Sentencia Social Nº 1401/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 8131/2006 de 16 de Febrero de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0021766

EL

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ

En Barcelona a 16 de febrero de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1401/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) frente a la Sentencia del Juzgado Social 25 Barcelona de fecha 21 de marzo de 2006, dictada en el procedimiento Demandas nº 521/2005 y siendo recurrido/a Augusto , -T.G.S.S.- (Tesoreria General de la Seguridad Social) y Ministerio de Defensa. Ha actuado como Ponente el/la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 20 de julio de 2005, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 21 de marzo de 2006 , que contenía el siguiente Fallo:

" Estimo íntegrament la demanda presentada per Augusto contra l'Institut Nacional de la Seguretat Social, Tresoreria General de la Seguretat Social i Ministerio de Defensa, per prestació de jubilació i declaro el dret del demandant a percebre la pensió de jubilació del 74 per cent de la base reguladora de de 2.301,04 euros mensuals, més les millores i revaloritzacions legals aplicables amb data d'efectes del dia 1.02.2005 i condemno a les demandades a estar i passar per aquesta declaració i a l'Institut Nacional de la Seguretat Social al pagament de la pensió reconeguda. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1r.- El demandant Augusto , amb DNI núm. NUM000 nascut el 19.01.44, va sol.licitar la pensió de jubilació que li va ser reconeguda per resolució de l'INSS de 23.03.05 d'acord amb les normes del Règim General de la Seguretat Social amb efectes econòmics des de 1.02.05, i un percentatge del 68% de la base reguladora de 2.301,04 euros per acreditar 35 anys de cotització i tenir complerts 61 anys en la data del fet causant.

2n.-Contra l'anterior resolució la demandant va presentar reclamació administrativa que li va ser desestimada per resolució de 2.09.05 que esgota la via administrativa. En la resolució esmentada l'INSS feia constar que l'actor acredita els següents períodes cotitzats: 12.157 dies cotitzats a Espanya; 1.134 dies cotitzats a Holanda; 501 dies per tenir cotitzacions anteriors a l'any 1967 a l'antic mutualisme laboral. Se li va aplicar el coeficient reductor del 8% per cada any o fracció d'any que li faltava per tenir 65 anus (32 % en total).

3r,. El demandant va treballar per compte de l'empresa Telefónica S.A. des del 4.11.76 fins el 1.01.99 en que va cessar per per-jubilació i posteriorment va subscriure conveni especial amb la Tresoreria General de la Seguretat social.

4t.- El demandant va realitzar el Servei Militar Obligatori durant un període de 9 mesos i des del 20.02.66 al 28.02.66 va estar un total de 11 dies més, prestant serveis. (foli núm. 44).

5è.- Del 22.10.04 al 31.01.05 va treballar per compte de l'empresa "Bicicletes Esteve S.L.", amb un contracte eventual per circumstàncies de la producció per atendre la temporada nadalenca.

6è.- Per al supòsit de estimar-se la petició principal de la demanda el percentatge a aplicar seria del 74% sobre la base reguladora de 2.301,04 euros a partir del 1.02.05 i de no computar-se el temps de prestació del Servei Militar Obligatori el percentatge a aplicar seria del 72%,"

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada INSS, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

ÚNICO.-Contra la sentencia de instancia,en la que se estima la pretensión se alza en suplicación la parte demandada articulando el recurso por la vía del apartado c) del art 191 de la Ley de Procedimiento Laboral ,cuyo recurso ha sido impugnado por la parte actora.

Como censura jurídica formula que se examine el derecho aplicado el art 161 de la LGSS , y el art 32 del RD 670/1987,de 30 de abril que aprobó el texto refundido de la Ley de Clases pasivas del Estado,y el art 7 de la LGSS .

Centrando los términos del recurso en la reclamación de que el cese del trabajador fue voluntario debiendo de aplicarse el coeficiente reductor del 8%,y se declare el periodo de prestación del servicio militar como período no cotizado,ya que no constan cotizaciones durante ese período.

Partiendo del inalterado relato fáctico que se da por reproducido en este fundamento a todos los efectos.

