Sentencia Social Nº 1401/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 8029/2006 de 13 de Febrero de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0014128

nc

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

En Barcelona a 13 de febrero de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1401/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Blanca frente a la Sentencia del Juzgado Social 13 Barcelona de fecha 29 de junio de 2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 369/2005 y siendo recurrido/a -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), MIDAT MUTUA, Eurest Colectividades, S.A. y -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 29 de junio de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la pretensión principal y la subsidiaria de la demanda que ha originado estas actuaciones, promovida por DOÑA Blanca frente a INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MIDAT MUTUA Y EUREST COLECTIVIDADES, S.A., en reclamación de declaración de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL O SUBSIDIARIAMENTE PARCIAL, derivada de Accidente de Trabajo; debo absolver y absuelvo a las codemandadas de las pretensiones deducidas en su contra."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Que DOÑA Blanca , con DNI núm. NUM000 , nacida el 01-05-1957, afiliada y en alta en el régimen general de la S.S., con núm. de la S.S. NUM001 , sufrió un accidente de trabajo "in itínere" el 24-02-2003 cuando prestaba sus servicios para la empresa EUREST COLECTIVIDADES, S.A., dedicada al sector de empresas de Hostelería, como CAMARERA; la empresa tenía cubierta la contingencia de Accidente de Trabajo con la MIDAT-MUTUA.

SEGUNDO.- La actora fue Baja Medica el 24-02-2003 por accidente "In Itínere" donde sufrió: fractura abierta grado III metafisodiafisaria proximal de tibia derecha, fractura de rama isquiopubiana derecha, fractura nasal, fractura vértebra D9 y fractura costillas, siendo Alta Medica en fecha 16-11-2004.

TERCERO.- Que solicitado por la Mutua la prestación de Lesiones Permanentes no Invalidantes se inició expediente por el INSS siendo emitido Dictamen medico por el CRAM el día 21-12-04, por el que se indica que la actora presenta las siguientes lesiones: "FLEXIÓN RESIDUAL DE LA RODILLA SUPERIOR A 90 GRADOS.".

CUARTO.- Que el día 28/02/05, la Dirección Provincial del INSS dictó resolución por la que se declaraba que las dolencias de la actora son constitutivas de lesiones permanentes no invalidantes, derivadas de accidente de trabajo y con derecho a percibir, conforme a baremo una indemnización por una sola vez de 306,52 Euros, de cuyo pago es responsable la MIDAT-MUTUA.

Contra dicha Resolución fue interpuesta la oportuna RECLAMACIÓN PREVIA el 30-03-2005, siendo desestimada la reclamación mediante Resolución expresa en fecha 29-04-2005.

QUINTO.- Que la actora solicita se le declare afecta a una Incapacidad Permanente TOTAL o subsidiariamente PARCIAL derivada de Accidente de Trabajo.

SEXTO.- Se acredita que la actora ostenta una Base Reguladora para la Incapacidad Permanente TOTAL de 12866,22 Euros anuales siendo los efectos en caso de estimarse, desde el 16-11-2004 fecha del alta, salvo reincorporación al trabajo y la prestación de Incapacidad permanente Parcial de 1123,59 Euros mensuales, hecho de conformidad por las partes.

SÉPTIMO.- Que la actora presenta el siguiente cuadro clínico residual: la actora conforme al Informe del CRAM sufrió a consecuencia del accidente FRACTURA ABIERTA GRADO III METAFISODIAFISARIA PROXIMAL DE TIBIA DERECHA, FRACTURA DE RAMA ISQUIOPUBIANA DERECHA, FRACTURA NASAL, FRACTURA VÉRTEBRA D9 Y FRACTURA COSTILLAS.

ARTROSIS POSTRAUMÁTICA RODILLA DERECHA, CON GONÁLGIA Y LIMITACIÓN PARA LOS MOVIMIENTOS DE FLEXIÓN ENTRE 90º Y 135º Informe Medico Forense al folio 30 e informe del CRAM, CON MOVILIDAD RODILLA DERECHA LIMITADA EN MENOS DEL 50%, ALGIAS A LA MOVILIDAD Y MOVILIDAD COLUMNA DORSO LUMBAR ÁLGICA SIN LIMITACIONES informe del CRAM."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó la codemandada MIDAT MUTUA, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la actora el desfavorable pronunciamiento judicial, desestimatorio de los grados de invalidez total o, subsidiariamente, parcial (que en su recurso reitera), denunciando - a través de su único motivo jurídico de censura- la infracción del artículo 137.3 de la LGSS .

Sostiene una reiterada doctrina jurisprudencial (SSTS de 12 de junio y 24 de julio de 1.986 ) el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz; habiéndose también significado (con carácter general y respecto de la litigiosa Incapacidad permanente Parcial) que la disminución de rendimiento que la caracteriza deviene no solo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta (SSTS de 29 de enero y 30 de junio de l.987 , ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo -SS de 9 de octubre de l.975, 18 de mayo de l.977, 26 de enero de l.978 y 20 de mayo de l.980 ); y de la de 8 y 16 de octubre y 16 de diciembre de l.992 , 25 de marzo , 5 de abril y 9 de diciembre de l.993 , y 11 de febrero , 8 , 9 y 14 de marzo y 20 y 30 de junio y 5 de julio de 1.994 y 23 de enero de 2002).

En el supuesto litigioso, presentando la demandante -camarera de hostelería- " (...) artrosis postraumática rodilla derecha con gonalgia y limitación para los movimientos de flexión entre 90º y 135º...con movilidad (dolorosa) limitada en menos del 50% y movilidad columna dorso-lumbar álgida sin limitaciones", no puede considerarse (f. 30) que la patología descrita determine una penosidad en el desarrollo de aquella habitual profesión en términos que supongan una disminución en su laboral rendimiento superior al 33%; pues ni se justifica la intensidad de sus algias ni se objetiva un déficit de movilidad que pudiera afectar -de forma jurídicamente valorable- a su desempeño.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Blanca frente a la sentencia de 29 de junio de 2006 dictada por el Juzgado de lo Social 13 de Barcelona en los autos 369/2005 , seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MIDAT MUTUA y la empresa EUREST COLECTIVIDADES SA; debemos confirmar y, en su integridad, confirmamos la citada resolución.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.