Sentencia SOCIAL Nº 140/2020, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 79/2020 de 11 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Sentencia número 000140/2020
Rollo número 79/2020
F.
MAGISTRADOS/AS ILMOS/AS. Sres/as:
Dª. MARÍA-JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA
D. JOSÉ-ENRIQUE MORA MATEO
Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA
En Zaragoza, a once de marzo de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres/as. indicados al
margen y presidida por la primera de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 79 de 2020 (Autos núm. 30/2019), interpuesto por la parte demandada
TRANSFORMACIÓN AGRARIA SA (TRAGSA), contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número
Seis de Zaragoza, de fecha 10 de Diciembre del 2019; siendo demandantes D. Luis Miguel , D. Jesús Carlos ,
D. Juan Carlos , D. Juan Antonio y D. Juan Alberto , sobre declarativo de derechos. Ha sido ponente la Ilma.
Sra. Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Luis Miguel , D. Jesús Carlos , D. Juan Carlos , D. Juan Antonio y D. Juan Alberto contra TRAGSA (Transformación Agraria, SA), sobre declarativo derechos, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número Seis de Zaragoza, de fecha 10 de Diciembre del 2019, siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Que estimando como estimo la demanda interpuesta por D. Luis Miguel , D. Jesús Carlos , D. Juan Carlos , D. Juan Antonio y D. Juan Alberto , contra la mercantil Transformación Agraria (TRAGSA) debo declarar y declaro la condición de trabajadores demandantes como trabajadores fijos discontinuos con las demás consecuencias derivadas de dicho pronunciamiento, condenando a la mercantil a estar y pasar por el mismo'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO .- Los demandantes, todos ellos con la categoría profesional de especialista BRIF, han venido prestando sus servicios profesionales para la mercantil demandada Transformación Agraria S.A. (en adelante TRAGSA) con las siguientes circunstancias, sin que ninguno de estos datos haya sido controvertido y que se acreditan con la prueba documental aportada: 1.- D. Luis Miguel : antigüedad de 13 de septiembre de 2016, categoría profesional de especialista BRIF, y un salario bruto mensual de 1.333,69€ con prorrata de pagas extras incluidas: ( Contrato de trabajo de duración determinada de interinidad desde el 13/09/16, hasta el 12 /12/16.

( Contrato de trabajo de duración determinada de obra o servicio desde le 11/01/17 hasta el 21/12/17.

( Contrato de trabajo de duración determinada de obra o servicio desde el 11/01/18 hasta el 21/12/18.

2.- D. Jesús Carlos : antigüedad de 13 de septiembre de 2016, categoría profesional de especialista BRIF, y un salario bruto mensual de 1.261,21€ con prorrata de pagas extras incluidas: ( Contrato de trabajo de duración determinada de interinidad desde el 13/09/16, hasta el 19 /12/16.

( Contrato de trabajo de duración determinada de interinidad desde el 11/01/17, hasta el 29/05/17.

( Contrato de trabajo de duración determinada de obra o servicio desde le 30/05/17 hasta el 21/12/17.

( Contrato de trabajo de duración determinada de obra o servicio desde el 11/01/18 hasta el 21/12/18.

3.- D. Juan Carlos : antigüedad de 09 de junio de 2016, categoría profesional de especialista BRIF, y un salario bruto mensual de 1.346,67€ con prorrata de pagas extras incluidas: ( Contrato de trabajo de duración determinada de interinidad desde el 09/06/16, hasta el 20/06/16.

( Contrato de trabajo de duración determinada de obra o servicio desde le 21/06/16 hasta el 30/06/16.

( Contrato de trabajo de duración determinada de obra o servicio desde el 05/07/16 hasta el 08/07/16.

( Contrato de trabajo de duración determinada de interinidad desde el 12/07/16, hasta el 16/09/16.

( Contrato de trabajo de duración determinada de obra o servicio desde el 19/09/16 hasta el 23/12/16.

( Contrato de trabajo de duración determinada de obra o servicio desde el 16/01/17 hasta el 02/02/17.

( Contrato de trabajo de duración determinada de interinidad desde el 01/06/17, hasta el 21/12/17.

