.000 € a favor de Flores Macarena S.l. que recogía que la finalidad principal de la operación era financiar la importación de planta natural de Holanda.

El 10/06/2015 la Sra. Macarena Olga propuso a los responsables de la Oficina de San Sebastián de los Reyes-Centro...la aprobación de la línea actualmente impagada por 9.242 €, ocultando que sus estados financieros en la base de datos estaban inventados por el Sr. Pelayo Calixto , que los había introducido en connivencia y con las claves de la Sra. Macarena Olga , para aparentar solvencia de cara a la concesión de un riesgo.

Solicitud de estados financieros ficticios a Alba Consulting Empresarial S.L.

Sociedad constituida el 03/01/2007 con el Sr. Basilio Diego , como administrador único. Ha permanecido prácticamente inactiva hasta 2015, sin presentar cuentas anuales en Registro Mercantil en todo ese período...

El Sr. Pelayo Calixto instó al administrador de Alba Consulting Empresarial S.L., Sr. Basilio Diego , la invención y el envío a CaixaBank de estados financieros ficticios de 2014 para aparentar solvencia de cara a la concesión de 2 préstamos personales por un total de 16.500 €. Los datos contables que constan en el balance privado ficticio solicitado por el Sr. Pelayo Calixto y remitido por el Sr. Basilio Diego , que constan en los expedientes de préstamos, difieren de los datos fiscales, incrementando facturación y beneficios, según el cuadro siguiente:...

Entre el 24/03/2015 y el 25/03/2015, el Sr. Pelayo Calixto y los Sres. Basilio Diego y Matias Anton , hermano del anterior, mantuvieron una conversación vía correo electrónico cuyo extracto se transcribe a continuación:...

Sr. Pelayo Calixto , 25/03/2015, 9:00 horas 'Buenos días Basilio Diego . Una vez pongas en marcha esta empresa ¿cómo cobras a tus clientes? ¿Lo haces a través de recibos? Y por otro lado necesito que me modifiques el impuesto de sociedades un poco, necesito que haya ventas en la cuenta de resultados y al menos 6.000 euros de beneficios, esta documentación nunca saldrá de aquí pero la necesito. ¿Me la puedes hacer? Sr. Basilio Diego , 25/03/2015, 9.08 horas 'El impuesto de sociedades de 2013 no puedo modificarlo, es una declaración tributaria oficial y no se puede modificar en el sentido que dices pues supondría pagar más de 1000 euros. Sí puedo enviarte un balance privado a 31 de diciembre de 2014, con movimientos por ventas y el beneficio que indicas' Sr. Pelayo Calixto , 25/03/2015, 9.16 horas: 'Vale, perfecto, envíame ese balance' Sr. Basilio Diego , 25/03/2015, 10:15 horas 'Adjunto remito balance comentado' Cumplimentación manual de un documento manifestando un tipo de interés fijo en un leasing mobiliario a interés variable.

Asociación Española de Metabolopatía es cliente de la Oficina de Alcobendas-Centro...con un leasing concedido el 04/07/2015 por 243.995 €.

El precio del leasing recogido en la póliza firmada ante Notario, acto al que el Sr. Pelayo Calixto acompañó al cliente después de intervenir activamente en la negociación, fue Euribor anual + 2,28% con revisión anual.

El 07/07/2014, 3 días después de la constitución de la operación, el Sr. Pelayo Calixto , cumplimentó manualmente un documento, que recogía un cuadro de amortización provisión de la operación y en que se afirmaba que el producto tendría un tipo de interés variable durante toda su vigencia, circunstancia que no es cierta en base a las cláusulas del contrato. A continuación, lo firmó y lo selló en nombre de CaixaBank y se lo remitió al cliente por correo electrónico.

El 21/10/2015 el cliente reclamó a CaixaBank el cumplimiento de las condiciones recogidas en el citado documento, por lo que el Admisión de Riesgos de la DT de Madrid aprobó el 25/11/2015 la novación del contrato sobre la base de la reclamación y el citado documento...' Asimismo, en el punto 2.2. se recoge acta de la reunión celebrada el 10 de febrero de 2016, a la que asistieron el actor. D. Pelayo Calixto , Dª Lorenza Estibaliz (D.A.N. Área de Alcobendas), y los auditores: Dª Pura Natividad y D. Prudencio Herminio , en la que el actor reconoce estampando con su rúbrica, los hechos que se imputan en la carta de despido, a cuyo contenido nos remitimos.



QUINTO.- En email de fecha 26 de enero de 2015, remitido por la dirección correo DIRECCION000 (Dirección administrativa/financiera de Cart Technology S.L.) al actor, folio 122 de las actuaciones, aquél le informa al Sr. Pelayo Calixto , que no veía abonados 64.000 € y los necesitaba urgentemente, ni el tema del aval, ni los seguros...; contestando este último, que los 64.000 € no están abonados porque estoy a la espera de que me va a decir riesgos con los seguros de cambio y con lo que digan ya te abono los fondos y con los seguros y comisiones, lo mismo (folio 121 de las actuaciones).

De nuevo, DIRECCION000 insiste al actor, que el tema del abono de fondos le urgía en este momento, contestando el actor, 'los fondos no te preocupes' (folio 120 de las actuaciones) 2015, le indica 'pues me ha caído una bronca tremenda, por cierto es importante para mí pero el préstamo que os hizo la familia Alfredo Herminio En email remitido por el actor a Rosendo Jesus de Cart Technology S.L., con fecha 26 de febrero de Sixto Claudio cuando venza ahora en marzo, por favor te doy la cuenta y transferirlos desde otro banco que no sea Caixa' (folio 135 de las actuaciones). En email de fecha 11 de marzo de 2015, el actor indica a Rosendo Jesus la fecha de pago el 27 de marzo y que no lo hiciera desde la Caixa, transfiriendo 30.000 € a Alfredo Herminio y 30.000 € a Sixto Claudio . Rosendo Jesus le pregunta en email de 23 de marzo de 2015, si sería posible devolver esto más tarde (folio 132 de las actuaciones), contestando el actor en email de 24 de marzo: 'que va Rosendo Jesus , tengo mi jefe encima y es muy importante que se abone el 27, es muy importante si no se me cae el pelo' (folio 132 de las actuaciones) Del extracto de la cuenta titularidad de D. Alfredo Herminio , consta operación transferencia por importe de 30.000, con el concepto 'CONST. FIN. CART TE' el día 27 de enero de 2015 (folio 138 de las actuaciones) y transferencia a su favor de Cart Technology S.L por importe de 30.000 € el día 27 de marzo de 2015 (folio 139 y 140 de las actuaciones).

Del extracto de la cuenta titularidad de D. Sixto Claudio , consta operación transferencia por importe de 30.000, con el concepto 'CONST. FIN. CART TE' el día 27 de enero de 2015 (folio 142 y 143 de las actuaciones) y transferencia a su favor de Cart Technology S.L por importe de 30.000 € el día 27 de marzo de 2015 (folio 144 y 146 de las actuaciones).