La primera pretensión del recurso se centra en la consideración de que el cese en la empresa Telefónica S.A,como de conformidad con la jurisprudencia que menciona en el recurso y que se recoge en las sentencias del TS que cita,es voluntario,y la justificación del contrato de trabajo temporal que suscribe el 22.10.2004,con una duración de tres meses tuvo como finalidad un cese involuntario y obtener la aplicación de coeficientes reductores más beneficiosos, en consecuencia el cese es voluntario y por ello el coeficiente reductor que debe de aplicarse es el del 8% al haber infringido la sentencia de instancia el art 161 de la LGSS .

No se estima la infracción del art citado, ya que como manifiesta la Magistrada de instancia,no hay fraude de ley en la contratación del trabajador por parte de la empresa BICICLETAS ESTEVE S.L, en la medida que fue contratado para prestar sus servicios en la época de navidad, como se deduce del hecho probado 5º de la sentencia de instancia, y la circunstancia de que posteriormente al cese del trabajador no contratase nuevamente a otro, la empresa citada no es por sí mismo un hecho que pueda dar lugar a la existencia de fraude ley,compartiendo la Sala la jurisprudencia del TS, que se menciona en la sentencia de instancia.

En cuanto a la segunda pretensión del recurrente es necesario precisar que la referencia en la sentencia de instancia que juzgados sociales,y doctrina de suplicación manifiestan que el tiempo que prestó servicios en el servicio militar obligatorio, en cuanto al tiempo y el que excede del mismo, y se tenga en cuenta como tiempo de servicios prestados por cuenta ajena a los efectos del cómputo de cotizaciones,es necesario precisar que ello no puede considerarse como vinculante para la Sala al no constituir jurisprudencia,siendo la misma fuente del derecho de conformidad con lo dispuesto en el art 1.6 del Código civil ,que establece que la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que de modo reiterado establezca en Tribunal Supremo al interpretar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.

La sentencia de instancia manifiesta que se han de computar los 9 meses y 11 dias de prestación de servicios militares sin distinción a todos los efectos como servicios efectivamente cotizado,pero la interpretación que se realiza en la misma, infringe el art 32 de la del RD 670/1987,de 30 de abril que aprobó el texto refundido de la Ley de Clases pasivas del Estado, ya que de forma expresa establece que no se considera como servicios al Estado,el tiempo que permanezca el personal correspondiente en filas prestando el servicio militar obligatorio, ni el tiempo equivalente a este, siendo claro en su dicción .

Como manifiesta el recurrente se trata de servicios que no tienen una base contractual y voluntario,sino una prestación personal obligatoria, en aquel momento vigente, y por ello no puede considerarse en el ámbito del art 7 de la LGSS , es decir prestación de servicios voluntarios por cuenta ajena.

La Sala comparte la jurisprudencia del TS, que justifica la infracción de los arts citados en la sentencia de instancia,en la que se analiza prestación del servicio militar obligatorio,y llega a la conclusión que la Sala ha expuesto anteriormente en esta sentencia .

Que se recoge en Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social),de 4 julio 1993 .-Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 2602/1992......." El tema objeto de debate ha sido ya resuelto por la Sala en S. 29-4-1992 (RJ 19922684),que resolvió aquél en sentido contrario a la procedencia del cómputo, a efectos de antigüedad, del período de tiempo durante el cual el ahora trabajador demandante hubiera prestado servicios como militar.Se alude en dichas sentencias al texto del epígrafe XI.5.b) del Convenio Colectivo para el personal laboral del Ministerio de Defensa de 2-8-1984 , a cuyo tenor «para determinar el número de trienios perfeccionados se computará todo el tiempo que el trabajador viniera prestando servicios en el Ministerio de Defensa, incluso con anterioridad al año 1939»,y se afirma que es significativo el empleo del término «trabajador» por dicho precepto, en cuanto conduce razonablemente a la conclusión de que sólo debe ser tenido en cuenta el período durante el cual el sujeto ostente, respecto del Ministerio, esa condición, y no otra, como la militar. Se invoca igualmente el art. 25.2.d) del Real Decreto 2205/1980, de 13 junio . Es ocioso, por lo demás, reiterar la argumentación de dichas sentencias. Por todo ello ha de entenderse que la sentencia impugnada quebranta la unidad de doctrina, ya expuesta y desarrollada por sentencias de esta Sala, de conformidad con la cual debe entenderse que no es computable, a efectos de antigüedad, el período de tiempo en que el actor, integrado actualmente en el personal laboral del Ministerio de Defensa, prestó sus servicios como Cabo 1.ª Especialista..."