( Contrato de trabajo de duración determinada de obra o servicio desde le 01/06/17 hasta el 21/12/17.

( Contrato de trabajo de duración determinada de obra o servicio desde el 11/01/18 hasta el 21/12/18.

4.- D. Juan Antonio : antigüedad de 01 de junio de 2017, categoría profesional de especialista BRIF, y un salario bruto mensual de 11.173,65€ con prorrata de pagas extras incluidas: ( Contrato de trabajo de duración determinada de interinidad desde el 01/06/17, hasta el 21/12/17.

( Contrato de trabajo de duración determinada de obra o servicio desde el 11/01/18 hasta el 21/12/18.

5.- D. Juan Alberto : antigüedad de 27 de enero de 2015, categoría profesional de especialista BRIF, y un salario bruto mensual de 2.605,80€ con prorrata de pagas extras incluidas: ( Contrato de trabajo de duración determinada de interinidad desde el 27/01/15, hasta el 12/06/15.

( Contrato de trabajo de duración determinada de obra o servicio desde le 10/08/15 hasta el 16/11/15.

( Contrato de trabajo de duración determinada de obra o servicio desde el 18/01/16 hasta el 23/12/16.

( Contrato de trabajo de duración determinada de interinidad desde el 11/01/17, hasta el 21/12/17.

( Contrato de trabajo de duración determinada de interinidad desde el 11/01/18, hasta el 21/12/18.



SEGUNDO.- En BOE de 11/3/2011 se publica el XVII Convenio Colectivo de TRAGSA. La capital social de mercantil demandada es íntegramente de titularidad pública conforme a lo dispuesto en la D. A. Vigésimo Quinta del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de Noviembre. Resulta de aplicación el art. 16.1º b) del Anexo VII al mismo, publicado en BOE de 29 de Abril de 2011, con el siguiente contenido: '(...) b) A partir del año 2011, la adquisición de la condición de fijodiscontinuo se producirá únicamente una vez realizadas dos campañas consecutivas de extinción. Se exceptúa el periodo en el que se haya prestado servicios bajo la modalidad de contrato de interinidad.'

TERCERO.- Todos los trabajadores demandantes han venido realizando para la mercantil empleadora dos o más campañas consecutivas de prevención y extinción de incendios forestales bajo la modalidad contractual temporal por obra o servicio determinado. Este extremo de hecho no ha sido negado ni controvertido por la mercantil demandada.



CUARTO.- El Acto de Conciliación lo fue con el resultado de intentado sin avenencia entre las partes.



QUINTO.- Una cuestión similar a la ahora litigiosa (respecto de otros 5 trabajadores de TRAGSA) ha sido resuelta por el Juzgado Social nº 5 de esta ciudad, en Sentencia de 16 de Octubre de 2015, en sentido estimatorio, y que ha sido confirmada por la de la Sala de lo Social del TSJ de Aragón de fecha de 16 de Enero de 2016; por Sentencia de este mismo Juzgado de fecha de 8/3/2018 confirmada por STSJA de 17/5/2018; y así también con posterioridad por SJS nº 5 de 2/9/2019 confirmada por STSJA de 11/11/2019; por SJS nº 4 de 11/2/2019 confirmada por STSJA de 15/7/2019 (que se han aportado).'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO .- La EMPRESA DE TRANSFORMACIÓN AGRARIA SME MP SA (TRAGSA) recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Zaragoza que estimando la demanda interpuesta por D. Luis Miguel , D. Jesús Carlos , D. Juan Carlos , D. Juan Antonio y D. Juan Alberto declara su condición de trabajadores fijos discontinuos con las demás consecuencias derivadas de dicho pronunciamiento, condenando a la mercantil a estar y pasar por el mismo.

Basa su recurso en los motivos previstos en las letras b) y c) del artículo 193 de la LRJS.

Los trabajadores demandantes han impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.

Recientemente hemos dictados sentencias en esta Sala que resuelven idéntica cuestión respecto de otros compañeros de los ahora demandantes, cuyos argumentos seguimos ahora por evidentes razones de coherencia y seguridad jurídica: sentencia de 11 de noviembre de 2019 (recurso 550/2019) o 15 de julio de 2019 (recurso 367/2019).



