Sentencia Social Nº 1400/2013, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 591/2013 de 27 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

En Las Palmas de Gran Canaria, a 27 de septiembre de 2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. MARÍA JOSÉ MUÑOZ HURTADO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000591/2013, interpuesto por CONSEJERÍA DE EMPLEO, INDUSTRIA Y COMERCIO, frente a la Sentencia 000381/2012 del Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000064/2012 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./DÑA. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. CONSEJERÍA DE EMPLEO, INDUSTRIA Y COMERCIO, en reclamación de Despido siendo demandados CAMARA OFICIAL DE COMERCIO, FEDERACION DE PEQUEÑA Y MEDIANA EMPRESA COMARCA DEL NORTE DE GRAN CANARIA (FENORTE), CONSEJERÍA DE EMPLEO, INDUSTRIA Y COMERCIO, AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA y siendo parte el MINISTERIO FISCAL y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria parcial, el día 31.7.2012, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La parte actora ha venido prestando servicios para la Junta Arbitral de Consumo, desde el 1-11-2.002 con la categoría profesional de administrativa, con un salario día de 37,75 euros según el Convenio Colectivo de la Comunidad Autónoma.

SEGUNDO.- El iter contractual de la actora con las codemandadas ha sido el siguiente:

Del 1-11-2.002 a junio de 2.003 para la Cámara Oficial de Comercio sin contrato abonándose la prestación de los servicios a través de facturas por cuenta de la Consejería, estando dada de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

Con fecha 24-6-2.003 se formalizó contrato de trabajo con la Cámara Oficial de Comercio con la categoría de auxiliar administrativo, para la acumulación de los trabajos en la creación de la oficina de Arbitraje de Turismo de Canarias. Dicho contrato fue prorrogado el 30-04-2.004 al ser ampliado el plazo de ejecución de implantación del proyecto 'Arbitraje de Consumo Turístico Canario' suscrito con la Consejería de Sanidad y Consumo del Gobierno de Canarias.

Con fecha 28-06-2.004 se suscribió nuevo contrato con la Camara Oficial de Comercio con el mismo objeto que el anterior y con finalización el día 31-12-2.004.

En fecha 2-08-2.005 se suscribió nuevo contrato con la Cámara Oficial de Comercio con el objeto de 'la ejecución de las actuaciones de Arbitraje Turístico Programas en el Convenio de Colaboración firmado con la Dirección General de Consumo del Gobierno de Canarias'. La actora prestó servicios hasta el 31-03-2.006.

En fecha 3-05-2.006 la actora suscribió nuevo contrato con la Cámara de Comercio para la Ejecución del Arbitraje Turístico programadas en el Convenio de Colaboración firmado con la Dirección General de Consumo. La relación laboral se extinguió en fecha 31-12-2.006.

En fecha 22-02-2.007 la actora suscribió nuevo contrato con la Cámara con el mismo objeto que los anteriores y con una duración hasta el 5-02- 2.008.

En fecha 12-11-2.008 formalizó contrato con el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana con la categoría profesional de administrativa siendo el objeto el de 'proyecto de arbitraje y de consumo aplicado al sector turístico'. Dicho contrato fue objeto de prórrogas sucesivas hasta el 24-08- 2.011.

En fecha 12-09-2.011 la actora formalizó contrato de trabajo con la Federación de Pequeñas y Medianas Empresas de la Comarca del Norte de Gran Canaria, para la realización de servicio consistente en ' fomento del sistema arbitral de consumo en la zona norte de Gran Canaria'.

TERCERO.- La actora desde el comienzo de su relación laboral y hasta el momento despido venía realizando las siguientes funciones como administrativa en la Junta Arbitral:

Tramitación y gestión de expedientes con solicitud de arbitraje.

Mediación entre reclamantes y empresas.

Atención al público.

Responsable de la Estadistica semestral para el Instituto Nacional de Consumo.

La actora también ejerció funciones de secretaria de la Junta Arbitral para lo que fue autorizada para levantar actas de la Junta, dar fe, asistir a los tribunales arbitrales siendo indemnizada por dichas asistencias.