En sendos escrito de fecha 9 de mayo de 2016, obrantes al folio 140 y 141 de las actuaciones, D. Alfredo Herminio y D. Sixto Claudio , manifiestan que 'en la segunda amita del mes de enero del año 2015 adquirió un compromiso con la empresa CART TECHNOLOGY S.L. en el que se accedía a prestar a dicha compañía 30.000 €. El modo de proceder y la operativa a usar para llevar a cabo el préstamo lo dejamos a la elección de don Pelayo Calixto , gestor de nuestras cuentas y patrimonio en Caixabank, por consiguiente no conocíamos la operativa utilizada para realizar dicha operación, pero sí depositamos nuestra más amplia confianza en la gestión de la misma, posteriormente nos fueron entregados ambos documentos de transferencia de nuestra cuentas en Caixabank a la cuenta de CART TECHNOLOGY S.L. que firmamos con el fin de ratificar la orden para que procedieran a la financiación de dicha compañía' D. Sixto Claudio , suegro del actor, se ratificó en la vista, en el documento nº 24 del ramo prueba actora, obrante al folio 141 de las actuaciones.



SEXTO.- Se da por reproducida acta de manifestaciones ante Notario de fecha 14 de febrero de 2017, obrante al documento nº 26 del ramo prueba actora, emitida por D. Fidel Eutimio , en la que establecía entre otros particulares que 'pidió el favor y autorizó expresamente al Sr. Pelayo Calixto , para que hiciera todo lo necesario, incluido consultar saldo y movimientos de mis cuentas y tarjetas de crédito, traspasos entre cuentas, autorizara con los Hoteles y demás establecimientos los correspondientes cargos. Así mismo, le autoricé expresamente para que la entidad bancaria cobrara la diferencia de cambio al dinar kuwaití. En virtud de mi solicitud y de la antedicha autorización expresa el Sr. Pelayo Calixto efectuó 4 transferencias internacionales en el período de marzo a mayo de 2015, por un total de 52.600 euros (al contravalor del dinar Kuwaití). Este empleado de Caixabank me informó y acepté que la comisión por la diferencia de cambio a la moneda kuwaití (4,60%) era superior a las operaciones ordinarias (2,60%). Le reitero que las operaciones de acceso, consulta, disposiciones y movimientos de mi cuenta corriente por el citado Sr. Pelayo Calixto le fueron solicitadas por mí personalmente al objeto de solucionar el problema que me ofrecían las tarjetas de crédito de Caixabank...' SÉPTIMO.- Dª Macarena Olga y D. Pelayo Calixto , eran titulares del contrato nº NUM002 (folio 295 de las actuaciones) En el extracto de movimiento de cuenta, titularidad de Macarena Olga , consta que el día 13/08/2015 se efectuaron dos abonos, en concepto serv/c/v bolsa por importe de 110 €, y dos abonos de 60 €, en concepto corretaje (folio 296 de las actuaciones) Se da por reproducido el extracto cuenta corriente, titularidad de Fidel Eutimio , obrante a los folios 301 a 306 de las actuaciones. Con fecha 8 de mayo de 2015, D. Fidel Eutimio , ordenó transferencia de dinar kuwaití al hotel Sheraton Kuwait, por importe de 2.880,45 dinares kuwaitíes (contravalor 8.528,10 €), sin comisión de emisión y gasto swift (folio 149 de las actuaciones). Con fecha 27 de marzo de 2015, D.

Fidel Eutimio , ordenó transferencia de dinar kuwaití al hotel Sheraton Kuwait, por importe de 7.665 dinares kuwaitíes (contravalor 24.038,76 €), sin comisión de emisión y gasto swift (folio 151 de las actuaciones). Con fecha 11 de marzo de 2015, D. Fidel Eutimio , ordenó transferencia de dinar kuwaití al hotel Sheraton Kuwait, por importe de 5.100 dinares kuwaitíes (contravalor 16.286,12 €), con comisión de emisión de 3 € y gasto swift (folio 152 de las actuaciones). Con fecha 15 de abril de 2015, D. Fidel Eutimio , ordenó transferencia de dinar kuwaití al hotel Sheraton Kuwait, por importe de 1.191,40 dinares kuwaitíes (contravalor 3.745,13 €), sin comisión de emisión y gasto swift (folio 153 de las actuaciones) OCTAVO.- En email de fecha 26 de mayo de 2015 remitido por el actor a Basilio Diego , le indica que necesita que agilice por favor el tema de Flores Macarena, tenemos que prepararle una línea de financiación y nos urge mucho (folio 228 de las actuaciones), contestando Basilio Diego en email de 26 de mayo de 2015, cuál era el estado de tramitación de las escrituras en Registro Mercantil y no saber si podría hacer algo. En email de 26 de mayo de 2015, la empleada Macarena Olga le pregunta al actor: 'Jooooder y que le digo a Eva Debora ??? '(folio 227 de las actuaciones), contestando el actor: 'Ahora la llamo. Yo me encargo, no te preocupes' Flores Macarena es una sociedad constituida el 21/04/2015 con la Sra. Eva Debora como administradora única y social, junto con el Sr. Raimundo Dimas (folios 152 y 156). Con fecha 9 de junio de 2015 se efectúa propuesta de riesgos, por la empleada Macarena Olga , oficina de San Sebastián de los Reyes-Centro (1697) con línea de riesgos comerciales de 18.000 €, constando como fecha de constitución el 21/04/2014 (folio 159 de las actuaciones).

En el informe de análisis de riesgos, obrante al folio 161 a 164 de las actuaciones, cuyo contenido damos por reproducido, firmado por la empleada Macarena Olga , se indica que la empresa Flores Macarena es una sociedad de reciente constitución que se ha creado para gestionar las tres floristerías de Dña. que es titular nuestro cliente dos de ellas en la zona de Alcobendas y otra en Leganés, se trata de pequeño comercio muy arraigado en la zona que antes era gestionado por Eva Debora como autónoma en Caja Mar a través de una operativa que le suponía unos costes elevadísimos ya que se financiaba a través del descubierto. Eva Debora , el principal accionista ha creado esta sociedad por motivos fiscales y para dar mayor seriedad a sus comercios al ser gestionados societariamente... La operación que planteamos es una línea de riesgos para financiar sus compras en Holanda, no presenta ningún tipo de plan de acción ni rentabilidad, ya que se trata de un cliente de reciente captación, tampoco existen alertas.

Se dan por reproducidos los estados financieros de Flores Macarena S.L., obrantes al folio 165 a 170 de las actuaciones.

La póliza de crédito para la cobertura de riesgos comerciales concedida a 'Flores Macarena S.L.' a 11 de marzo de 2016, tenía un saldo deudor de 9.288,32 € (folio 212 de las actuaciones) NOVENO.- En email de fecha 24 de marzo de 2015 remitido por el actor a Matias Anton , le indica que necesita que le remita cierta documentación para montarle préstamo (folio 234 de las actuaciones).