SEGUNDO.- En primer lugar la recurrente solicita la revisión del relato de hechos probados de la sentencia de instancia con base en el artículo 193 b) de la LRJS.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la LRJS, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación: a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b.-) Que el error sea evidente; c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

La mercantil insta la revisión del hecho probado tercero para añadir al mismo que 'ninguno de los demandantes ha superado procedimiento alguno selectivo encaminado a la adquisición de la condición de personal laboral fijo'. Desestimamos dicha pretensión revisora, que no se basa en documental alguna y resulta irrelevante para la resolución del procedimiento, pues no se exige la superación de procedimiento selectivo alguno para la adquisición de la condición de fijo discontinuo.



TERCERO.- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



CUARTO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la LRJS impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de la Disposición Adicional Décimo Quinta de la Ley 3/2017, de 27 de junio para el año 2017 y en la Disposición Adicional Vigésimo Novena de la Ley 6/2018, de 3 de julio, en relación con los artículos 1 y 2 Orden HAP/1057/2013 de 10 de junio, por al que se determina la forma, el alcance y efectos del procedimiento de autorización de la masa salarial para las sociedades mercantiles estatales regulado en los artículos 18 de la Ley 3/2017 y 6/2018, de Presupuestos Generales del Estado para los años 2017 y 2018 respectivamente. Todo ello en relación con el artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores, ante la imposibilidad de efectuar nuevas contrataciones de carácter indefinido y la imposibilidad de efectuar incrementos salariales que supongan un incremento de la masa salarial de TRAGSA.

Sobre esta cuestión hemos dicho en nuestra sentencia de 17 de mayo de 2018 (recurso 255/2018): 'Esta Sala ya se ha pronunciado, respecto a cuestión análoga a la presente en sentencia de fecha 25-1-2016 Rec.

838/2015 , en la que se planteaba en la misma empresa la declaración de la relación laboral como fija discontinua de trabajadores que han sido sucesivamente contratados para las campañas de prevención de incendios, en aplicación del art. 16 del Convenio colectivo de empresa, y se alegaba por la empresa como causas de oposición la imposibilidad de nuevas contrataciones, de conformidad con lo dispuesto en las Leyes de Presupuestos Generales y de incremento de la masa salarial, afirmando que: 'Cuestión semejante a la presente es la planteada ante la Sala en el recurso 637/2015, en el que recayó sentencia de 11.11.2015 , resolviendo el conflicto entre otra entidad pública (en ese caso el Ayuntamiento de Teruel) y el entonces demandante, trabajador de dicha corporación que solicitaba su recolocación al amparo del derecho reconocido por el convenio colectivo de aplicación, al que se le oponía la misma imposibilidad de nuevas contrataciones dispuesta en las Leyes de Presupuestos (en aquel caso las correspondientes a los años 2012 y 2013).

La identidad de razón entre ambos litigios autoriza a seguir la línea trazada por esa resolución, en la que se razona que puesto que el trabajador ya estaba integrado en la plantilla del Ayuntamiento antes de que este acordara la amortización de su puesto con el expresado fundamento, el caso se situaba fuera de las previsiones de la ley que prohibía al sector público la incorporación de nuevo personal, pues lo que se enjuiciaba era simplemente el cambio de puesto de trabajador ya existente en la plantilla. Situación análoga a la que se plantea aquí, circunscrita a la mera transformación en fijos discontinuos de los trabajadores que ya habían realizado, al amparo de contratos sucesivos de temporada, dos campañas consecutivas de extinción en BRIF verano, conforme a la previsión específica del Convenio y la norma general del artículo 15.7, párrafo segundo, del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo (ET). A lo que cabe añadir que si la prohibición de nuevas contrataciones responde a la finalidad de evitar en lo posible el incremento del gasto público que supone, por razones de la coyuntura económica de todos conocidas, resalta en el presente caso la falta de correspondencia de la medida con la situación de los demandantes, que ya venían prestando servicios para la empresa en ejercicios anteriores.' En el presente supuesto resulta evidente que no se trata de una nueva contratación, sujeta a los límites previstos en las leyes de presupuestos, sino de la transformación de una contratación en fija discontinua, de trabajadores que ya venían prestando servicios en virtud de contratos temporales para obra o servicio, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 16 del convenio colectivo, pero también lo dispuesto en los arts. 15 y 16 del ET, en cuanto al objeto que justifica las diversas modalidades contractuales. No se ha producido la vulneración de las normas citadas en el recurso, ni en cuanto a la contratación ni a la afectación en consecuencia de la masa salarial.