CUARTO.- La actora prestaba sus servicios en la Junta Arbitral, bajo las órdenes y dirección de la Jefa de Sección o Presidenta de la Junta Arbitral.

La Junta Arbitral esta formada por funcionarios de la CCAA, constituyendose como un Departamento dentro de la Dirección General de Consumo de la CCAA.

La actora prestaba los servicios en la oficina de Usos Multiples de la CCAA y antes en las oficinas de Francisco Gourié.

La actora para coger vacaciones y días libres se ponía de acuerdo con el resto de sus compañeros dependientes de la Junta Arbitral. (documento nº 58 del ramo de la actora).

QUINTO.- La actora nunca ha recibido órdenes del Ayuntamiento de San Bartolomé ni de la Federación de la Pequeña y Mediana Empresa Comarca del Norte de Gran Canaria (FENORTE).

SEXTO.- La actora percibió prestaciones de desempleo en los siguientes periodos:

1-01-2.005 al 30-06-2.005.

1-01-2.007 al 21-02-2.007.

6-02-2.008 al 14-04-2.008.

SEPTIMO.- En fecha 27-12-2.011 la actora presentó ante la Consejería de Economía, Industria y Comercio reclamación previa solicitando se le reconociese que era trabajadora laboral indefinida con la categoría de administrativa pues se había producido una cesión ilegal de trabajadores, optando por ser trabajadora de la Comunidad Autónoma.

En fecha 10-01-2.012 la actora presentó en Decanato de los Juzgados de Las Palmas demanda en reconocimiento de relación laboral indefinida y salarios.

OCTAVO.- En fecha 31-12-2.011 la Consejería de Economía, Industria y Comercio comunica a la actora la finalización de su contrato.

NOVENO.- La fecha de efectos del despido es de 31-12-2.011.

DECIMO.- La parte actora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior, la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

UNDECIMO.- En fecha 19-01-2.012 la actora presentó reclamación previa ante la Consejería demandada, solicitando se reconociese la nulidad del despido.

Dicha reclamación fue desestimada por Resolución de la Secretaria General Técnica de la Consejería de Empleo, industria y Comercio en fecha 24-02-2.012.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que desestimando las excepciones de falta de legitimación pasiva alegadas por las codemandas y desestimando la pretensión de nulidad del despido debo ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DOÑA Begoña frente a la CONSEJERÍA DE EMPLEO, INDUSTRIA Y COMERCIO, la CAMARA OFICIAL DE COMERCIO, EL AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA y la FEDERACIÓN DE PEQUEÑA Y MEDIANA EMPRESA COMARCA DEL NORTE DE GRAN CANARIA (FENORTE) sobre DESPIDO, declarando que la relación que une a la actora con la Consejería de Empleo, Economía e Industria es de carácter laboral e indefinida, con una antigüedad de 1-11-2.002, y en su consecuencia declarando la IMPROCEDENCIA del despido producido el 31-12-2.011, debo condenar a la Consejería demandada a estar y pasar por tal declaración, y a que a su opción, readmita a la parte demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, o bien la indemnice con la suma de QUINCE MIL SETECIENTOS TRECE EUROS CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS DE EUROS (15.713,44 euros) al ser computados 9 años y 3 meses desde la fecha de antigüedad de la trabajadora (1-11-2.002) hasta el día del despido (31-12-2.011); condenándola igualmente, y en todo caso, a que le abone los salarios dejados de percibir desde el día siguiente a la fecha del despido (31-12-2.011) y hasta la de la notificación de esta Sentencia, a razón del salario declarado probado en el hecho primero, 37,75 euros, además de tener la obligación de mantener a la actora de alta en la Seguridad Social durante dicho periodo; debiendo advertir por último a la misma que la opción señalada, habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los CINCO DÍAS SIGUIENTES, desde la notificación de la Sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión. La condena es solidaria para todas las empresas codemandadas al existir cesión ilegal entre ellas y ser la verdadera empleadora la Consejería demandada.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte CONSEJERÍA DE EMPLEO, INDUSTRIA Y COMERCIO, siendo impugnado por la actora, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda de la actora, con categoría profesional de administrativa, y declara que la relación que une a la actora con la Consejería de Empleo, Economía e Industria es de carácter laboral e indefinida, con una antigüedad de 1-11-2.002, y en su consecuencia declarando la IMPROCEDENCIA del despido producido el 31-12-2.011, debo condenar a la Consejería demandada a estar y pasar por tal declaración, y a que a su opción, readmita a la parte demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, o bien la indemnice con la suma de QUINCE MIL SETECIENTOS TRECE EUROS CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS DE EUROS (15.713,44 euros) al ser computados 9 años y 3 meses desde la fecha de antigüedad de la trabajadora (1-11-2.002) hasta el día del despido (31-12-2.011); condenándola igualmente, y en todo caso, a que le abone los salarios dejados de percibir desde el día siguiente a la fecha del despido (31-12-2.011) y hasta la de la notificación de esta Sentencia, a razón del salario declarado probado en el hecho primero, 37,75 euros, además de tener la obligación de mantener a la actora de alta en la Seguridad Social durante dicho periodo.