En email de 24 de marzo de 2015, Basilio Diego , le informa al actor, que la empresa ha estado inactiva en 2014 y haber comenzado a utilizarla ese mismo año, con una facturación mensual de 5.000 €, que pensaba aumentar a lo largo del año hasta 10.000 € (folio 233 de las actuaciones).

El actor en email de 25 de marzo de 2015 remitido a Basilio Diego le pregunta como cobrará a sus clientes, una vez ponga en marcha la empresa y que necesitaba que modificara el impuesto de sociedades un poco, necesito que haya ventas en la cuenta de resultados y al menos 6.000 € de beneficios, esta documentación nunca saldrá de aquí pero lo necesito (folio 231 de las actuaciones), a lo que contesta el Sr.

Basilio Diego ' el impuesto de sociedades de 2013 no puedo modificarlo, es una declaración tributaria oficial y no se puede modificar en el sentido que dices, pues supondría pagas más de 1.000 euros. Sí puedo enviarte un balance privado a 31 de diciembre de 2013, con movimientos por ventas y el beneficio que indicas'. El actor en email de 25 de marzo de 2015, contesta 'Vale perfecto envíame ese balance', que fue enviado por el Sr. Basilio Diego el mismo día 25 de marzo de 2015 (folio 230 de las actuaciones).

Con fecha 27 de marzo de 2015, 'Nuevo Micro Bank S.A.U.' concedió préstamo a 'Alba Consulting Empresarial S.L.', en los términos obrantes a los folios 242 a 249 de las actuaciones, a cuyo contenido nos remitimos; reflejándose en la cuenta de pérdidas y ganancias a 31/12/2014, un resultado antes de impuestos de 6.122,43 € (folio 250 de las actuaciones) En el impuesto de sociedades de 'Alba Consulting Empresarial S.L.' del ejercicio 2014, consta un importe neto de la cifra de negocio de 7.500 € y un resultado de explotación y resultado antes de impuestos de 536,26 € (folio 259 y 260 de las actuaciones).

En informe detallado de 'La Caixa' a fecha 31/12/2013, se refleja un importe neto de la cifra de negocio de 33.393,14 € (folio 278 de las actuaciones) y un resultado de explotación de 6.337,02 € y resultado antes de impuestos de 6.122,43 € (folio 279 de las actuaciones) Con fecha 19 de enero de 2016, 'Nuevo Micro Bank S.A.U.' concedió préstamo a 'Alba Consulting Empresarial S.L.', en los términos obrantes a los folios 235 a 241 de las actuaciones, a cuyo contenido nos remitimos.

DÉCIMO.- Con fecha 4 de julio de 2014, se formalizó póliza de arrendamiento financiero 'Leasing', entre 'Caixabank S.A.' (arrendadora) y 'Asociación Española para el Estudio de la Metabolopatía', con un tipo de interés variable, en los términos obrantes a los folios 280 a 289 de las actuaciones, a cuyo contenido nos remitimos.

Con fecha 7 de julio de 2014, se remite cuadro de amortización de la operación firmada el día 4 de julio de 2014, en el que se fija que tipo tiene un carácter invariable durante toda la vida de la operación (folios 290 a 292 de las actuaciones).

DÉCIMO
PRIMERO.- El auditor, D. Cosme Adolfo , declaró en la vista, que recibieron la comunicación de irregularidades presuntamente cometidas por el actor, a finales del año 2015; que la investigación se puso en cola. En enero de 2016, se revisa la actuación y el 10 de febrero de 2016 mantuvieron una entrevista con el actor. Para la elaboración del informe de auditoría tuvieron que revisar los movimientos de dos años de 8 clientes. Tras la reunión de 10 de febrero de 2016, y a pesar del reconocimiento de los hechos por parte del actor, se continuó investigando, pues afectaba a otros empleados con los que se mantuvieron entrevistas.

Dª Lorenza Estibaliz , directora de zona, declaró en la vista, que en la reunión mantenida con el actor el día 10 de febrero de 2016, este último no solicitó la presencia de un representante sindical. La reunión comenzó leyéndose por auditoría, las irregularidades detectadas en la actuación del actor y a continuación el actor ofrecía una explicación de las mismas; el Sr. Pelayo Calixto intentó escribir en un papel la lista de irregularidades, pero resultaba ininteligible, por lo que finalmente se redactó la misma por los auditores, y el actor lo firmó sin reservas. La reunión fue distendida. Asimismo, declaró que cree que el actor tiene Nivel II, que es máximo de una oficina, por encima el Nivel I, pese a lo cual sus poderes son limitados. Que el actor no tenía potestad para condonar comisiones en el expediente de valores con la empleada Sra. Macarena Olga ; que en las cuentas de familiares y amigos, se deben gestionar por un empleado sin dichos vínculos.

DÉCIMO-

SEGUNDO.- El art. 78 del Convenio colectivo aplicable dispone que son faltas muy graves: '4.4 La transgresión de la buena fe contractual... 4.9 El abuso de confianza respecto de la Entidad o de los clientes...' El Artículo 81 dispone que '1. La potestad disciplinaria corresponde a las Cajas. 2. Las sanciones podrán consistir, según las faltas cometidas, en: 2.3 Por faltas muy graves: pérdida total de la antigüedad a efectos de ascensos; inhabilitación definitiva para ascender de Nivel; pérdida del Nivel, con descenso al inmediatamente inferior; suspensión de empleo y sueldo por tiempo no inferior a tres meses ni superior a seis; despido disciplinario. Se impondrá siempre la de despido a los que hubiesen incurrido en faltas de fraude y falsificación, violación del secreto profesional con perjuicio notorio, abuso de confianza con daño grave para los intereses o el crédito de la Entidad o de sus clientes, así como las tipificadas en los apartados 4.10 y 4.11 del artículo 78 del presente Convenio Colectivo y la reincidencia en faltas muy graves.' El Artículo 82 dispone que '2. En los supuestos causantes de sanción por faltas graves y muy graves, y previamente a su imposición, las Cajas darán audiencia al interesado en un plazo de tres días, siempre que no se perjudiquen los plazos establecidos en las normas laborales y procesales vigentes que sean de aplicación y no se produzca preclusividad' El Artículo 84 establece que 'La prescripción de faltas laborales del empleado tendrá lugar: para las faltas leves a los diez días, para las graves a los veinte días y para las muy graves a los sesenta días, a partir de la fecha en que la Institución tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido' DÉCIMO-

TERCERO.- El actor presentó papeleta de conciliación con fecha 26 de junio de 2016, celebrándose acto de conciliación ante el SMAC de Madrid el día 19 de julio de 2016 que terminó sin avenencia.

