Sentencia SOCIAL Nº 140/2022, Juzgado de lo Social - Salamanca, Sección 2, Rec 102/2022 de 22 de Marzo de 2022

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

SALAMANCA

SENTENCIA: 00140/2022

PLAZA DE COLÓN Nº 8 1ª PLANTA

Tfno:923 285275

Fax:923 2846 39

Correo Electrónico:social2.salamanca@justicia.es

Equipo/usuario: S01

NIG:37274 44 4 2022 0000215

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000102 /2022

Procedimiento origen: /Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Otilia

ABOGADO/A:JOAQUIN MERCHAN BERMEJO

DEMANDADO/S D/ña:FOGASA FOGASA, TAXARE PERITACION SLU , Gregorio

ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA, CARLOS JAVIER HERNANDEZ ALMEIDA , FELIPE OLALLA PEREZ

SENTENCIA Nº 140/2022

En Salamanca, a Veintidós de Marzo de Dos Mil Veintidós.

Vistos por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº Dos de Salamanca, D/ña. MARIA ROSARIO ALONSO HERRERO los presentes autos nº 102/2022seguidos a instancia de Dª Otilia, como demandante, asistida del Letrado D. Joaquín Merchán Bermejo, contra las empresas EMILIO ANTON HORNERO asistida del Letrado D. Felipe Olalla Pérez y TAXARE PERITACIONES S.L.U representada por D. Alexis y asistida del Letrado D. Carlos Javier Hernández Almeida, como demandadas, sobre DESPIDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Los presentes autos traen causa de la demanda presentada el 14 de febrero de 2022, que por turno de reparto correspondió a este Juzgado, deducida por la actora, en las que tras citar hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación pertinente terminaba solicitando se dictase sentencia estimando la demanda y declarando la improcedencia del despido, condenando a los demandados a que le indemnicen conforme establece la Ley para este tipo de despidos, junto con los demás pronunciamientos legales que procedan.

SEGUNDO.- Se admitió a trámite la demanda por Decreto de 23 de febrero de 2022 se dio traslado a la demandada, citando a las partes para la celebración del correspondiente juicio oral para el día 15 de marzo de 2022.

Llegado el día señalado comparecen las partes y no alcanzada conciliación ante el LAJ, se procede a la celebración del juicio solicitando sentencia de acuerdo a sus respectivos intereses, acordándose el recibimiento del pleito a prueba practicándose la prueba que se estimó admisible dentro de la propuesta, terminando por elevar a definitivas sus conclusiones.

TERCERO.- En la tramitación de este proceso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.- La demandante Dª. Otilia con DNI n° NUM000 figura de alta en Seguridad Social en el RETA en la actividad de servicios técnicos de arquitectura (acontecimiento 104).

También está de alta en el IAE en el epígrafe 884 'peritos tasadores: seguros, alhajas...'.

Como empresaria individual ha tenido de alta a la trabajadora Dª. Adelaida desde el 1 de septiembre al 31 de diciembre de 2021 como auxiliar administrativa en jornada de 10h semanales (acontecimiento 104).

SEGUNDO.- La actora dispone de una tarjeta de visita que identifica:

TAXARE peritaciones

Otilia

Arquitecto Técnico

Técnico superior en prevención de riesgos

Móvil NUM001

Fax 923332027

e-mail DIRECCION000, y DIRECCION001 (acont. 6)

TERCERO.- El demandado D. Gregorio figura de alta en el RETA desde el 1-11-2004 en la actividad de servicios técnicos de ingeniería (acontecimiento 16).

Para la empresa Gregorio ha prestado servicios Dª. Adelaida de 2017 a 2019 y Dª. Otilia desde el año 2013. (testifical de las dos trabajadoras).

CUARTO.- La empresa TAXARE PERITACIONES S.L.U se constituye mediante escritura pública autorizada por Notario el 21 de octubre de 2010 con domicilio en Avda. de Valladolid nº 1 portal 1 oficina 3 de Santa Marta de Tormes (Salamanca). Su socio único es D. Gregorio.

Mediante escritura pública autorizada por notario el 1 de julio de 2019 D. Gregorio vende a D. Alexis la totalidad de las 3.010 participaciones sociales de la empresa Taxare Peritaciones S.L.U por el precio de 50.000€.