Contra la misma se alza la parte recurrente, formulando el presente recurso con base en un único motivo de censura jurídica.

Así, con amparo en el art. 193.c) de la LRJS denuncia la infracción del art. 59.3 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el 56.1.a) y el 110 de la LRJS , alegando que la antigüedad computada no es correcta porque hay interrupciones importantes y dilatadas en el tiempo que impiden el encadenamiento de los contratos a efectos de computar la prestación de servicios para el cálculo de la indemnización.

La cuestión que se suscita ahora es determinar co0mo se computa a efectos de despido la prestación de servicios cuando ha habido interrupciones entre los sucesivos contratos.

Para dar solución a la cuestión así planteada hay que tener en cuenta que la antigüedad es un complemento personal, regulado en el artículo 25 del Estatuto de los Trabajadores , cuya causa es la permanencia del trabajador en la empresa.

Su regulación legal se mantuvo invariable hasta el año 1994, fecha en que por la Ley 11/1994 se modificó el Estatuto de los Trabajadores que ya no reconoce 'ab initio' el derecho a la promoción económica a todos los trabajadores, sino que delega en el Convenio Colectivo y en el contrato individual la facultad de reconocer el derecho y determinar su horizonte. De esta manera, el Convenio Colectivo adquiere el carácter de fuente principal y de primer grado para el reconomiento del derecho a la prestación económica.

Afirmada esta regulación legal desde 1994 el problema se suscita a la hora de aplicar las reglas de los Convenios Colectivos sobre antigüedad cuando se trata de encadenamiento de sucesivos contratos temporales, y en aquellos casos en que han existido períodos más o menos amplios entre los contratos o la prestación de servicios, sea como fijo o como temporal.

Para la solución de la cuestión hay que tener en cuenta:

que el Tribunal Supremo viene afirmando que el complemento de antigüedad se aplica tanto a los trabajadores fijos como a los temporales, sin que puedan hacerse distingo por razón del tipo de contratos.

Por ello los temporales que encadenan sucesivos contratos tienen derecho al cómputo de los mismos a efectos de antigüedad, con carácter general, y ello con fundamento en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores .

Así resulta de la sentencia de fecha 11-5-2005 que afirma:

'3.- En efecto, la aludida sentencia de 7 de octubre de 2002 considera oportuno establecer una doctrina unificada acorde con el citado Acuerdo Marco comunitario, garantizando el principio de no discriminación del trabajador temporal respecto del contratado con carácter indefinido, tanto más cuanto que el artículo 15.6 del Estatuto de los Trabajadores ha sido objeto de nueva redacción por la Ley 12/2001, de 9 de julio , sobre medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad, precisamente para adaptar nuestro ordenamiento a las reglas de la cláusula 4ª de dicha Directiva 1999/70 , que en la concreta materia de antigüedad establece como excepción al trato igualitario de los trabajadores contratados temporalmente la de que 'criterios de antigüedad diferentes vengan justificados por razones objetivas'. La sentencia declara inexistentes en el caso que enjuicia tales circunstancias diferenciadoras porque la prolongada permanencia de más de tres años al servicio de la empresa acredita una experiencia y una fidelidad merecedoras de la equiparación de los trabajadores temporales a los fijos en materia de antigüedad.'