Con fecha 19 de julio, el demandante presentó demandada de impugnación de despido, ante la Delegación de Decanato de los Juzgados de lo Social de Madrid.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta a instancia de D. Pelayo Calixto , asistido y representado por el Letrado D. Adrián Borrego Valverde contra 'Caixabank S.A.' asistida y representada por el Letrado D. José Miguel Aniés Escudé, DEBO DECLARAR Y DECLARO la PROCEDENCIA DEL DESPIDO del demandante, con efectos de 3 de junio de 2016.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte ACTORA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 10 de octubre de 2.017 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 31 de enero de 2.018, señalándose el día 14 de febrero de 2.018 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, dictada en la modalidad procesal de despidos, tras rechazar íntegramente la demanda que rige las presentes actuaciones, dirigida contra la empresa CaixaBank, S.A., declaró procedente el despido disciplinario del actor ocurrido el 3 de junio de 2.016, decisión extintiva que convalidó sin derecho, en suma, a indemnización, ni tampoco, en su caso, a salarios de tramitación.



SEGUNDO.- Recurre en suplicación el demandante instrumentando cinco motivos, de los que el primero y el tercero adolecen de un defectuoso encaje procesal, por cuanto se amparan en el previgente Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1.995, de 7 de abril, cuando debieron hacerlo en la Ley 36/2.011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, normativa en vigor a la sazón de iniciarse el proceso judicial, lo que, sin embargo, no es óbice para su examen dada la tutela efectiva que es exigible a este Tribunal. De ellos, los tres primeros se ordenan a revisar la versión judicial de los hechos, mientras que los demás lo hacen al examen del derecho aplicado en la resolución combatida.

El recurso ha sido impugnado por la contraparte.



TERCERO.- Pues bien, el inicial, dirigido, como dijimos, a evidenciar errores in facto , postula la adición de un nuevo hecho probado a la sentencia recurrida, que diga: 'No existe en el extracto de cuenta corriente titularidad de D. Bernardo Leovigildo obrante a los folios 301 a 306 de las actuaciones, ninguna transferencia efectuada en el mes de Agosto de 2015' , para lo que se apoya en los documentos que figuran a los folios a que se remite, si bien los mismos corresponden a la prueba documental anticipada que la empresa aportó, la cual no está foliada correlativamente con el resto de actuaciones. El motivo decae.



CUARTO.- La doctrina jurisprudencial nos recuerda que sólo se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran estas circunstancias: 'a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo ' ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993 ). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, por cuanto: '(...) ha de ser contundente e indubitado per se , sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida ' ( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 ), requisitos que no se dan cita en este caso.



QUINTO.- En efecto, el añadido que el motivo quiere incorporar a la versión judicial de lo sucedido resulta irrelevante para el signo del fallo, habida cuenta que la Juez a quo no tomó en consideración ninguna transferencia bancaria realizada en agosto de 2.015 desde la cuenta corriente de la que es titular el Sr. Fidel Eutimio en punto al reproche que se hace al actor sobre condonación indebida de comisiones y otros gastos de transferencias internacionales y, si bien se mira, tampoco se trata de imputación que tenga reflejo en la comunicación disciplinaria de 3 de junio de 2.016 obrante, ente otros, a los folios 10 a 26 de autos, sin perjuicio de la existencia de un error material de transcripción en la resolución impugnada.



SEXTO.- Así, la Juez de instancia señala en el apartado 4 del fundamento quinto de su sentencia: '(...) Hechos que han quedado acreditados con la documental aportada por la actora. Así, con fecha 8 de mayo de 2015 , D. Fidel Eutimio , ordenó transferencia de dinar kuwaití al hotel Sheraton Kuwait, por importe de 2.880,45 dinares kuwaitíes (contravalor 8.528,10 €), sin comisión de emisión y gasto swift (folio 149 de las actuaciones). Con fecha 27 de marzo de 2015, D. Fidel Eutimio , ordenó transferencia de dinar kuwaití al hotel Sheraton Kuwait, por importe de 7.665 dinares kuwaitíes (contravalor 24.038,76 €), sin comisión de emisión y gasto swift (folio 151 de las actuaciones). Con fecha 11 de marzo de 2015, D. Fidel Eutimio , ordenó transferencia de dinar kuwaití al hotel Sheraton Kuwait, por importe de 5.100 dinares kuwaitíes (contravalor 16.286,12 €), con comisión de emisión de 3 € y gasto swift (folio 152 de las actuaciones). Con fecha 15 de abril de 2015, D. Fidel Eutimio , ordenó transferencia de dinar kuwaití al hotel Sheraton Kuwait, por importe de 1.191,40 dinares kuwaitíes (contravalor 3.745,13 €), sin comisión de emisión y gasto swift (folio 153 de las actuaciones)' . Por tanto, las únicas transferencias internacionales analizadas por la Juzgadora tuvieron lugar en fechas 11 y 27 de marzo, 15 de abril y 8 de mayo de 2.015, sin que ninguna de ellas guarde relación con el mes de agosto siguiente.

SEPTIMO.- A su vez, en la llamada carta de despido lo que se imputa en este extremo al recurrente es solamente: 'Entre el 11/03/2015 y el 08/05/2015, Vd. procesó 4 transferencias internacionales por un total de 16.836 Dólares Kuwaitíes KWD (contra-valor 52.600 €) (...)' . En definitiva, la adición que se solicita carece de trascendencia para la suerte del recurso, por lo que el motivo se rechaza.

OCTAVO.- El siguiente, con apropiado amparo adjetivo e igual designio que el precedente, insta la modificación de un hecho probado que, sin embargo, no identifica en modo alguno. Pide que se complete con esta adición: '(...) A los folios 296 y 297 de la Auditoría de la Empresa se reflejan en la cuenta corriente operaciones de compra y venta de valores anteriores y posteriores a 13 de Agosto de 2015 en los que no aparecen cargados ni comisiones ni corretajes' . Tampoco puede acogerse, pues independientemente de la dificultad que entraña desconocer a qué ordinal en concreto de la premisa histórica de la sentencia de instancia se refiere, aunque parece ser que al cuarto, lo cierto que el añadido propuesto no tiene relevancia para la decisión que la Sala ha de tomar, toda vez que si con ello el recurrente intenta dar a entender la existencia de una situación de tolerancia empresarial, desde luego tal conclusión no se extrae sin más de la adición propuesta, ya que pudieron ser múltiples las causas por las que no se llevaron a cabo los cargos por comisiones y corretaje a que la misma hace méritos.

NOVENO.- Por su parte, el ordenado como tercero interesa la revisión del ordinal octavo de la versión judicial de los hechos, a cuyo tenor: 'En email de fecha 26 de mayo de 2015 remitido por el actor a Basilio Diego , le indica que necesita que agilice por favor el tema de Flores Macarena, tenemos que prepararle una línea de financiación y nos urge mucho (folio 228 de las actuaciones), contestando Basilio Diego en email de 26 de mayo de 2015, cuál era el estado de tramitación de las escrituras en Registro Mercantil y no saber si podría hacer algo. En email de 26 de mayo de 2015, la empleada Macarena Olga le pregunta al actor: 'Jooooder y que le digo a Eva Debora ???' (folio 227 de las actuaciones), contestando el actor: 'Ahora la llamo.

Yo me encargo, no te preocupes'. Flores Macarena es una sociedad constituida el 21/04/2015 con la Sra.