En la escritura consta que el precio es estimativo, que el precio real se regularizará cada seis meses en función del que resulte de aplicar un porcentaje del 30% a la facturación que realice la sociedad Taxare Peritaciones S.L.U durante dos años referidos a los clientes y zonas que el día de la fecha gestiona la sociedad antes mencionada.

D. Alexis queda como socio único cesando como administrador D. Gregorio y siendo nombrado D. Alexis. El domicilio se fija en Valladolid en la C/Tudela nº 5, 6º izquierda (acontecimiento 95).

D. Alexis ha abonado mediante transferencia bancarias a D. Gregorio en concepto de compra de Taxare peritaciones la cantidad de 2.083,33€/mes desde el 1/08/2019 a 05/07/2021(acontecimiento 96).

La empresa Taxare Peritaciones S.L.U no tiene trabajadores en alta ni código de cuenta de cotización acontecimiento 63.

QUINTO.- D. Alexis tiene formalizado contrato de trabajo con Dª. Adelaida desde el 7 de agosto de 2019 en jornada de 20h semanales para prestar servicios como auxiliar administrativo (doc. 2 acont. 96).

Dª. Adelaida tanto en virtud de este contrato como el periodo que fue contratada por la actora Dª. Otilia presta servicios desde su domicilio (testifical de la Sra. Adelaida).

SEXTO.- La actora Dª. Otilia solicita el 28-12-2021 informe al Registro Mercantil Central sobre denominación de la mercantil C2 Gabinete Técnico Fonseca S.L. quedando reservada dicha denominación (acont. 93).

La escritura pública de constitución de la mercantil C2Estudio Técnico Fonseca S.L. se otorga el 3 de febrero de 2022 siendo la actora socia y administradora única. Su objeto social es 'servicios técnicos de ingeniería y otras actividades relacionadas con el asesoramiento técnico'. El domicilio se fija en C/Verona nº 4 Santa Marta de Tormes que es domicilio de la actora (acont. 80)

SEPTIMO.- La empresa Emilio Antón Hornero tiene su centro de trabajo en Avda. de Valladolid nº 1 portal 1 oficina 3 de Santa Marta de Tormes (Salamanca), en la que presta servicios como auxiliar administrativa Dª. Gracia.

D. Gregorio tiene un acuerdo verbal con la compañía de seguros Reale por el cual esta aseguradora encarga a aquel la realización de peritaciones de pólizas de seguros. De los encargos recibidos D. Gregorio decidía cuales realiza él y cuales encarga a la actora.

Las peritaciones que tenía que hacer la actora cuando esta las había realizado se remitían por correo electrónico a Dª. Gracia para que las descargue en el portal y lo envíe.

Todas las peritaciones se abonan por Reale a D. Gregorio y este abonaba a Dª. Otilia un porcentaje de lo abonado por la compañía según las peritaciones que había realizado primero del 50% y después desde el 75%.

El precio por peritación que se abona a D. Gregorio lo fija la compañía de seguros(interrogatorio de D. Gregorio y testifical de Dª. Gracia).

OCTAVO.- La empresa Taxare Peritaciones S.L. recibe encargos para peritaciones de las compañías Liberty en Salamanca y para otras compañías como Reale en Valladolid y Burgos.

Las peritaciones que se asignan por Liberty en Salamanca eran los que se encargaban a la actora o a D. Gregorio, se cobran de la compañía por Taxare y luego a quién lo realiza se abona un porcentaje de más del 75%( interrogatorio de D. Alexis y de Dª. Adelaida).

NOVENO.- La actora realiza la actividad de peritación desde su domicilio enviando por correo electrónico los informes que realiza y las facturas. Dispone de medios materiales propios: vehículo, móvil, ordenador (testifical de Dª. Gracia).

La actora percibía sus retribuciones mediante la emisión de la correspondiente factura mensual en concepto de 'siniestros' más IVA del 21%.

La factura incluye según la relación de peritaciones realizadas los honorarios, km, fotos y varios. (acont. 5).

Para Taxare en diciembre de 2021 realiza tres peritaciones dos el día 3 y una el 13 (acont. 6).