QUINTO.- En el siguiente motivo del recurso denuncia la infracción del artículo 103.3 de la Constitución en relación con los artículos 1.3 b), 7, 55.1, 61.6 y 61.7 del estatuto Básico del Empleado Público. Argumenta que la condición de trabajadores fijos reconocida a los actores en la sentencia de instancia no es acorde con esos preceptos, ya que lo procedente hubiera sido declararlos indefinidos no fijos de carácter discontinuo, conforme a la doctrina contenida en las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de Castilla y León con sede en Burgos de 27/2/19 (recurso 69/2019) y de Castilla la Mancha de 5/7/19 (rec. 937/18), las cuales se apoyan de manera singular en la disp. adicional primera del EBEP, que, a su vez, remite al art. 55 del mismo texto legal, lo que implica que al personal laboral de la sociedad recurrente le son de aplicación los principios de igualdad, mérito y capacidad para acceso al empleo y que esto impide que se les pueda reconocer la condición de trabajadores fijos sin la previa superación de los procesos selectivos celebrados con ese específico fin.

De entrada y siguiendo lo dispuesto en el artículo 16.1 b) del Anexo VII al Convenio colectivo de TRAGSA es dicha previsión la que permite que la relación laboral de los actores se calificara en la instancia como fija discontinua y este extremo ya no se discute en recurso. Lo único que se cuestiona es si esos contratos son indefinidos no fijos o simplemente indefinidos.

Nos remitimos en este punto a lo razonado en nuestra reciente sentencia de 11 de noviembre de 2019 (recurso 550/2019). En la misma partíamos del encuadramiento de TRAGSA dentro del sector público español, tal y como fue objeto de estudio expreso en la sentencia del Tribunal Supremo de 6/7/16 (rec. 229/15), llegando a la conclusión de que 'la empresa TRAGSA no es subsumible en un concepto amplio de 'Administración' a la hora de definir las normas que presiden el acceso a sus empleos.

TRAGSA no es una entidad pública empresarial, sino una sociedad mercantil estatal'.

Y argumentábamos así en la citada sentencia de 11 de noviembre de 2019: 'La doctrina de la transcrita sentencia del Tribunal Supremo de 6/7/16 sigue siendo válida tras la entrada en vigor de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014. Basta leer la disposición adicional vigésima cuarta de esta ley y el régimen jurídico de la 'Empresa de Transformación Agraria, S. A., S. M. E., M. P.' (TRAGSA), y de su filial 'Tecnologías y Servicios Agrarios, S. A., S. M. E., M.

P.' (TRAGSATEC) que en ella se regula para llegar a tal conclusión.

De esa doctrina resulta que el elemento que determina el régimen aplicable al personal laboral de una empresa del sector público depende en principio de la naturaleza jurídica de la misma dentro de dicho sector. En el caso concreto de TRAGSA no estamos ante una Administración ni una entidad pública empresarial, sino ante una sociedad mercantil estatal, por lo que, en principio, ninguna norma del EBEP sería aplicable a su personal.

OCTAVO.- No obstante lo anterior, la disposición adicional 1ª EBEP acuerda que ' Los principios contenidos en los artículos 52, 53, 54, 55 y 59 serán de aplicación en las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidas en el artículo 2 del presente Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica'.

Tal previsión nos lleva a determinar el contenido del art. 55 EBEP, el cual establece: ' 1. Todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico.- 2.

Las Administraciones Públicas, entidades y organismos a que se refiere el artículo 2 del presente Estatuto seleccionarán a su personal funcionario y laboral mediante procedimientos en los que se garanticen los principios constitucionales antes expresados, así como los establecidos a continuación...'.