que en materia de antigüedad a efectos de despido el Tribunal Supremo estableció un criterio interpretativo en los casos de encadenamiento de contratos temporales, aceptando que si se superaban los 20 días entre contrato y contrato, establecidos para la acción de despido, pero constaba la existencia de unidad esencial del vinculo, se computaban todos los contratos encadenados, aunque matizando que ello era de dudosa aplicación cuando entre los contratos existían períodos de no prestación de servicio o interrupciones de cinco y seis meses.

En este tema la Sentencia del Tribunal Supremo de 12-7-2010 establece:

'Esta Sala unificó el criterio acerca del cómputo de la antigüedad a tener en cuenta para el cálculo de las indemnizaciones por despido improcedente de una manera clara a partir de la Sentencia de 8 de marzo de 2007 (recurso 175/2004 ), sentencia que recogió antecedentes jurisprudenciales. Señalábamos en la Sentencia de 17 diciembre de 2007 (Rec. 199/2004 ) que ' esta doctrina, que establece, en definitiva, que en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa

la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, ha sido seguida por las Sentencias ya más recientes de 29 de septiembre de 1999 (Rec. 4936/1998 ); 15 de febrero de 2000 (Rec. 2554/1999 ); 15 de noviembre de 2000 (Rec. 663/2000 ); 18 de septiembre de 2001 (Rec. 4007/2000 ); 27 de julio de 2002 (Rec. 2087/2001 ) 19 de abril de 2005 (Rec. 805/2004 ) y 4 de julio de 2006 (Rec. 1077/2005 ), y si bien en varias de estas resoluciones la Sala ha tenido en cuenta como plazo interruptivo máximo el de los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, también ha señalado que cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos. Así, por ejemplo, se ha computado la totalidad de la contratación, a pesar de la existencia de una interrupción superior a 20 días, en los supuestos resueltos por las sentencias de 10 de abril de 1995 (Rec. 546/1994 ) y 10 de diciembre de 1999 (Rec. 1496 /1999 ), con interrupción de 30

días, y de coincidencia con el período vacacional en el auto de 10 de abril de 2002 (Rec. 3265/2001)'.

La doctrina establecida en esa serie establece el principio de la unidad esencial del contrato, cuando la reiteración de contratos temporales evidencien la existencia de unidad de contratación. Mas tal presunción de unidad de propósito en la contratación no puede deducirse en casos, como el presente en el que si bien existieron más de 20 contratos en el periodo de seis años, en cuatro ocasiones, al menos, los períodos de cese alcanzaron más de los tres meses e incluso cinco y seis meses, Además la actora percibió prestaciones por desempleo en los siguientes períodos: de 7 de mayo a 6 de julio de 2003; de 27 de julio al 17 de agosto de 2003; de 17 de junio a 25 de septiembre de 2004; de 21 de febrero de 2005 al 20 de junio de 2006; y de 20 de marzo de 2008 al 19 de septiembre de 2008. Mantener que en estos supuestos de largos períodos de inactividad, intercalados por prestaciones de desempleo, debe presumirse la existencia de unidad de contrato, cuando de los hechos lo que puede deducirse es precisamente lo contrario, implicaría la imposición de una carga injustificada al empleador por utilizar reiteradas veces los servicios del mismo trabajador.'

que en materia de antigüedad a efectos de trienios los Tribunales han venido aplicando este criterio, si bien con más flexibilidad, estimando que cuando la existencia de sucesivos contratos pone de manifiesto la existencia de la unidad de vínculo habrán de computarse todos ellos a efectos de antigüedad.

Dicha línea parece quebrarse a partir de las sentencias de 11 de mayo de 2005 ; 16 de mayo de 2005 , ambas de Sala General, donde se destaca que después de la reforma del año 1994 es el convenio el que determina la regulación legal de la antigüedad y a él habrá que estar.

