Sentencia SOCIAL Nº 140/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 987/2018 de 08 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34001360
NIG : 28.079.00.4-2017/0035949
Procedimiento Recurso de Suplicación nº 987/2018-MT
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 05 de Madrid
Autos: Procedimiento Ordinario 904/2017
Materia : Derechos
Sentencia número: 140/2019
Ilmos/a. Srs./a.
D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
DON IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER
Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
En Madrid, a 8 de febrero de 2019, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la
Sección Primera de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos/a. Sres/
a. citados/a, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación número 987/2018 formalizado por la letrada DOÑA EVA DOMÍNGUEZ
TEJEDA, en nombre y representación de DOÑA Elena contra la sentencia número 201/2018 de fecha 21 de
mayo , aclarada por auto de fecha 22 de junio, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Madrid, en
sus autos número 904/2017, seguidos a instancia de la recurrente frente a la COMUNIDAD DE MADRID, en
reclamación de derechos, siendo magistrada-ponente la Ilma. Sra. Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN, y
deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Dª Elena viene prestando sus servicios para la AGENCIA MADRILEÑA DE ATENCIÓN SOCIAL- COMUNIDAD DE MADRID como Titulado Medio Educador.



SEGUNDO.- La actora ha prestado sus servicios durante los siguientes períodos: 1.- Desde el 17 de julio de 2.002 al 30 de septiembre de 2.002.- con contrato parcial al 50 % para sustitución por interinidad fijo discontinuo (trabajadora Dª Eulalia con licencia por embarazo. Educador. Se extingue por finalización de la licencia.

2.- Desde el 1 de diciembre de 2.002 al 31 de enero de 2.003.- con contrato parcial al 50 % por interinidad por vacante fijo discontinuo. Educador. Vinculado a la oferta de empleo público de 1.999 en la plaza NUM000 3.- Desde el 1 de abril de 2.003 al 30 de abril de 2.003.- con contrato parcial al 50 % por interinidad por vacante fijo discontinuo. Educador 4.- Desde el 1 de julio de 2.003 al 30 de septiembre de 2.003.- con contrato parcial al 50 % por interinidad por vacante fijo discontinuo. Educador 5.- Desde el 1 de diciembre de 2.003 al 31 de enero de 2.004.- con contrato parcial al 50 % por interinidad por vacante fijo discontinuo. Educador 5.- Desde el 20 de marzo de 2.004 al 18 de abril de 2.004.- con contrato parcial al 50 % por interinidad por vacante fijo discontinuo. Educador 6.-Desde el 1 de julio de 2.004 al 6 de agosto de 2.004.- con contrato parcial al 50 % por interinidad por vacante fijo discontinuo. Educador 7.- Desde el 7 de agosto de 2.004 al 31 de marzo de 2.005.- con contrato de interinidad por plaza vacante ( NUM001 ) vinculada a la oferta de empleo público del año 2.003. Educador.

8.- Desde el 1 de abril de 2.005 al 23 de agosto de 2.006.- con contrato de interinidad por plaza vacante.

Titulado Medio Educador.

9.- Desde el 26 de agosto de 2.007 en virtud de contrato de interinidad por plaza vacante. Titulado Medio Educador.



TERCERO.- La actora disfruta de una excedencia por motivos particulares desde el 26 de agosto de 2.006 al 25 de agosto de 2.007.



CUARTO.- El 19 de septiembre de 2.007 la demandante recibe oficio de la empresa del siguiente tenor: Publicada en el BOCM de 13 de septiembre de 2.007 la Resolución de la dirección General de la Función Pública de 5 de septiembre de 2.007, en virtud de la cual se resuelve el Concurso de Traslados aprobado por orden de la Consejería de Presidencia 2493/2.005 de 18 de noviembre (BOCM de 29 de noviembre de 2.005) y habida cuenta que el puesto de trabajo nº NUM001 , ocupado mediante contrato de interinidad por Vd ha sido declarado desierto, le comunico que de conformidad con lo dispuesto en los Decretos de OPE correspondientes a 2.001, 2.002, 2.003 y 2.004, la vigencia de su contrato de interinidad se extenderá hasta tanto el mencionado puesto de trabajo sea cubierto en alguno de los turnos correspondientes a dichas Ofertas de Empleo Público'.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Elena contra la AGENCIA MADRILEÑA DE ATENCIÓN SOCIAL- COMUNIDAD DE MADRID debo absolver a la parte demandada de los pedimentos de la actora.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante formalizándolo posteriormente, habiendo sido impugnado por el letrado, en representación de la demandada.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 26 de septiembre de 2018 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 6 de febrero de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO .- Con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia por la recurrente la infracción de los artículos 70.1 y disposición transitoria del EBEP , 4.2 del Real Decreto 2720/1998 , 15 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el 6.3 y 1.2 del Código civil y de la jurisprudencia que cita, alegando que el plazo máximo de cobertura de la vacante que ocupa mediante contrato de interinidad, es de tres años, no compartiendo el razonamiento de la juzgadora a quo respecto a la no aplicación del artículo 70 por considerar que no tiene efectos retroactivos. Pone de relieve que l aplaza que ocupa está vinculada a una OPE de 2003, concluyendo que su relación laboral es indefinida no fija.