Del juego conjunto de los dos preceptos que se acaban de transcribir resulta que una empresa del sector público que no esté comprendida en el ámbito de aplicación del EBEP puede aplicar las previsiones de éste en materia de selección de personal establecidas en su art. 55 si así viene recogido en la normativa específica de dicha empresa, con la consiguiente consecuencia de que, de no superarse las pruebas específicas arbitradas con tal fin, tampoco cabe adquirir la condición de trabajador indefinido, sino la de indefinido no fijo.

NOVENO.- Tal es la conclusión que viene recogida en varios pronunciamientos del Tribunal Supremo referidos al alcance de la citada disposición adicional primera EBEP, tal como la sentencia de 23/11/16 (Rec. 91/16) -y las que en ella se citan- en relación a la empresa pública vasca 'Eusko Irratia S.A.'.

DÉCIMO.- Similar conclusión a la de la sentencia que se acaba de transcribir parece podría adoptarse respecto a TRAGSA, habida cuenta, por una parte, que ya se ha visto que la disposición adicional 1ª EBEP acuerda la aplicación de su art. 55 a las entidades del sector público estatal, autonómico y local que no estén incluidas en el artículo 2 de dicho Estatuto cuando así lo prevea la normativa específica de esa empresa y, por otra que tal previsión específica figura incluida en el art. 14 del convenio colectivo de personal de TRAGSA, el cual acuerda: 'Contratación de personal.

La contratación de personal se efectuará de acuerdo con la legislación vigente en la materia y con las especificaciones que se recogen en los artículos siguientes.

El personal será contratado previa convocatoria y proceso de selección de acuerdo a los principios de igualdad de mérito y publicidad , debiéndose establecer la titulación requerida y/o la aptitud y capacidad adecuadas para el puesto ofertado.

La empresa elaborará un procedimiento para contratación de personal acuerdo con las siguientes premisas: Establecimiento de un sistema de listas previas de bolsa de trabajo mediante publicidad.

El ámbito territorial, los criterios de baremación y los requisitos de los aspirantes serán establecidos en dicho procedimiento garantizándose la incorporación inmediata en dichas listas, de las personas que hayan trabajado en la empresa en los últimos doce meses.

La representación de los trabajadores estará informada de la elaboración y de la gestión de dichas listas.

En aplicación de lo establecido en el artículo 8.3 del estatuto de los Trabajadores , la empresa facilitará a los comités de las delegaciones autonómicas, las copias básicas de los contratos de trabajo que se materialicen en las delegaciones autonómicas, debiendo designarse en cada uno de ellos la persona que ha de firmarlas a efectos de acreditar la entrega de las mismas. Asimismo se facilitarán las adendas realizadas y se comunicarán los preavisos por fin del contrato'.

De donde parece resultar que el régimen de contratación en régimen indefinido por parte de TRAGSA no resultaría posible sin previamente superar las oportunas pruebas de selección en régimen de igualdad con el resto de aspirantes.

UNDÉCIMO.- Pese a ello este Tribunal Superior de Justicia entiende que debe darse aplicarse el criterio expuesto en la citada sentencia del Tribunal Supremo de 6/7/16, en razón a que en ella se examinó específicamente la legalidad del convenio colectivo de TRAGSA, diciendo: '

CUARTO.- Listas de empleo y acceso público (motivo 1º del recurso).

A partir de la anterior clarificación sobre la naturaleza de TRAGSA (pertenece al sector público, pero no es Administración, ni sus empleados quedan afectados por el EBEP) ya puede abordarse de manera directa la resolución de los temas de fondo suscitados en el recurso.

1. Formulación.

A) El primer motivo denuncia la infracción de los arts. 14 , 23.2 y 103.3 CE , así como las sentencias del Tribunal Constitucional que reseña. Son los preceptos sobre no discriminación, acceso a funciones públicas, respeto a los principios de mérito y capacidad.

Expone que conforme a los Convenios precedentes (IV y V), una vez superada la fase previa, las vacantes discutidas se proveían mediante la convocatoria de una Bolsa de Empleo. El Convenio impugnado (VI) se aparta de ello y contempla un Listado de Personal en el que solo pueden quedar integrados dos colectivos muy concretos.