Eva Debora como administradora única y social, junto con el Sr. Raimundo Dimas (folios 152 y 156). Con fecha 9 de junio de 2015 se efectúa propuesta de riesgos, por la empleada Macarena Olga , oficina de San Sebastián de los Reyes-Centro (1697) con línea de riesgos comerciales de 18.000 €, constando como fecha de constitución el 21/04/2014 (folio 159 de las actuaciones). En el informe de análisis de riesgos, obrante al folio 161 a 164 de las actuaciones, cuyo contenido damos por reproducido, firmado por la empleada Macarena Olga , se indica que la empresa Flores Macarena es una sociedad de reciente constitución que se ha creado para gestionar las tres floristerías de Dña. que es titular nuestro cliente dos de ellas en la zona de Alcobendas y otra en Leganés, se trata de pequeño comercio muy arraigado en la zona que antes era gestionado por Eva Debora como autónoma en Caja Mar a través de una operativa que le suponía unos costes elevadísimos ya que se financiaba a través del descubierto. Eva Debora , el principal accionista ha creado esta sociedad por motivos fiscales y para dar mayor seriedad a sus comercios al ser gestionados societariamente... La operación que planteamos es una línea de riesgos para financiar sus compras en Holanda, no presenta ningún tipo de plan de acción ni rentabilidad, ya que se trata de un cliente de reciente captación, tampoco existen alertas.

Se dan por reproducidos los estados financieros de Flores Macarena S.L., obrantes al folio 165 a 170 de las actuaciones. La póliza de crédito para la cobertura de riesgos comerciales concedida a 'Flores Macarena S.L.' a 11 de marzo de 2016, tenía un saldo deudor de 9.288,32 € (folio 212 de las actuaciones)' , el cual, a su entender, debe completarse del modo que sigue: '(...) 'Al folio 164, al comienzo, del Informe de Análisis de Riesgos de la Empresa, literalmente se señala por la empleada Sra. Macarena Olga : Debemos además destacar que el accionista presenta una situación delicada en la entidad como consecuencia de una situación personal desfavorable pero que se resolverá en unos meses, pero su negocio es su principal fuente de ingresos por lo que existe una total implicación en que la empresa funciones correctamente' , para lo que se basa en el documento que consta a los folios 161 a 164 de la prueba anticipada que la demandada aportó.

DECIMO.- El mismo también claudica: de un lado, por ser innecesario, habida cuenta que en el hecho probado en cuestión la iudex a quo tiene por reproducido el documento que le sirve de soporte, de modo que la Sala puede valorarlo sin la menor restricción; y de otro, porque -de nuevo- se trata de pretensión revisoria que resulta irrelevante para el signo del fallo, en el que ninguna influencia cabe atribuirle.

UNDECIMO.- El que sigue, dentro ya del capítulo destinado a señalar errores in iudicando , denuncia la infracción del artículo 60.2 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2.015, de 23 de octubre, en vigor a la sazón de la decisión extintiva atacada, en relación con el 84 del Convenio Colectivo del Sector de Cajas y Entidades Financieras de Ahorro. Insiste, pues, el demandante en la defensa de prescripción de las faltas laborales que se le achacan, la cual fue desechada en la instancia.

DUODECIMO.- Al efecto, la Juzgadora a quo , tras reseñar la jurisprudencia que rige en la materia, argumenta en el fundamento cuarto de su sentencia: '(...) (...) Partiendo de la anterior doctrina no puede acogerse la argumentación del demandante que mantiene la prescripción de las faltas imputadas manteniendo, de un lado, que la empresa tenía conocimiento de los hechos imputados y manteniendo, de otro lado, que han transcurrido los plazos de prescripción, toda vez que el conocimiento cabal de los hechos se tuvo a la conclusión de la auditoría que finalizó el 6 de abril 2016, siendo necesario como declaró en la vista del Juicio, el auditor, Sr. Cosme Adolfo , revisar los movimientos de dos años relativos a 8 clientes y a pesar, de la reunión mantenida con el actor el 10 de febrero de 2016, se continuó con la investigación por cuanto afectaba a otros empleados (Sra. Macarena Olga ) con los que hubo de entrevistarse' , agregando a renglón seguido: '(...) De esta manera no consta en autos que la entidad empleadora conociera los hechos imputados al actor como determinantes de su despido, sino hasta la finalización de la auditoría encargada a sus servicios internos, pues solo entonces pudo conocer y advertir la verdadera transcendencia y dimensión de la actuación del actor. En el presente caso pues el inicio del cómputo de prescripción ha de situarse en el día 6 de abril de 2016 (documento nº 9 del ramo de prueba de la demandada, folios 75 a 105 de las actuaciones) fecha en la que ha de darse por finalizada la auditoría encargada por 'Caixabank S.A.' a sus servicios internos de auditoría y la fecha final es la del 3 de junio de 2016 fecha de la carta de despido, en la que se hizo efectivo el ejercicio de las facultades sancionadoras por la entidad demandada, resultando de esta manera que entre estas dos fechas (6 Abril de 2016 y 3 de junio de 2016) no han transcurrido los plazos de prescripción a los que se refiere el art. 60.2 del ET y 84 del Convenio colectivo aplicable' , criterios que la Sala no puede asumir.

Nos explicaremos.

DECIMO

TERCERO.- Para ello, comenzaremos recordando la pacífica doctrina jurisprudencial en relación con el instituto de la prescripción de las infracciones laborales muy graves de carácter continuado e, incluso, aislado pero ejecutadas con ocultación. Así, la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2.003 (recurso nº 3.217/02 ), dictada en función unificadora, expone: '(...) La regla de partida para el cómputo del plazo largo de prescripción es, pues, la establecida legalmente de que ésta comienza a contar desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento de la misma. Siendo éste el principio y la norma, existen situaciones en las que aplicar esta previsión en su literalidad haría imposible la persecución de determinadas faltas, cual es el caso de las faltas continuadas o de las faltas ocultadas por el propio trabajador prevaliéndose de las facultades otorgadas por su situación personal en la empresa. En el caso de las faltas continuadas, conceptuando como tales aquellas que 'responden a una conducta que se prolonga en el tiempo, a través de una pluralidad de hechos consecutivos dotados de unidad de propósito que corresponden al mismo tipo de infracción', dada la unidad de propósito que las mueve, esta Sala ha dicho de forma reiterada que el plazo de prescripción de los seis meses no comienza el día en que se cometió cada falta sino el día en que se cometió la última 'pues es a partir de ese último hecho cuando cesa esa conducta continuada que debe ser apreciada de forma conjunta a efectos de su sanción', bien sea por abandono voluntario de dicha conducta, bien por la investigación de tal conducta llevada a cabo por el empresario - SSTS 27-11-1984 , 6-10-1988 , 15-9-1988 , 21-11-1989 , 25-5-1990 , 7-11-1990 , 19-12-1990 -' .