Para D. Gregorio ha facturado en enero de 2022 por la asistencia a juicio (acont. 97).

DECIMO.- Desde el año 2010 la actora factura a Gregorio y a Taxare Peritaciones SLP aplicando el IVA por los siguientes importes (acont.5).

Gregorio otros

2010 9.098,64€ 294,15€ 0

2011 6.394,9€ 155,86€ 0

2012 15.957,96€ 39,10€ 0

2013 19.160,74€ 402,12€ 527,97€

2014 19.776,51€ 1.417,56€ 247,95€

2015 16.628,26€ 1.340,44€ 430,04€

2016 19.450,43€ 1.953,46€ 350€

2017 24.729,35€ 3.808,99€ 7.467,30€

2018 28.324,94€ 5.509,42€ 2.200,76€

2019 21.955,95€ 6.726,71€ 4.257,92€

2020 28.062,23€ 12.158,51€ 1.687,80€

2021 23.445,91€ 16.336,26€ 3.131,92€

UNDECIMO.- La actora ha tenido como clientes a Gabinete Zancajo S.L. a quién factura 'siniestros Mapfre'; en 2017 factura una peritación para una empresa en Cádiz; factura a clientes por informes periciales y asistencia a juicio; a finales de 2021 para Arag S.E. (acontecimiento 6).

DUODECIMO.- La actora tributa en el IRPF 'en rendimientos de actividades económicas en estimación directa' declarando por ingreso íntegros/ gastos fiscalmente deducibles (acont. 5):

2011: 6.359,96€/ 2.679,82€

2013: 20.090,83€/ 7.103,52€

2014: 21.442,02€ / 6.689,56€

2015: 18.398,74€/ 8.816,19€

2016: 21.753,89€/ 10.657€

2017: 36.005,64€/ 16.664,81€

2018: 36.035,12€/ 18.002,96€

2019: 32.940,58€/ 14.488,84€

2020: 41.908,54€/ 8.139,99€

DECIMOTERCERO.- En una conversación de wasap entre la actora y D. Alexis el 22-12-2021 le pide que le pase la facturación, finiquitamos el mes 'como no voy a facturar más'(doc. 7 acont. 91).

En otra conversación del 28 de mayo la actora dice: 'me dice Adelaida que te coges de vacaciones la última de agosto. Yo también. A ver como haces con Liberty para atenderlo'(doc. 8 acont.91)

DECIMOCUARTO.- El 28-12-2021 la actora remite un correo electrónico a D. Gregorio con el siguiente contenido:

'Reviso y te paso la factura.

No creo que te favorezca difundir que la decisión de dejar el trabajo sea mía, porque como bien sabrás modificar las condiciones de pago recibidas durante todos estos 12 años al 75% de honorarios, s/baremos, reducirlos al 60% unilateralmente, no entra dentro de la legalidad' (acont. 98).

DECIMOQUINTO.- Si la relación fuera laboral sería de aplicación el convenio colectivo de oficinas y despachos de Salamanca que para el Titulado de grado superior establece un salario base de 1.638,90€ y para el titulado de grado medio de 1.577,52€; dos pagas extras, y un plus de convenio de 7,5% del salario anual.

El salario bruto sería de 24.665,45€ y 23.741,68€ respectivamente (acontecimiento 102).

DECIMOSEXTO.- La actora presentó papeleta de conciliación el 21 de enero de 2022 celebrándose el acto de conciliación el 8 de febrero con el resultado de sin avenencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Las circunstancias recogidas en los hechos probados resultan de la prueba documental aportada por las partes que se ha ido relacionando, interrogatorio de los demandados y testifical de conformidad con el art.97.2 de la LRJS.

SEGUNDO.- Ejercita la actora acción de despido pretendiendo que previo reconocimiento de la existencia de relación laboral que se inicia el 1 de septiembre de 2010 se declare que se ha producido un despido verbal el día 1 de enero de 2022.

Los demandados se oponen a la pretensión ejercitada alegando: incompetencia de jurisdicción porque no ha existido relación laboral; en caso de estimarse que existe relación laboral las excepciones de defecto legal en el modo de proponer la demanda, falta de acción, caducidad de la acción de despido y que el salario según el convenio colectivo de oficinas y despachos de Salamanca para el titulado de grado medio es de 1.577,52€ mensuales.