Mantiene que en la elaboración de dicho Listado se deben cumplir con los requisitos de publicidad, igualdad, mérito y capacidad; si bien estos dos últimos se cumplen, no así los de publicidad e igualdad.

B) El recurrente comparte con la fundamentación de la sentencia recurrida las consideraciones acerca de la naturaleza jurídica de TRAGSA como sociedad mercantil estatal con forma de sociedad anónima, de capital público. Pero cree que, al actuar como mero ente instrumental de la Administración, no dispone de libertad de contratación equiparable al sector privado. Sostiene que su actividad resulta equiparable a la función pública, debiendo respetar los principios de igualdad y publicidad.

Como en el convenio existen limitaciones que impiden a los ciudadanos concurrir a la función pública se vulnera el derecho de, igualdad pues, aunque se actúe con observancia de la capacidad y mérito, padecen la publicidad y posibilidad general de acceso.

(...) 2. Doctrina del Tribunal.

Nuestra citada sentencia de 20 octubre de 2015 (rec. 172/2014 ; Pleno) aborda el tema central que ahora se nos plantea, bien que en orden a la resolución del recurso suscitado respecto del despido colectivo, y sienta una doctrina que reproducimos seguidamente: No cabe equiparar el régimen jurídico correspondiente al sector público 'administrativo' con el sector público 'empresarial', pues 'el factor diferencial entre una y otra categoría de trabajadores se encuentra en la diferente estructura en la que se incardinan, que los convierte en grupos o categorías personales diferentes que admiten la atribución por el legislador de consecuencias jurídicas distintas' (ya citada STC 8/2015 , mismo FJ 9.a); Es reiterado criterio del Tribunal Constitucional que en los contratos laborales no se aplica el art. 23.2 CE (así, SSTC 86/2004, de 10/Mayo, FJ 4 ; 132/2005, de 23/Mayo, FJ 2 ; y 30/2007, de 15/Febrero , FJ 8); y Incluso en el ámbito del sector público propiamente 'administrativo' se ha mantenido que 'el derecho que consagra el art. 23.2 CE es un derecho de configuración legal' ( SSTC 24/1990, de 15/Febrero ; 25/1990/19/ Febrero ; 26/1990, de 19/Febrero ; 149/1990, de 1/Octubre ; y 156/1998, de 13/Julio , FJ 3), y que 'el rigor con el que operan los principios constitucionales que se deducen de este derecho fundamental no es el mismo según se trate del inicial ingreso en la función pública o del ulterior desarrollo', pues en sus vicisitudes 'cabe manejar otros criterios que no guarden relación con estos principios' de mérito y capacidad, 'en atención a una mayor eficacia en la prestación de los servicios o a la protección de otros bienes constitucionales' ( SSTC 192/1991, de 14/Octubre ; 200/1991, de 28/Octubre ; 293/1993, de 18/Octubre ; 365/1993, de 13/Diciembre ; 87/1996, de 21/Mayo ; y 38/2014, de 11/Marzo FJ 6).

Esas afirmaciones concuerdan con lo expuesto en la STS 18 septiembre 2104 (rec. 2323/2013 ): la construcción del indefinido no fijo es inaplicable a las sociedades anónimas, aunque pertenezcan al sector público, pues no están obligadas a cumplir con esos principios constitucionales del acceso 'a la función pública', que es a lo que se contrae el mandato del art. 103.3 CE .

3. Consideraciones del Tribunal.

A) Tanto el art. 23.2 como el 103.3 de la Constitución se refieren al acceso a la función pública, inaplicables aquí pues se trata de trabajadores que mantienen una relación laboral común con una entidad empresarial con forma societaria. La Constitución solo contempla el derecho de los ciudadanos a acceder en condiciones de igualdad con respecto a las funciones y cargos públicos. Solo el acceso a las funciones públicas debe regirse igualmente por los principios constitucionales en cuestión.

TRAGSA no está obligada a cumplir con los principios constitucionales de acceso a la función pública, en los términos planteados por el recurso. Desde esa perspectiva, no puede hablarse de un derecho de los ciudadanos (acceder a un empleo en esa entidad) que sea vulnerado por la regulación del convenio.