DECIMO

CUARTO.- Luego, agrega: '(...) En el caso de las faltas ocultadas por el trabajador que se prevale de su condición para impedir que el empleador tenga conocimiento de las mismas se ha considerado, bajo el mismo criterio anterior, que el plazo de los seis meses no puede comenzar a computar sino desde que cesó aquella actividad de ocultación del empleado pues esta conducta en sí misma constituye una falta de deslealtad y un fraude que impide que la prescripción pueda comenzar, razón por la cual 'el término de seis meses ha de contarse desde que se dan las circunstancias precisas para que la transgresión sea conocida' - STS 25-6-1990 -, más en concreto 'desde que cesó la ocultación' - TS 27-1-1990, Auto TS 15-7-1997-, aunque también se ha dicho que en estos casos computará la prescripción a partir de los seis meses desde que la empresa tuvo conocimiento de la falta cometida y ocultada ( STS 25-4-1991 , 3-11-1993 , 29-9-1995 , Auto TS 12-6-2002 ), siempre partiendo de la base de una ocultación mantenida eludiendo los posibles controles del empresario ', acabando así: '(...) Lo que ha hecho la jurisprudencia en estos casos excepcionales referidos a las faltas continuadas y a las faltas ocultadas no es modificar la regla legal de cómputo, como no puede hacer en atención al principio constitucional de legalidad - art. 117.1 CE - sino aplicar las previsiones legales a tal tipo de faltas para entender que en estos casos el día en que fueron cometidas es aquel en el que se cometió la última o en que cesó la deslealtad en que se traducía la ocultación; o, lo que es igual, la Jurisprudencia no ha modificado la regla legal aunque sí que la ha acomodado a las circunstancias de cada caso para aceptar que mientras la falta se esté cometiendo, por continuada o por ocultada, la apreciación por el empresario de su comisión constituye el momento inicial del plazo de los seis meses por cuanto desde entonces, aunque el empleado siga cometiéndola o intentando ocultarla, ya es patente para él y debe sancionarla' .

DECIMO

QUINTO.- En resumen, si se trata de faltas laborales muy graves de índole continuada u ocultada merced a la posición privilegiada que el trabajador ocupa en la empresa, situación que, precisamente, es la que propicia su encubrimiento, la doctrina expuesta tiene establecido que el plazo de prescripción - sea larga o sea corta- no comienza hasta que el empleador tuvo conocimiento cabal, pleno y completo de lo acontecido. Al hilo de lo anterior, la iudex a quo fija el día inicial del mismo en 6 de abril de 2.016, data de terminación de la auditoría realizada con ocasión de los hechos que se imputan al trabajador, por lo que, materializado el despido disciplinario en 3 de junio siguiente, concluye que no había transcurrido el plazo de sesenta días que corresponde a la prescripción corta, sin que, por ende, concurrieran tampoco los presupuestos de la larga.

DECIMO

SEXTO.- Este Tribunal ha venido aplicando el aludido criterio de forma reiterada, mas en el supuesto que se somete a su atención enjuiciadora concurre una circunstancia que lo singulariza sobremanera, cual es que el 10 de febrero de 2.016 el recurrente reconoció ante la Directora de zona del Area de Alcobendas y los dos auditores que elaboraron el informe de 6 de abril siguiente los hechos que se le achacan, sin perjuicio de la valoración y tipificación que los mismos pudieran merecer a la empresa. En este sentido, el último párrafo del hecho probado cuarto de la sentencia de instancia, relativo a tan repetido informe de auditoría, expresa: '(...) Asimismo, en el punto 2.2. se recoge acta de la reunión celebrada el 10 de febrero de 2016, a la que asistieron el actor. D. Pelayo Calixto , Dª Lorenza Estibaliz (D.A.N. Área de Alcobendas), y los auditores: Dª Pura Natividad y D. Prudencio Herminio , en la que el actor reconoce estampando con su rúbrica, los hechos que se imputan en la carta de despido, a cuyo contenido nos remitimos' . Desde luego, mal pudo reconocer los hechos contenidos en la comunicación de despido, toda vez que la misma, datada el 3 de junio de 2.016 (hecho probado tercero), es bastante posterior a la expresada reunión, lo que no impide que aceptase haber actuado como después se le achacó.

DECIMOSEPTIMO.- El acta de la reunión mantenida el 10 de febrero de 2.016 a que se refiere el ordinal cuarto de la versión judicial de los hechos consta al folio 83 de la prueba documental anticipada, abundando en su alcance los folios 84 a 90, también con la firma del actor. En dicha acta, lo que éste manifiesta y suscribe es: '(...) Traspasé fondos desde los depósitos de mi suegro, el Sr. Sixto Claudio y del hermano de éste, Sr.

Alfredo Herminio , sin su conocimiento, a favor de Cart Technology, S.L., para atajar un problema de tesorería de esta sociedad. Los afectados hermanos Sixto Claudio Alfredo Herminio desconocen a fecha de hoy la naturaleza real de la operativa' , imputación que se mantuvo matizadamente en la carta de despido y se demostró, al cabo, no ser merecedora de reproche disciplinario. Nótese que la Juez a quo indica en el apartado 1 del fundamento quinto de su sentencia: '(...) Respeto de este hecho, consta acreditado del extracto de la cuenta titularidad de D. Alfredo Herminio , operación transferencia por importe de 30.000, con el concepto 'CONST. FIN. CART TE' el día 27 de enero de 2015 (folio 138 de las actuaciones) y transferencia a su favor de Cart Technology S.L por importe de 30.000 € el día 27 de marzo de 2015 (folio 139 y 140 de las actuaciones).

Del mismo modo, del extracto de la cuenta titularidad de D. Sixto Claudio , consta operación transferencia por importe de 30.000, con el concepto 'CONST. FIN. CART TE' el día 27 de enero de 2015 (folio 142 y 143 de las actuaciones) y transferencia a su favor de Cart Technology S.L por importe de 30.000 € el día 27 de marzo de 2015 (folio 144 y 146 de las actuaciones), lo que no implica la simulación de la constitución de una financiación de comercio exterior, como se indica en el informe de auditoría de 6 de abril de 2016, que reconoce expresamente, que ambos justificantes de transferencias están debidamente firmados por los Sres.

Alfredo Herminio Sixto Claudio . Por lo que si a ello, añadimos, la conformidad con las citadas transferencias por los titulares de los fondos, en sendos escrito de fecha 9 de mayo de 2016, en los términos obrantes al folio 140 y 141 de las actuaciones, y la ratificación en el acto del Juicio por D. Sixto Claudio , suegro del actor, del documento nº 24 del ramo prueba actora, al folio 141 de las actuaciones, no puede apreciarse la existencia de un abuso de confianza ni la citada simulación, por más que el procedimiento de transferencia referido no haya sido el reglamentariamente previsto, precisando de una orden previa de transferencia por los titulares, cuya efectiva existencia no consta' .