TERCERO.- Naturaleza de la relación entre las partes.

Procede en primer lugar, analizar la competencia de este orden jurisdiccional para conocer de la acción ejercitada para lo cual es preciso determinar si la naturaleza de la relación existente entre las partes es laboral(ordinaria o especial) o por el contrario si es mercantil, pues si a pesar del nomen iures que le den las partes se prueba que la relación es de carácter laboral debe atribuirse esta naturaleza, siendo reiterada la doctrina jurisprudencial que viene declarando, que con independencia de la calificación que en su día se haya dado al contrato suscrito, la naturaleza jurídica del mismo es la que se deriva de su contenido obligacional, y para verificar éste ha de estarse a los actos realizados para su ejecución, dependiendo la calificación de la naturaleza de la relación, en cada caso concreto, de las funciones que se realicen siendo por ello necesario el examen de los datos fácticos concurrentes para determinar, en función de los mismos, la naturaleza mercantil o laboral de la relación.

En concreto en relación con la actividad de peritos tasadores la STSJ de País Vasco de 7 de junio de 2016, Rec. 1052/2016 partiendo de estos hechos: 'el demandante ha venido prestando servicios para la demandada desde noviembre de 2006 como perito tasador, recibiendo sus retribuciones en atención a las peritaciones realizadas, cobrando además los gastos de locomoción generados por las peritaciones; la demandada tiene por objeto la peritación de siniestros para diferentes empresas de seguros, prestando servicios en total hasta cuatro peritos en régimen de arrendamiento de servicios; la prestación de servicios no se articuló bajo modalidad de contrato escrita, siendo un contrato verbal; el demandante se dio de alta en el RETA el 1.11.06; la remuneración lo era en atención a las peritaciones realizadas, según los precios de las diferentes compañías de seguros, percibiendo el empresario el 50% de la peritación y el perito el otro 50%, además de los gastos de locomoción; para desempeñar sus funciones el demandante sólo requería de un vehículo de su propiedad particular, un cuaderno de anotaciones y una cámara o su teléfono para sacar fotos, siendo éstos útiles puestos por el demandante; el demandante recibía los encargos a realizar; sus informes periciales eran comprobados y controlados por el empresario, que podía hacer en los mismos las modificaciones que estimase oportunas antes de enviarlos a las compañías de seguro; el empresario exigía al demandante y a sus compañeros pasar por la oficina diariamente y les exigía estar en una reunión semanal, con responsables de las aseguradoras, o sin ellos, reunión en la que realizaban los seguimientos de los encargos y que se desarrollaban en las oficinas; el demandante en las oficinas desarrollaba parte de su trabajo, si bien podía volcar los informes desde su ordenador personal ubicado en su domicilio, al tener las claves de acceso; el demandante debía de coordinarse con el resto de peritos para organizar sus vacaciones, no respetando el empresario las vacaciones salvo esa coordinación; el demandante podía negarse, y lo hacía, a llevara acabo peritaciones en Vitoria o en ciertos talleres, razón por la que estas peritaciones se encargaban a sus compañeros las peritaciones se trataban de asignar atendiendo a la proximidad del domicilio del perito a los talleres donde se encontraban los vehículos; el demandante recibía órdenes respecto a la organización de su trabajo, el cierre de expedientes, la necesidad de acudir a las instalaciones, su hora de desayuno, etc, si bien no se exigía un horario concreto en la prestación de sus servicios, pudiendo finalizar su jornada al acabar los encargos; la minuta a cobrar por el demandante era confeccionada por la empresa, si bien el demandante podía hacer al respecto las indicaciones oportunas, manifestando si faltaban peritaciones o kilómetros no incluidos; la empresa abonaba el seguro de responsabilidad civil del demandante y el resto de peritos; el día 13 de abril de 2015 la empresa solicita al demandante la firma de un contrato mercantil de arrendamiento de servicios de ese año y de años anteriores, al haber existido un requerimiento al efecto por la Inspección de Trabajo; el demandante se niega a firmar y el empresario le dice que le entregue las llaves, deje todos los encargos en curso y no vuelva' y analizando las notas del contrato de trabajo señala que 'la relación entre el demandante y la empresa demandada era una relación laboral. Es cierto que en el caso presente una parte de los medios de producción los ponía el demandante, pero también lo es que prestaba los servicios pudiendo hacerlo, como se hecho hacía a diario, en las dependencias de la empresa, utilizando los medios allí existentes. Por otra parte, ha quedado acreditado el control del empresario del trabajo del demandante, en cuanto al contenido de las peritaciones, la organización por la empresa del calendario vacacional e incluso el control del tiempo dedicado por el actor al desayuno y la forma de organización del trabajo, exigiendo disponibilidad y presencia en las instalaciones de la empresa, la exclusividad de la prestación de los servicios para la demandada, la falta de capacidad de maniobra del demandante respecto a la fijación de las retribuciones.'