B) Doctrina constitucional y de esta Sala Cuarta conducen a que no pueda aplicarse el régimen de acceso al empleo público a la contratación laboral de TRAGSA. Ello, claro está, sin perjuicio de que sea deseable y lógico que se actúe con arreglo a esos principios, tal y como el convenio colectivo impugnado intenta.

C) Resulta esclarecedor recordar el Informe del Ministerio Fiscal en este punto: En el marco de la negociación colectiva representantes empresariales y sindicales han alcanzado un acuerdo para la cobertura de vacantes concediendo opción preferente para acceder a los puestos de trabajo a los trabajadores fijos discontinuos y a los que prestaron servicios durante seis meses, en periodos temporales próximos, acuerdo que por si mismo no supone una restricción o limitación a incorporarse a tales puestos de trabajo.

D) Dada la actividad predominante de la empresa (atención a emergencias, prevención y extinción de incendios forestales, conservación del medio ambiente, etc.) puede considerarse conveniente incorporar a trabajadores con la formación adecuada para prestar los servicios referidos sin que ello suponga vulneración de ninguna exigencia constitucional.

A pesar del notable esfuerzo dialéctico del recurrente, no es posible identificar a TRAGSA con la Administración Pública a fin de hacerla observar el cumplimiento de requisitos más estrictos que los propios de las relaciones privadas.

E) En el convenio colectivo, aunque han de respetarse las exigencias del derecho a la igualdad y la no discriminación, estas no pueden tener el mismo alcance que en otros contextos, pues en el ámbito de las relaciones privadas, en el que el convenio colectivo se incardina, los derechos fundamentales y entre ellos el de igualdad, han de aplicarse matizadamente haciéndoles compatibles con otros valores que tienen su origen en el principio de la autonomía de la voluntad.

Lo requerido constitucionalmente es que en todo caso la diferencia de trato resulte objetivamente justificada, que supere un juicio de proporcionalidad en sede constitucional sobre la relación existente entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida'.

DUODÉCIMO .- Nada puede añadir este Tribunal a la doctrina que se acaba de transcribir, salvo apuntar que probablemente la examinada previsión del art. 16 al conferir la calificación de fijos discontinuos a los trabajadores que lleven dos campañas consecutivas de incendios a partir de 2011 tiene como fin marcar la diferencia entre esa figura contractual y las de los contratos eventuales y de obra o servicio determinado, no la de calificar como trabajadores fijos a quienes realicen dos campañas, pues esto no lo dice tal previsión ni tampoco el art. 14 del mismo convenio, que no excluye de su ámbito a dicha clase de trabajadores sino que, antes bien, pretende uniformar el régimen de acceso a la condición de personal fijo de su plantilla mediante la superación de las oportuna pruebas selectivas.

En todo caso, la repetida sentencia del TS de 6/7/16 es clara y sólo cabe deducir las consecuencias que de ella derivan para la resolución del recurso presente: basándose éste en la aplicación de las reglas del EBEP, al no proceder tal aplicación, según tal sentencia, resulta la desestimación del aquél'.

Trayendo dichos argumentos al caso que nos ocupa nos conduce a idéntico resultado desestimatorio del recurso de suplicación.



SEXTO. - Por lo que la recurrente pierde el depósito y el aseguramiento prestado para recurrir.

Debe abonar los horarios del letrado de la parte actora que impugnó su recurso, los cuales se cuantifican en 800 euros.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por EMPRESA DE TRANSFORMACIÓN AGRARIA SME MP SA (TRAGSA) frente a la sentencia dictada el 10 de diciembre de 2019 por el Juzgado de lo Social nº 6 Zaragoza, en autos nº 30/2019, a instancia de D. Luis Miguel , D. Jesús Carlos , D. Juan Carlos , D. Juan Antonio y D. Juan Alberto , confirmando la sentencia recurrida.

Procede la imposición de costas a la recurrente incluidos los honorarios del letrado de la parte impugnante en cuantía de 800 euros, así como la pérdida del depósito necesario para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.