Así se desarrolla en la sentencia de 4 de abril de 2007 en la cual se afirma:

'La cuestión litigiosa consiste, pues, en determinar si en supuestos como el presente, en que entre la finalización de un contrato temporal y el inicio del siguiente (fijo en el caso) han transcurrido más de 20 días hábiles sin haber accionado el trabajador por despido, debe fijarse la antigüedad del empleado en la fecha del primer contrato temporal o solamente se tendrá en cuenta a estos efectos el comienzo del contrato ahora vigente.

Dicha cuestión ha sido ya reiteradamente resuelta por esta Sala en Sentencias de 11 de Mayo de 2005 (Rec. 2353/04 ) y 16 de Mayo de 2005 (Rec. 2425/04 ), dictadas ambas en Sala General, y seguidas, entre otras, 3 por las de 23 de Mayo de 2005 (Rec. 1401/04) y 13 de Octubre de 2005 (Rec. 2908/04). Se razona en ellas, en esencia, que"como manifestábamos en nuestra sentencia de 7 de octubre de 2002 (Recurso 1213/2001 ), 'la modificación introducida (en el texto del art. 25 del Estatuto de los Trabajadores ) por la Ley 11/1994 de 19 de mayo, consistió en que, a partir de la misma, el Estatuto de los Trabajadores ya no reconoce «ab initio» el derecho a la promoción económica a todos los trabajadores, sino que delega en el convenio colectivo y en el contrato individual la facultad de reconocer el derecho y determinar su horizonte. De esta manera, el convenio colectivo adquiere el carácter de fuente principal, y de primer grado para el reconocimiento del derecho de promoción económica y de sus condiciones, sin perjuicio de lo que se pueda acordar en la relación individual de trabajo; tendencia que, con posterioridad, se ha manifestado en el art. 11 del Acuerdo sobre coberturas de vacíos suscrito en el mes de abril de 1997, entre la CEOE y CEPYME, de una parte, y UGT y CC .OO., de otra, al señalar que, sin perjuicio de mantener el derecho al plus de antigüedad ya reconocido, el tratamiento de esta materia, en lo sucesivo, podrá ser objeto de acuerdo, convenio colectivo, pacto entre los representantes de los trabajadores y de la dirección de la empresa, o en su defecto, en el ámbito individual del trabajo'. Por tanto, será la norma convencional aplicable la que determine si existe el complemento de antigüedad, en qué precisos términos se reconoce y en qué cuantía. No es por ello de aplicación la doctrina jurisprudencial de esta Sala sobre interrupción superior a 20 días entre sucesivos contratos temporales, pues tal doctrina se estableció y se viene aplicando a propósito del examen de cada uno de los contratos integrantes de una cadena, a fin de declarar cuales de ellos puede calificarse de fraudulentos. Doctrina en virtud de la cual no pueden examinarse contratos anteriores a una interrupción superior al plazo de caducidad de la acción de despido. Cierto es que en las sentencias de 22 de junio de 1998 (Recurso 3355/97 ) y de 28 de febrero de 2005 (Recurso 1468/2004 ) se ha aplicado esta tesis a los efectos del cálculo del complemento salarial de antigüedad, pero la Sala debe rectificar este criterio de aplicación de esa doctrina para el calculo de trienios, para adoptar otro más ajustado a Derecho. El supuesto de la antigüedad, a los efectos de su remuneración, constituye un problema de características diferentes al de examinar la legalidad de los contratos a efectos de resolver sobre la legalidad de la extinción del último de los que hayan podido integrar una cadena de contratos temporales. -Con este complemento se compensa la adscripción de un trabajador a la empresa o la experiencia adquirida durante el tiempo de servicios, circunstancias que no se modifican por el hecho de haber existido interrupciones más o menos largas en el servicio al mismo empleador, máxime si tales interrupciones fueron por imposición de este último.- Quiere decir lo expuesto que el efecto que pudiera tener esta interrupción de servicios, vendrá determinada por lo ordenado en el convenio colectivo de aplicación".'