El TS en sentencia de 26 de noviembre de 2012 en la que se razonó como sigue: '(¿) TERCERO.- 1.- Tratándose -ya concretamente- de la actividad objeto de enjuiciamiento, nuestra doctrina es expresiva de que el trabajo de valoración de daños de los Peritos Tasadores de seguros puede realizarse tanto en régimen laboral [contrato de trabajo] como en régimen de ejercicio libre de la profesión [arrendamiento de servicios]; o lo que es lo mismo, desde la perspectiva de las compañías aseguradoras, la tasación pericial de daños puede llevarse a cabo como recursos personales propios, o mediante encargo a peritos colaboradores externos o a sociedades de peritación. Y que la elección entre una y otra posibilidad corresponde, como es obvio, a las compañías y a los peritos tasadores [en uso de la libertad de empresa y de la libertad profesional, respectivamente], los cuales, de común acuerdo, pueden dar a la relación de servicios la configuración que tengan por conveniente. La línea divisoria entre una y otra opción está en lo que la jurisprudencia llamó «integración en el círculo rector y disciplinario del empresario», concepto que en la legislación vigente se formula como «servicios ... dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica» [ art. 1.1 ET ], y que la doctrina científica denomina nota o criterio de «dependencia». Si los servicios del Perito Tasador de seguros se prestan en régimen de dependencia nos encontraremos, al margen del «nomen iuris» elegido por las partes, ante un contrato de trabajo; si se realiza en régimen de autonomía, fuera del círculo rector o ámbito de dirección de la compañía aseguradora, nos encontraremos, al margen también de la calificación asignada por los contratantes, ante un contrato de arrendamiento de servicios ( SSTS 08/10/92 -rcud 2754/91-; 10/07/00 -rcud 4121/99-; 14/03/05 -rec. 2208/04-; 06/10/05 -rec. 2224/04-; y 17/05/12 -rcud 871/11-)(¿) '.

El TS en sentencia de 9-7-2013 rec. 2569/12 señalaba que 'Son datos genéricos que apuntan a la calificación de los servicios del actor como trabajo autónomo los que habitualmente se tienen en cuenta sobre el lugar (fuera del centro de trabajo de la compañía de seguros), el tiempo (inexistencia de horario o jornada, no solicitud de vacaciones) y el modo ( lex artis) de la prestación del trabajo. Los principales datos o indicios específicos de trabajo autónomo son en el caso la realización del trabajo mediante una organización propia, claramente separada de la 'gerencia de peritos' de la compañía a la que se refiere el hecho probado 2º de la sentencia de instancia mantenido en suplicación. Esta organización de trabajo propia del actor recibía encargos de la compañía, que podía aceptar o rechazar, faltando en cualquier caso un compromiso de prestación personal de los servicios profesionales a realizar. A lo anterior debe añadirse la falta de sometimiento a la disciplina o incluso a la propia dirección de la ejecución del trabajo por parte de la compañía de seguros. En este sentido, los indicios en contra que han llevado a la sentencia recurrida a la calificación de régimen laboral no son concluyentes. La utilización de modelos o instrucciones sobre las peritaciones realizadas se refiere directamente a los informes que son el objeto del contrato, y sólo de manera mediata al modo de la realización del trabajo. Lo mismo cabe decir de los procedimientos y controles de calidad, que obviamente no son exclusivos del contrato de trabajo; y de la fijación de un tiempo muy breve ('en el día') para la ejecución de las peritaciones de daños, lo que parece una exigencia lógica en un sector de actividad que no consiente demoras en la evaluación de siniestros y en la realización de las reparaciones oportunas en los vehículos siniestrados.