DECIMOCTAVO.- El acta que venimos comentando sigue diciendo: '(...) Consulté la tarjeta del cónyuge de la Sra. Macarena Olga , Sr. Fidel Eutimio , por mera curiosidad y sin autorización del cliente' , hecho que igualmente se le achaca en la comunicación disciplinaria y se reveló incierto en el acto de juicio. Así, el apartado 2 del mismo fundamento pone de relieve: '(...) el cliente directamente afectado, el Sr. Bernardo Leovigildo , en acta de manifestaciones ante Notario de fecha 14 de febrero de 2017, obrante al documento nº 26 del ramo prueba actora, indica que '...las operaciones de acceso, consulta, disposiciones y movimientos de mi cuenta corriente por el citado Sr. Pelayo Calixto le fueron solicitadas por mí personalmente al objeto de solucionar el problema que me ofrecían las tarjetas de crédito de Caixabank...' motivada por su desplazamiento a Kuwait en misión militar y ante el rechazo de la tarjeta que le impedía pagar su estancia y la de su equipo, en el establecimiento hotelero. Por lo que, ante dicha declaración, la consulta tuvo justificación y autorización del cliente, lo que impide ser sancionado por ello' .

DECIMONOVENO.- A continuación, en tan repetida acta figura: '(...) Regularicé comisiones de valores en un expediente mío y de la Sra. Macarena Olga sin autorización de nivel superior. Procesé 6 transferencias internacionales desde el depósito de haberes de la Sra. Macarena Olga para evitar el cobro de comisiones, por petición de la empleada. Colaboré en la concesión del activo de Flores Macarena, S.L. y Sra. Maribel Belen , junto con la empleada Sra. Macarena Olga , pese a conocer la morosidad preexistente de la socia Sra. Eva Debora . Me he conectado con mi usuario desde mi centro de trabajo a otros centros para diversas operativas incorrectas, tales como consultas del AVE de otros empleados o modificación y, en algunos casos, invención de estados financieros de empresas para aprobación de operaciones de activo. Envié un documento de cumplimiento manual al Instituto para el Estudio de la Metabolopatía que afirmaba, de modo incorrecto, que el leasing contratado era a tipo fijo' .

VIGESIMO.- En síntesis, una vez producido el reconocimiento que acabamos de señalar, que el recurrente suscribió, no era menester ninguna otra labor de investigación de su conducta, pues la empresa la conoció entonces de forma ciertamente cumplida, pudiendo desde ese momento proceder al trámite de audiencia para adoptar después la medida que estimara más conveniente. En otras palabras, la naturaleza continuada y, si se quiere, ocultada de las faltas que se le imputan dejó de serlo desde que el día 10 de febrero de 2.016 el trabajador aceptó su participación en los hechos que, a la postre, se recogen en el acta que firmó ese mismo día, así como en la carta de despido de 3 de junio siguiente. Por ello, el día inicial - dies a quo - del cómputo del plazo de prescripción debe establecerse en 10 de febrero de 2.016, y no en la fecha de terminación de la auditoría el 6 de abril del mismo año, cuya continuación se revela en este caso superflua en lo que respecta a la conducta observada por quien hoy recurre.

VIGESIMO-
PRIMERO.- Por tanto, la secuencia de los hechos es la siguiente: el 10 de febrero de 2.016 se produjeron las manifestaciones antes reseñadas con la aceptación por el demandante de determinados hechos atinentes a su actuación profesional; el 6 de abril de ese año acabó de elaborarse el informe de auditoría (ordinal cuarto de la versión judicial de lo sucedido); el 5 de mayo siguiente la empresa le dio trámite de audiencia, que el trabajador evacuó el día 11 del mismo mes (ordinal tercero); y finalmente, en 3 de junio de 2.016 la mercantil demandada le notificó el despido disciplinario, siendo de destacar que como relata el hecho probado segundo: 'Al actor le fueron concedidos los siguientes permisos retribuidos, mientras se efectuaba una investigación por Auditoria de la Entidad, durante los cuales se mantenía vigente la relación laboral (documento nº 3 ramo prueba anticipada demandada, folios 17 a 24 de las actuaciones): 1º.- Del 10.02.2016 al 25.02.2016. 2º.- Del 25.02.2016 al 11.03.2016. 3º.- Del 11.03.2016 al 28.03.2016. 4º.- Del 28.03.2016 al 11.04.2016. 5º.- Del 11.04.2016 al 25.04.2016. 6º.- Del 25.04.2016 al 06.05.2016. 7º.- Del 06.05.2016 al 20.05.2016. 8º.- Del 20.05.2016 al 03.06.2016' .

VIGESIMO-

SEGUNDO.- Traer a colación, a su vez, que según el ordinal undécimo de la versión judicial de los hechos: 'El auditor, D. Cosme Adolfo , declaró en la vista, que recibieron la comunicación de irregularidades presuntamente cometidas por el actor, a finales del año 2015; que la investigación se puso en cola. En enero de 2016, se revisa la actuación y el 10 de febrero de 2016 mantuvieron una entrevista con el actor. Para la elaboración del informe de auditoría tuvieron que revisar los movimientos de dos años de 8 clientes. Tras la reunión de 10 de febrero de 2016, y a pesar del reconocimiento de los hechos por parte del actor, se continuó investigando, pues afectaba a otros empleados con los que se mantuvieron entrevistas.

Dª Lorenza Estibaliz , directora de zona, declaró en la vista, que en la reunión mantenida con el actor el día 10 de febrero de 2016, este último no solicitó la presencia de un representante sindical. La reunión comenzó leyéndose por auditoría, las irregularidades detectadas en la actuación del actor y a continuación el actor ofrecía una explicación de las mismas; el Sr. Pelayo Calixto intentó escribir en un papel la lista de irregularidades, pero resultaba ininteligible, por lo que finalmente se redactó la misma por los auditores, y el actor lo firmó sin reservas. La reunión fue distendida. Asimismo, declaró que cree que el actor tiene Nivel II, que es máximo de una oficina, por encima el Nivel I, pese a lo cual sus poderes son limitados. Que el actor no tenía potestad para condonar comisiones en el expediente de valores con la empleada Sra. Macarena Olga ; que en las cuentas de familiares y amigos, se deben gestionar por un empleado sin dichos vínculos' .

VIGESIMO-

TERCERO.- No enerva la conclusión que venimos anunciando el que, como afirma uno de los auditores, no obstante el reconocimiento de los hechos por el actor continuase la auditoría a fin de depurar eventuales responsabilidades de otros empleados, puesto que tal labor investigadora ya no era precisa en relación con aquél, y sin que, por supuesto, el criterio que la jurisprudencia tiene sentado en esta materia permita dejar en manos de la empresa la determinación del día inicial del plazo prescriptivo de las infracciones laborales que contempla el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores . En conclusión, si el 10 de febrero de 2.016 la demandada pudo ejercer sin cortapisas en cuanto al conocimiento de los hechos acaecidos la potestad sancionadora que le compete, siendo así que no lo hizo hasta que, finalmente, en comunicación de 3 de junio de ese año le notificó el despido disciplinario, es claro que entonces había prescrito su derecho a hacerlo por haber transcurrido con creces el plazo de sesenta días fijado legal y también convencionalmente.