A ello se opone la letrada de la Comunidad de Madrid en su escrito de impugnación, considerando la sentencia ajustada a derecho.

La sentencia del TRIBUNAL DE JUSTICIA (Gran Sala) de 5 de junio de 2018, dictada en el asunto C 677/16 , Montero Mateo, que resuelve la cuestión prejudicial planteada en un asunto como en el que nos ocupa, señala lo siguiente: 'En el caso de autos, la Sra. Raquel no podía conocer, en el momento en que se celebró su contrato de interinidad, la fecha exacta en que se proveería con carácter definitivo el puesto que ocupaba en virtud de dicho contrato, ni saber que dicho contrato tendría una duración inusualmente larga. No es menos cierto que dicho contrato finalizó debido a la desaparición de la causa que había justificado su celebración. Dicho esto, incumbe al juzgado remitente examinar si, habida cuenta de la imprevisibilidad de la finalización del contrato y de su duración, inusualmente larga, ha lugar a recalificarlo como contrato fijo.' Con lo cual el Tribunal europeo se muestra en sintonía con la doctrina de nuestro Tribunal Supremo respecto de la recalificación de los contratos temporales fraudulentos o no ajustados a las previsiones legales, que en el seno de las administraciones públicas, devienen en contratos indefinidos no fijos, dado que al tratarse en este caso, como en el que es objeto de la cuestión prejudicial, de un organismo público empleador, ni el juzgado ni el tribunal puede recalificar el contrato como fijo, sino, de acuerdo con tal doctrina, como indefinido no fijo.

Sentado lo anterior y teniendo en cuenta lo señalado por el Tribunal europeo, en el presente caso el contrato que nos ocupa tiene una duración muy dilatada, al haberse iniciado la relación el año 2002, por lo que es evidente que la demandada ha excedido con mucho la duración que previsiblemente podía tener un contrato de esta naturaleza, porque es inaudito que el proceso para la cobertura de una vacante dure doce años.

La resolución impugnada considera que la actora no es indefinida no fija por estimar la juzgadora a quo que no es de aplicación el artículo 70 del EBEP , lo que no podemos compartir, debiéndose resaltar que la redacción de este precepto se mantiene por Real Decreto-Legislativo 5/2015, de 30 de octubre tal y como fue aprobado por la Ley 7/2007, siendo su texto el siguiente: 'Oferta de empleo público.

1. Las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años.

2. La Oferta de empleo público o instrumento similar, que se aprobará anualmente por los órganos de Gobierno de las Administraciones Públicas, deberá ser publicada en el Diario oficial correspondiente.

3. La Oferta de empleo público o instrumento similar podrá contener medidas derivadas de la planificación de recursos humanos.' Artículo al que el Tribunal Supremo hace referencia expresa reconociendo reiteradamente su eficacia, tal y como se pone de manifiesto en la sentencia de 9-3-2017 , nº 201/2017, rec. 2636/2015, que al examinar la amortización de un puesto de trabajo ocupado por un trabajador indefinido no fijo, señala lo siguiente: (...) Por ello, -- como también ya se ha pronunciado esta Sala en temas similares al ahora enjuiciado, entre otras, en SSTS/IV 7-julio-2014 (rcud 2285/2013 ), 14-julio-2014 (rcud 2052/2013 ), 14-julio-2014 (rcud 1807/2013 ), 14-julio-2014 (rcud 2680/2013 ), 15-julio-2014 (rcud 2057/2013 ) --, tanto en los supuestos de nuda interinidad por vacante, como en los de su transformación en indefinido no fijo por el transcurso del plazo máximo ( arts. 70.1 EBEP y art. 4.2 b) del RD 2720/1998 ): a) La amortización de la plaza desempeñada por modificación de la RPT no está legalmente prevista como causa extintiva de estos contratos, porque no está sujetos a condición resolutoria, sino a término; y b) Para poder extinguir los contratos sin previamente haber cubierto reglamentariamente las plazas, la Administración Pública deberá acudir a la vía de extinción prevista en los arts. 51 y 52 ET (cauce ya previsto por la DA vigésima ET )'.