La STSJ de Cataluña de 19 de febrero de 2016, Rec. 6993/2015 'La línea divisoria entre una y otra opción está en lo que la jurisprudencia llamó «integración en el círculo rector y disciplinario del empresario», concepto que en la legislación vigente se formula como «servicios ... dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica» [ art. 1.1 ET ], y que la doctrina científica denomina nota o criterio de «dependencia». Si los servicios del Perito Tasador de seguros se prestan en régimen de dependencia nos encontraremos, al margen del «nomen iuris» elegido por las partes, ante un contrato de trabajo; si se realiza en régimen de autonomía, fuera del círculo rector o ámbito de dirección de la compañía aseguradora, nos encontraremos, al margen también de la calificación asignada por los contratantes, ante un contrato de arrendamiento de servicios.

Por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en sentencia de 26 de marzo de 2012, rec. 2768/2011 se establece que 'Así, por lo que se refiere a la remuneración, pueden considerarse a favor del arrendamiento de servicios la percepción de honorarios por cada acto de tasación realizado, la facturación en consecuencia irregular constando la inclusión del actor en licencia fiscal como profesional y en el RETA, y asimismo la percepción de cuantías muy superiores a las correspondientes a la categoría del actor en convenio colectivo y el carácter pacífico de esta situación durante muchos años. En cambio, a favor de la relación laboral podrían considerarse la fijación de los baremos de honorarios por la demandada y el abono de cantidades por kilómetros de desplazamiento, dietas y compensación por fotografías realizadas. En cuanto al uso de medios materiales, son indicadores del arrendamiento de servicios la aportación por el demandante de medios que no pueden calificarse como accesorios, como el vehículo, cámaras fotográficas y ordenador, así como el lugar donde el actor elabore sus informes, ya que no utiliza despacho, mesa, etc. en la sede de la demandada. Por el contrario, sería indicio de laboralidad la posibilidad de utilización por el actor de un programa denominado servicio técnico pericial - manual práctico de peritaciones on line a través de la extranet de la demandada en el que se introduce contraseña y usuario e información sobre los distintos campos a rellenar con remisión por vía informática a la aseguradora, de cuya clave de acceso dispone el actor. Por lo que se refiere a la forma en que el actor desarrolla su actividad, son datos que juegan a favor de la naturaleza civil de la relación los siguientes: distribuye a su conveniencia los itinerarios y horarios incluyendo a su conveniencia sábados, domingos y festivos en ocasiones; puede rechazar peritaciones normalmente por motivos de conflicto con un taller determinado y en ese caso la compañía se lo encarga a otro perito; existe la posibilidad de que el actor recurra a otro perito; elige libremente sus vacaciones y no percibe remuneraciones durante ese período; no da cuenta de sus informes ante un jefe de peritos. Por el contrario, a favor de la naturaleza laboral de la relación se pueden reseñar estas circunstancias: inicialmente asistía diariamente a la sede de la demandada para recoger los partes de trabajo si bien no lo hace desde que existe un sistema informático a tal efecto; le asignan la zona y se rota trimestralmente para evitar intereses creados; acude a la sede de la demandada cada mes o mes y medio para