VIGESIMO-

CUARTO.- Téngase en cuenta, a mayor abundamiento, que el trámite de audiencia a que se refiere el artículo 82 de la norma convencional de aplicación a las Cajas y Entidades Financieras de Ahorro carece de virtualidad para interrumpir el plazo de prescripción. Así lo establece la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1.995 (recurso nº 1.564/94 ), también unificadora, según la cual: '(...) la sentencia recurrida resuelve la cuestión debatida de conformidad con la doctrina de esta Sala en sus sentencias de 12 de marzo de 1.990 y 15 de abril de 1.994 , esta última en unificación de doctrina; en esta última y en relación al tema de la interrupción de la prescripción por el trámite de audiencia al trabajador y alcance del art. 82, se decía, que remitiéndose el art. 82 del Convenio Colectivo en materia sancionadora a los art. 55 , 58 y concordantes del E.T ., en relación con el art. 97 y siguientes de la L.P.L . (1.980), con la salvedad de que para las sanciones por faltas graves o muy graves, previamente a su imposición, las Cajas darán audiencia al interesado en el plazo de tres días, este último sistema, 'de un lado, no se configura como expediente con finalidad investigadora de los hechos, de tal manera que no es preciso nombrar instructor del mismo a diferencia de lo previsto en el art. 82.2 y, por otra parte, solo es preceptivo en caso de que con tal trámite no se perjudiquen los plazos establecidos en la Ley de Procedimiento Laboral y el Estatuto de los Trabajadores y no se produzca preclusividad. Esto significa que la concesión de audiencia no es obligada cuando con ella se pudiera retrasar la decisión sancionadora sobrepasando los plazos de prescripción establecidos en la Ley, con lo que decaería la facultad de sancionar que tiene la empresa. El carácter dispensable de este trámite hace ver que no está previsto con carácter preceptivo, si concurre aquella posibilidad de perjudicar los plazos de prescripción, y de otra parte, supone la expresa asunción por el Convenio Colectivo de la imperatividad de los plazos establecidos en la ley para el ejercicio de la potestad sancionadora empresarial'; en consecuencia, como en el caso de autos, tal y como se recoge en la sentencia recurrida habían transcurrido más de dos meses desde la finalización de la auditoria a la fecha en que se notificó el despido del actor, sin que el plazo de dos meses de prescripción se interrumpiera por el trámite de audiencia antes dicho, las faltas imputadas en la carta de despido estaban prescritas' .

VIGESIMO-

QUINTO.- A igual conclusión en punto al día inicial de cómputo del plazo prescriptivo cuando hubo reconocimiento por parte del trabajador llegó la Sección Sexta de esta Sala en su sentencia de 20 de febrero de 2.012 (recurso nº 5.265/11 ), que en este punto señala: '(...) Se ha de compartir la tesis de este motivo, pues en efecto respecto a esta falta, infracción del deber de confidencialidad al manifestar a un cliente que estaba siendo investigado por blanqueo de dinero, es más claro aún que no se trata de una falta continuada ni que exija averiguaciones que justifiquen una auditoría o un expediente sancionador, y de la sentencia resulta que la empresa conocía lo sucedido al menos desde el 5- 10-10 en que recibió la explicación que le proporcionó el actor, habiendo tenido un conocimiento previo el 28-9-10 a través de la queja del cliente. Por tanto en este caso la auditoría no está justificada y los sesenta días vencieron el 5-12-10, pues la empresa pudo despedir con base en un hecho que no necesitaba comprobación adicional alguna, además de realizar una auditoría por otros hechos (lo que en todo caso según la sentencia de instancia tampoco era necesario porque, como se ha dicho, se trataba de un comportamiento conocido por la entidad). La jurisprudencia ha declarado que el expediente que no viene impuesto por norma alguna y que no es necesario para la comprobación de los hechos no suspende el cómputo del plazo de prescripción ( STS 15-4-94 y 19-6-02 ), y además en el caso de ser necesario el expediente, no se interrumpe el plazo de prescripción volviéndose a contar por entero, sino que simplemente se suspende, contándose el lapso anterior y el posterior a la suspensión ( STS 6-3-01 ). Por todo ello se ha de estimar el motivo y ello implica la revocación de la sentencia y estimación de la demanda con declaración de improcedencia del despido' .

VIGESIMO-

SEXTO.- En suma, el motivo se estima al estar afectadas de prescripción las cuatro infracciones laborales, de las siete que se le achacaban, que la Juez de instancia entendió acreditadas (ver fundamento quinto de la sentencia). Lo anterior nos releva de abordar el quinto y último motivo, en el que el actor censura como vulnerado el artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores, en conexión con el 24.2 de la Constitución y 78.1 del Convenio Colectivo aplicable, por cuanto el acogimiento de la prescripción de las únicas faltas demostradas entraña ineluctablemente la calificación como improcedente del despido impugnado, con los efectos legales inherentes a tal declaración.

VIGESIMO-SEPTIMO.- Por consiguiente, el recurso se estima. Por ello, y debido a la condición laboral con que litiga el recurrente, no ha lugar a la imposición de costas. Indicar, por último, que la antigüedad y salario regulador que refleja el hecho probado primero de la resolución recurrida no son combatidos, significándose que, a efectos de cálculo de la indemnización dimanante de tal improcedencia, el resto de días que no alcance una mensualidad debe computarse como mes completo ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2.007 , también unificadora), y que el salario diario ha de calcularse partiendo de los 365 días que componen el año, lo que en este caso arroja un total de 144,24 euros (52.649,03 euros anuales divididos por 365 días). En suma, la indemnización asciende, s.e.u.o., a un total de 80.125,32 euros.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por DON Pelayo Calixto , contra la sentencia dictada en 27 de junio de 2.017 por el Juzgado de lo Social núm. 21 de los de MADRID , en los autos núm.

725/16, seguidos a instancia de dicho recurrente, contra la empresa CAIXABANK, S.A., sobre despido y, en su consecuencia, debemos revocar y revocamos la resolución judicial recurrida y, con estimación de la demanda rectora de autos, debemos declarar, como declaramos, improcedente el despido disciplinario del actor acordado en fecha 3 de junio de 2.016, condenando, en su consecuencia, a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración, y a que, por tanto y a su opción, le readmita inmediatamente en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, o bien le indemnice en la suma de 80.125,32 euros (OCHENTA MIL CIENTO VEINTICINCO EUROS CON TREINTA Y DOS CENTIMOS), advirtiendo a la empresa que tal opción habrá de efectuarse ante esta Sala de lo Social en el plazo de los cinco días siguientes al de la notificación de la sentencia, entendiéndose de no hacerlo así que procede la readmisión del trabajador despedido. A su vez, en caso de que se decante por su readmisión, se le condena igualmente a abonar al demandante los salarios de tramitación, en cuantía equivalente a la suma de los dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de notificación de esta sentencia, o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si éste fuese anterior a la sentencia y se acreditara por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de trámite, calculados a razón de 144,24 euros diarios, y sin perjuicio de lo previsto en el artículo 56.5 de Estatuto de los Trabajadores . Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000113917 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000113917.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.

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