En tal sentido resultan ilustrativas las sentencias de 1 de marzo de 2007 (Rec. 5050/2005 ); la de 25 de enero de 2011 (Rec. 207/2011 ); la de 26 de enero de 2011 (Rec. 1721/2010 ) y la de 16 de mayo de 2012 (Rec. 177/2011 ).

Sostienen todas ellas, matizando doctrina anterior que una discontinuidad o interrupción superior a 20 días entre contratos sucesivos no debe afectar al cómputo del complemento de antigüedad, si bien es importante destacar que prácticamente en todas ellas se trataba de supuestos de contratos temporales encadenados, con períodos de interrupción entre algunos de los 20 días.

Así, por ejemplo en la sentencia de 1 de marzo de 2007 se afirma que 'en el presente caso consta la prestación de servicios, sin interrupción o discontinuidad prolongada entre contratos sucesivos, desde el primero celebrado el 20 de octubre de 1978 hasta el último de fecha 21 de junio de 2002, por lo que no procede excluir del complemento de antigüedad el tiempo de servicios acreditado en la serie de contratos temporales sucesivos acreditado por el trabajador.'

En la misma línea la sentencia de 26 de enero de 2011 afirma lo que sigue:

'El recurso merece favorable acogida porque, en lo que respecta al complemento de antigüedad, el art. 60.b) del I Convenio Colectivo de Correos (BOE 13-2-2003), con vigencia a partir del 1 de Marzo de 2003, ha sido ya reiteradamente interpretado por esta Sala, siguiendo la doctrina de la sentencia del Pleno de 16 de mayo de 2005, R. 2425/04 ( SSTS 21-5-2008 [ Pleno ], 12-6-2008 , 10-7-2008 y 7-4-2009 , recursos 3420/06 , 2544/07 , 3760/07 y 3/08 , seguidas, entre otras muchas, por las de 1-6-2009 , 4-6-2009 [ 6], 5-6-2009 , 9-6-2009 , 10-6-2009 , 30-6-2009 , 9-7-2009 y 15-10- 2009 , recursos 4478/07 , 4375/07 , 4548/07 , 437/08 , 4171/07 , 4378/07 , 4622/07 , 4132/07 , 3442/08 , 436/08 , 3066/06 , 4000/08 y 4039/08 ), reconociéndoselo 'a todos los trabajadores fijos, así como a los eventuales en el ámbito de un mismo contrato

de trabajo', sin que del mencionado precepto se desprenda su pérdida por el hecho de que se suscriba un contrato indefinido; y quienes mantuvieran el vínculo temporal también lo percibirán por la vía del apartado 1, aunque hayan existido entre las diversas contrataciones interrupciones superiores a veinte días, siempre y cuando prestaran sus servicios bajo una misma 'unidad de vinculo contractual'. Queda claro, pues, que el complemento de antigüedad establecido por el art. 60.b) del Convenio Colectivo de referencia corresponde a

los trabajadores llamados por el Convenio 'eventuales' en razón del tiempo total por el que hayan prestado sus servicios a la empresa. En el supuesto contemplado en el presente proceso, al igual que en la sentencia de contraste, nos encontramos con trabajadores que reclaman el reconocimiento del complemento de antigüedad por los períodos trabajados como eventuales con anterioridad, en base a lo previsto en el citado art. 60 b) del I Convenio Colectivo de la Sociedad Estatal , computando los períodos trabajados como eventuales antes de la entrada en vigor del mismo, sin que se haya planteado ningún problema relacionado con la unidad del vínculo contractual, con la cuantía de lo reclamado o con cualquier otra cuestión conexa con ellas, por lo que, en aplicación de la doctrina de la Sala, procederá estimar la pretensión de los demandantes.'

que, a partir de dicha jurisprudencia habría que tener en cuenta:

si el Convenio Colectivo regula la antigüedad habría que estar a su regulación y si el mismo señala como se computa la misma esa será la norma aplicable.