Se da pues por sentado por el Tribunal Supremo reiteradamente que tras la entrada en vigor de dicho precepto, el transcurso del plazo máximo que fija determina la transformación del contrato de interinidad en indefinido no fijo, superando la anterior doctrina que, se ha reiterado en distintas resoluciones, siempre refiriéndose a resoluciones previas a la promulgación del EBEP que decían así: 'No desconoce la Sala que la exclusión del plazo temporal en la duración de las relaciones de interinidad por vacante puede producir comportamientos abusivos o fraudulentos en la utilización de este tipo contractual.

Pero, aparte de que el carácter temporal del vínculo no resulta modificado por la 'falta de convocatoria de la plaza provisionalmente ocupada' ( STS 20/03/96 -rcud 2564/95 -), 'la demora, razonable o irrazonable en el inicio del procedimiento reglamentario de selección sólo constituye el incumplimiento de un deber legal, del cual no deriva que el interino se convierta en indefinido, pues la conclusión contraria no sería conciliable con el respeto a los principios que regulan las convocatorias y selección del personal en las Administraciones Públicas y generaría perjuicio a cuantos aspiraran a participar en el procedimiento de selección' (aparte de las que en ellas se citan, STS 14/03/97 -rcud 3660/96 -; y 09/06/97 -rcud 4196/96 -). Y en todo caso, la reacción frente a tales posibles irregularidades debe abordarse en cada caso ante las denuncias que en este sentido se formulen, sin olvidar el recurso a las pretensiones que tengan por objeto la puesta en marcha de los procesos de selección a través de las oportunas convocatorias ( SSTS 12/07/06 -rec. 2335/05 -; y 29/06/07 -rcud 3444/05 - ).'.

Y que ha de considerarse inaplicable al existir en el EBEP una norma que precisamente pretende evitar comportamientos abusivos o fraudulentos en la contratación interina, estableciendo de forma clara y concreta un plazo máximo e improrrogable de tres años para la cobertura de las vacantes, porque es precisamente el mantenimiento de interinos ocupándolas durante años y años lo que perjudica a cuantos pretenden aspirar a participar en el procedimiento de selección, al que no pueden tener acceso si las plazas no se sacan a oferta pública de empleo, continuando siendo desempeñadas por personas que generalmente no han accedido a ellas conforme a los principios de mérito y capacidad que establece el artículo 103 de la Constitución , por lo que el motivo del perjuicio a los aspirantes que se esgrimía en la antigua doctrina del Tribunal Supremo, no solo deviene ineficaz, sino que, además, se contradice con su propia doctrina respecto del personal indefinido no fijo que en todo caso ha de cesar cuando la vacante se cubre según lo dispuesto en el citado precepto constitucional.

El mandato que contiene el citado artículo 70 del EBEP no queda limitado por lo que establece el artículo 83 del mismo, que determina que La provisión de puestos y movilidad del personal laboral se realizará de conformidad con lo que establezcan los convenios colectivos que sean de aplicación y, en su defecto por el sistema de provisión de puestos y movilidad del personal funcionario de carrera. , refiriéndose a la concreción de las normas que han de regir la provisión de puestos de trabajo y movilidad del personal laboral, pero obviamente dentro del plazo que fija dicho artículo 70, que no se desvirtúa, porque una cosa es el procedimiento a seguir y otra el plazo dentro del cual ha de llevarse a efecto. Lo mismo ha de predicarse del contenido de la Disposición transitoria cuarta del EBEP que establece que las Administraciones Públicas podrán efectuar convocatorias de consolidación de empleo a puestos o plazas de carácter estructural correspondientes a sus distintos cuerpos, escalas o categorías, que estén dotados presupuestariamente y se encuentren desempeñados interina o temporalmente con anterioridad a 1 de enero de 2005, lo cual en absoluto deja sin efecto el reiterado plazo, sino que precisamente incide en la misma línea de impedir el mantenimiento abusivo de contratos temporales obviando la cobertura de las vacantes por los cauces legalmente establecidos.

Es lo cierto que esta Sala de lo Social se ha pronunciado en distintas Sentencias, como la de fecha 8 de mayo de 2017, Rec 87/2017 , que se reitera en la de la sec. 2ª, de 20-9-2017 , nº 867/2017 , rec.