En relación también con la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 14 febrero 1992 .- Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 995/1991......" la Sentencia del pleno de esta Sala de 10-11-1987 (RJ 19877833 y RJ 19877834 ) en que, aunque a propósito de resolver sobre la competencia de esta jurisdicción y en relación con los soldados de la Agrupación de Movilización y Prácticas de Ferrocarriles que durante el servicio militar recibían formación profesional en «RENFE», razonaba que durante tal situación no existía ni se generaba una relación laboral superpuesta a la militar, puesta que ésta era la única existente y la formación profesional o las prácticas de esta naturaleza eran un elemento integrante de ella, aunque tuviere la finalidad prevista de desembocar en una relación laboral, y aunque durante dicha formación el soldado percibiere, además de sus haberes como tal, una retribución adicional en función de su situación como aprendiz, si se quiere, de una determinada profesión. La interpretación que se viene manteniendo se refuerza si atendemos a lo dispuesto en el Real Decreto 2205/1980, de 13 junio (RCL 19802306, 2341, 2561 y ApNDL 5157 ), por el que se regula el trabajo del personal civil no funcionario en los Establecimientos Militares. En esta disposición, como explicaban las Sentencias de la Sala de 12-6 y 8-7-1991 (RJ 19916239 y RJ 19915874 ), se contienen tanto disposiciones equivalentes a la ordenación general del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1980607 y ApNDL 3006 ), como otras que son propias de una determinación de condiciones de trabajo sectorial, respecto de las cuales cabe su confrontación con lo establecido al respecto por posteriores convenios colectivos,ya que éstos por su propia naturaleza, no derogan ni sustituyen a lo regulado en el Real Decreto. Pues bien, esta disposición, al ocuparse de la promoción económica y, concretamente, de los trienios, en el art. 25, dice en el número Dos , apartado d)de este precepto que «será computable el servicio prestado por los soldados-alumnos con posterioridad a su salida de la Escuela de Formación».Obviamente, y a tenor de este precepto, no lo serán los prestados con anterioridad a la salida de dicha Escuela.Y no puede entenderse que el Convenio haya querido mejorar,en beneficio del trabajador,tan claro planteamiento, cuando la dicción de la norma paccionada no sólo no da pie para tal interpretación,sino como se razonó,antes al contrario,lleva a la que, con acierto mantiene la sentencia recurrida,que en consecuencia,no incurre en la infracción legal que se le atribuye,conteniendo la doctrina ajustada,lo que ha de determinar la desestimación del recurso... ."

Por lo expuesto la Sala estima el recurso de suplicación,al haberse infringido los arts citados.

Por ello procede la estimación parcial del recurso y la revocación parcial de la sentencia de instancia, ya que se estima la pretensión subsidiaria que reclamaba la parte actora en la demanda , para el supuesto de no computarse el tiempo de prestación de servicio militar obligatorio, al proceder el cómputo del período que trabajó el trabajador en la empresa, en el período que consta en el hecho probado 3º y en relación con el hecho probado 6º y por ello se declara el derecho del trabajador ha percibir el 72% en la pensión de jubilación que tiene reconocida en vía administrativa, con efectos 1.2.2005, no siendo controvertida la fecha de efectos según se deduce del estado del procedimiento.

Vistos los preceptos citados sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos parte el recurso de suplicación que formula el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado social 25 autos 521.05, de fecha 21 de marzo de 2006 , seguidos a instancia de Augusto , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y revocamos parcialmente la citada sentencia, en reclamación de prestación de jubilación, declarando el derecho del actor ha percibir el 72% en la pensión de jubilación que tiene reconocida es decir de la base reguladora de 2.301,04, euros mensuales con efectos 1.2.2005,más las mejoras y revalorizaciones legales que correspondan condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, al pago de la pensión de jubilación del 72% de la base reguladora de 2.301,04 euros mensuales, con efectos 1.2.2005, más las mejoras y revalorizaciones legales que correspondan, a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a pasar por dicha declaración con todas las consecuencias legales que correspondan.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación doctrina que deberá de prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a su notificación con los requisitos establecidos en los números 2, y 3 del articulo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y expidáse testimonio que se unirá al rollo de su razón incorporándose el original al correspondiente libro de sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.