2) si se regula la antigüedad pero no se dice nada acerca del modo de cómputo de los períodos de servicios prestados en régimen de contratación temporal, bien porque el Convenio Colectivo es muy antiguo en lo que respecta a la regulación de esta materia o bien porque no aborda la cuestión, parece que debe aplicarse la regla del encadenamiento de la prestación de servicios y de la unidad de vínculo, de tal forma que si ésta se manifiesta claramente habrá que tener en cuenta los servicios prestados aunque los plazos entre contratos exceda de los 20 días.

Y ello porque hay que partir de la propia naturaleza de la antigüedad que lo que recompensa es la participación en la empresa y la fidelización y vinculación continuada en la misma.

Es obvio por ello que si un contrato, fijo o temporal finaliza y transcurre un largo período de tiempo entre el mismo y la nueva prestación de servicios, con percepción de desempleo, o prestación de servicios para un tercero, o transmitiendo la propia situación la impresión o imagen de que el vínculo se rompió definitivamente; cuando se produce una nueva contratación se inicia una nueva relación con una nueva antigüedad, sin que se pueda computar aquella anterior prestación de servicios, al no ser el mismo el vínculo, sino existir una nueva relación; salvo que el Convenio Colectivo que regula la materia establezca otra cosa.

A partir de lo expuesto vemos que el criterio del Tribunal Supremo a efectos de indemnización es parcialmente distinto al del computo de la actividad a efectos de trienios, y se concreta en que las interrupciones superiores a 20 días no impiden el computo de los servicios de los diferentes contratos, cuando se pone de relieve la unidad esencial del vínculo, que resulta de la reiteración de los contratos temporales; unidad que se rompe, como dice el Tribunal Supremo cuando:

'.En cuatro ocasiones, al menos, los períodos de cese alcanzaron más de los tres meses e incluso cinco y seis meses, Además la actora percibió prestaciones por desempleo en los siguientes períodos: de 7 de mayo a 6 de julio de 2003; de 27 de julio al 17 de agosto de 2003; de 17 de junio a 25 de septiembre de 2004; de 21 de febrero de 2005 al 20 de junio de 2006; y de 20 de marzo de 2008 al 19 de septiembre de 2008. Mantener que en estos supuestos de largos períodos de inactividad, intercalados por prestaciones de desempleo, debe presumirse la existencia de unidad de contrato, cuando de los hechos lo que puede deducirse es precisamente lo contrario, implicaría la imposición de una carga injustificada al empleador por utilizar reiteradas veces los servicios del mismo trabajador.'.

A partir de lo expuesto en el caso de autos, el recurso ha de prosperar, pues de lo actuado, como sostiene la recurrente, resulta que en el año 2005 hubo percepción de desempleo durante 6 meses (de 1.1.2005 a 30.6.2005); en el 2007 hubo percepción de desempleo durante el periodo 1.1.2007 a 21.2.2007; en el año 2008 hubo percepción de desempleo del 6.2.2008 a 14.4.2008 y además no prestó servicios la actora hasta el 12.11.2008.

Es, pues, evidente que han existido interrupciones importantes que reflejan que la ruptura de la unidad del vínculo, pues ha habido periodos largos sin prestación de servicios y con percibo de desempleo lo que pone de manifiesto la extinción de la relación y el inicio de una distinta.

Por ello la antigüedad a computar a efectos indemnizatorios ha de serlo desde el 12.11.2008, y la indemnización ha de computarse teniendo en cuenta dicho parámetro.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la CONSEJERÍA DE EMPLEO, INDUSTRIA Y COMERCIO, contra la Sentencia 000381/2012 de fecha 31 de Julio de 2012 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos de 0000064/2012-00, sobre Despido, que revocamos parcialmente en el sentido de declarar que la antigüedad es de 12.11.2008 y la indemnización es de 15.468,75 €, manteniendo el resto de los pronunciamientos de instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230 , presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en la c/c que esta Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1105, de la calle Triana, 120, 35002 de Las Palmas de Gran Canaria., nº 3537/0000/37/0591/13, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital- coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

0030-1846-42-0005001274

Consignandose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.