713/2017 , considerando que no era de aplicación el artículo 70 del EBEP , no obstante lo cual hemos de resaltar que se fundamentan en la aludida antigua doctrina del Tribunal Supremo que entendemos obsoleta, sin tener en cuenta que el propio alto Tribunal ha reconocido reiteradamente que conforme a dicho precepto la relación de interinidad que haya superado el periodo de tres años devine indefinida no fija, sin que además se pueda conculcar la disposición legal por normas convencionales, en contra del principio de jerarquía normativa garantizado por el artículo 9.3 de la Constitución , tal y como se reconoce en el artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores , sin que haya justificación alguna para estimar que por haberse seguido el proceso fijado en la Disposición Transitoria 11ª del Convenio Colectivo para el personal laboral de la CAM, no haya de regir el plazo de tres años, porque éste es de aplicación general a toda la administración pública y no puede derogarse por disposiciones de rango inferior, ni, menos aún, entenderse inaplicable porque no se haga mención a tal plazo.

En cuanto a la no retroactividad del EBEP, esta sección de Sala, se ha pronunciado en sentencias como la de 19-10-2018, nº 902/2018, rec. 365/2018 , en la siguiente forma: '6.- Por lo demás, la conversión del contrato en indefinido es la sanción tradicional que nuestro ordenamiento ha establecido cuando se constata el abuso en la contratación temporal, exista uno o sean varios los contratos firmados. En este sentido, y a los presentes efectos, es de recordar la jurisprudencia que con acierto reseña el juez de instancia recogida en la STS de 14 de octubre de 2014, rec. 711/2013 , que con cita de las de 14 y 15 de julio del mismo año (rec. 1847/13 y 1833/13 , llega a la conclusión de que los contratos de interinidad habían durado más de tres años superando así el límite establecido en el art. 70.1 del EBEP , por lo que procedía reconocer a los trabajadores la condición de indefinidos no fijos.

7.- A esta conclusión llegamos ahora por aplicación de la cláusula 5ª del Acuerdo Marco y la STJUE de 5 de junio de 2018, C-677/16 , Montero Mateos. Desde esta nueva perspectiva deviene indiferente la fecha de suscripción del contrato (antes o después del EBEP ) y el proceso de cobertura (ordinario o extraordinario) seguido para la cobertura de la plaza porque lo relevante, se reitera, es que el legislador de una u otra manera ha venido considerando que, sin perjuicio de determinadas peculiaridades como el supuesto de la interinidad por sustitución , de las cadenas contractuales contempladas en el art. 15.5 ET o de cualesquiera otros casos específicos existentes con límite mayor o menor, tres años es la regla general que opera como límite de la temporalidad a partir del cual se produce el abuso en la contratación temporal. Buena muestra de ello es, como decimos, el contenido del art. 70.1 EBEP .' Y es que además, conforme a lo establecido en las disposiciones transitorias primera y cuarta del Código Civil de aplicación supletoria, la aludida norma ha de causar efectos aunque el hecho que origine el derecho que reconoce se verificara bajo la legislación anterior.

Así pues efectivamente el contrato de la actora ha devenido indefinido no fijo por datar del 7 de agosto de 2004 el contrato por el que cubre la plaza vacante NUM001 vinculada a la oferta pública de empleo de 2003, que continúa desempeñando, habiéndose prolongado durante más de catorce años, siendo el vínculo contractual más antiguo, al comenzar la prestación de servicios sin interrupción significativa, el 17 de julio de 2002, por lo que el recurso se estima.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el Recurso de Suplicación número 987/2018 formalizado por la letrada DOÑA EVA DOMÍNGUEZ TEJEDA, en nombre y representación de DOÑA Elena contra la sentencia número 201/2018 de fecha 21 de mayo , aclarada por auto de fecha 22 de junio, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Madrid, en sus autos número 904/2017, seguidos a instancia de la recurrente frente a la COMUNIDAD DE MADRID, en reclamación de derechos, revocamos la resolución impugnada, estimamos la demanda y declaramos que el contrato que une a las partes ha devenido de carácter indefinido no fijo, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración a todos los efectos inherentes a la misma. SIN COSTAS.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2826-0000-00-(NÚMERO DE RECURSO) que esta Sección Primera tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Paseo del General Martínez Campos 35, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente: Clave entidad 0049 Clave sucursal 3569 D.C.

9200 Número de cuenta 0005001274 I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA , se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento. MUY IMPORTANTE : Estos 16 dígitos correspondientes al procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios. Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen . Pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.