algún trámite o incidencia y cada seis o siete meses se reúnen con el inspector de peritaciones y con el jefe de siniestros, empleados en nómina de la demandada, para recibir informaciones técnicas sobre nuevas piezas o sistemas de fabricación de los automóviles y coordinar criterios; debe atender las peritaciones en un plazo de 24 horas, norma usual en estas compañías; trabaja exclusivamente para la demandada, si bien ello no es ya indicador necesario de laboralidad ya que es compatible con la figura del TRADE; y por último ha recibido las pautas que figuran en los documentos 81-83.En una ponderación de los diversos indicadores utilizados esta Sala aprecia mayor consistencia en los que inclinan la balanza a la calificación de la relación como civil y no laboral, coincidiendo en ello con los criterios de la sentencia del TSJ de Cataluña de 25-6-09 que citamos por tratarse de un caso ciertamente muy similar. Son muy relevantes las circunstancias de la elevada cuantía de las retribuciones por acto de peritación en comparación con las correspondientes a un trabajador de su categoría, según ya declaró la sentencia de instancia, la aportación de medios materiales imprescindibles para la realización de los cometidos, la carencia de despacho o infraestructura alguna en la sede de la compañía, la organización a su conveniencia de la realización de las peritaciones, la posibilidad de su rechazo por conflicto con algún taller, la inexistencia de control de sus informes por un jefe de peritos y la elección de la fecha de sus vacaciones, sin remuneración. A ello se une ya sin tanto peso, pero contribuyendo a la indicada solución, la ausencia de obligación de asistir a la compañía de modo regular, la inclusión del actor en licencia fiscal como profesional y en el RETA como autónomo y la percepción de sus honorarios mediante facturas, así como la permanencia de esta situación durante largos años sin objeción alguna.Tales circunstancias tienen mayor consistencia que las relativas a la fijación de los baremos de honorarios por parte de la compañía o el abono de determinadas cantidades compensatorias aparte de los honorarios, la utilización de la extranet de la demandada para hacer llegar sus informes, (según la sentencia el actor prefería emplear sistemas precedentes), la asistencia irregular a reuniones en las que no se impartían instrucciones ni órdenes sobre la forma de realizar el trabajo, o el dato del plazo de 24 horas para realizar las peritaciones, que es el usual en este ramo. Por lo que se refiere a los documentos 81 y 82, no se comparte la valoración que les da el recurrente sino la que hace la sentencia de instancia, que alude al 'carácter esencialmente formal o de procedimiento de las instrucciones'. Se trata de antiguas circulares, de 1992 y 1994 que se envían como 'recordatorio y orientación' en la tasación de vehículos, con diversos aspectos sobre valoración y descripción del daño, materiales, fotografías, consultas servicio técnico, accesorios, observaciones y trabajos opcionales, conformidad con el taller reparador, envío informes periciales, daños de aparcamiento, fecha de fabricación, siniestros totales, valor venal y vehículos perjudicados. Son orientaciones generales que no parece constriñan en grado considerable la labor pericial del actor, no constando en modo alguno hasta qué punto esas orientaciones eran seguidas o exigidas en la práctica, teniendo en cuenta además, como se ha dicho, la antigüedad de esas circulares'.

CUARTO.- En el presente caso, en el escrito de demanda se indicaba que había prestado servicios como autónoma pero era una relación de naturaleza laboral porque concurren los criterios de ajeneidad, retribución y dependencia, que de 2010 a 2017 trabaja en la oficina de D. Gregorio en la Avda. de Valladolid 1 Portal 1 oficina 3 de St Marta de Tormes y desde el 2017 en su domicilio, que no existe contrato escrito pero ha estado sometida al ámbito de dirección y organización de D. Gregorio que era quién dirigía el trabajo, la forma de desarrollar el disfrute de vacaciones, e incluso la marca del vehículo con el que desarrollaba el trabajo.

No existe contrato escrito por lo que debemos estar a los hechos admitidos por ambas partes y a la prueba practicada para determinar las circunstancias de la prestación del servicio.

De la prueba practicada resulta lo siguiente: 1º) D. Gregorio tiene una empresa dedicada a peritaciones de pólizas de seguro que se encargan por la compañía Reale. Tiene una oficina en la Avda. de Valladolid 1 Portal 1 oficina 3 de St Marta de Tormes en la que presta servicios como administrativa Dª. Gracia; 2º) D. Gregorio era socio y administrador único de la empresa Taxare Peritaciones S.L. pero mediante escritura pública de 1-7-2019 vende sus participaciones a D. Alexis quedando este como socio y administrador único cambiando el domicilio social a Valladolid. El precio de venta era de 50.000€ aproximados y se ha abonado mediante transferencia bancaria en plazos mensuales; 3º) la empresa Taxare Peritaciones S.L. se dedica a la actividad de peritaciones para compañía de seguros en concreto en Salamanca para Liberty y en Valladolid y Burgos para Reale y otras; 4º) las compañías de seguros encargan peritaciones a la empresa Gregorio y Taxare Peritaciones S.L. siendo estas quienes deciden cuales se quedan ellos y cuales asignan a la actora. Las compañías de seguros fijan el precio que ellas abonan por cada peritación y por kms. Y después de lo percibido las empresas demandadas abonan a la actora un porcentaje entorno al 75% de las peritaciones que ella ha realizado más km.; 5º) la actora para realizar su trabajo no acude a la oficina de la empresa, utiliza vehículo, teléfono y ordenador propios. El correo es de un dominio abierto por Taxare. No consta que tuviera horario ni que las empresas supervisaran su actividad. La actora comunica cuando se va de vacaciones. La actora realiza actividad ajena a la de las empresas codemandadas. La remuneración se abona previa emisión de una factura mensual que variaba según las peritaciones y que además incluye kms, fotos y otros y aplicaba el 21% de IVA. En las declaraciones del IRPF se aplica deducciones de la explotación en los importes reflejados en los hechos probados. La actora ha tenido contratada a una trabajadora de septiembre a diciembre de 2021 y en diciembre de 2021 inicia los trámites para constituir una sociedad mercantil que finalmente constituye el 3 de febrero de 2022.

De la valoración de estos hechos cabe concluir que en la prestación de servicios realizada por la actora no concurren los requisitos del art.1 ET pues si bien recibe sus retribuciones en función de las peritaciones realizados la actora no prestaba servicios en las dependencias de las empresas ni utilizaba medios facilitados por estas sino que los medios materiales(vehículo, ordenador, teléfono, etc) eran de su titularidad a excepción de la aplicación informática a través de la cual se reciben y se entregan los encargos. No existe prueba de control por parte de las demandadas de las peritaciones realizadas por la actora ni la fijación de horario ni la fijación de vacaciones ni sobre la organización del trabajo, no existe exigencia de disponibilidad y presentación en las instalaciones de la empresa y no existía ninguna exclusividad en la prestación de servicios de hecho la actora ha percibido retribuciones, aún de escasa entidad, por actividades ajenas a la de las demandadas para cuya ejecución ha utilizado los mismos medios materiales que los que se precisan para la actividad desempañada para las demandadas, medios materiales que eran deducidos como gastos por el desempeño de la actividad en la declaración del IRPF y las retribuciones entre las demandadas y la actora se han fijado según pacto pues de hecho la relación finaliza por la falta de acuerdo sobre estas para el año 2022, según se deduce del mensaje enviado a D. Gregorio el 28 de diciembre, fecha en la que la actora ya había iniciado los trámites para constituir una sociedad; ha tenido contratada a una persona unos meses de septiembre a diciembre de 2021 y este último mes factura por peritaciones realizadas a una sociedad que se dedica a la misma actividad que las demandadas en los presentes autos. Cabe concluir que lo que se aprecia es una subcontratación de la actividad que las empresas demandadas tenían encomendadas por las compañías de seguros (fundamentalmente Reale y Liberty) en Salamanca y de hecho la actora percibía de lo abonado por estas un 75% de la retribución total actuando con total libertad de criterio y organizando el trabajo sin constar instrucciones precisas sobre el mismo. La actora durante once años de vigencia de relación laboral no ha cuestionada la naturaleza de la relación, percibiendo unas retribuciones muy superiores a las que correspondería con una relación por cuenta ajena.

Por tanto, la relación no puede ser calificada como laboral por lo que se aprecia la excepción de incompetencia de jurisdicción sin entrar a analizar el resto de cuestiones planteadas para el supuesto de ser la relación laboral.

QUINTO.- Contra la presente resolución cabe recurso de suplicación ( art.191 LRJS).

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando la demanda formulada por Dª. Otilia contra las empresas EMILIO ANTON HORNERO y TAXARE PERITACIONES S.L.U debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones deducidas frente a ellas.

Notifíquese la presente resolución a las partes con indicación que contra esta Sentencia cabe recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, debiendo ser anunciado tal propósito mediante comparecencia o por escrito ante este Juzgado en el plazo de cinco días a contar desde su notificación.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.