Sentencia Social Nº 1403/2013, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 622/2013 de 27 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

En Las Palmas de Gran Canaria, a 27 de septiembre de 2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. MARÍA JOSÉ MUÑOZ HURTADO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000622/2013, interpuesto por D. Obdulio , frente a Sentencia 000003/2013 del Juzgado de lo Social Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000086/2012-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./DÑA. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Obdulio , en reclamación de Despido siendo demandados ELSAMEX, ANTALSIS S.L. Y MEDANCLI S.L. UTE, CLECE S.L., FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTES y MONCOBRA, S.A. y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 11.1.2013 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- D. Obdulio ha venido prestando servicios para la codemandada MONCOBRA S.A., con categoría profesional de Oficial de 1ª, antigüedad reconocida de 3 de mayo de 2007 y salario diario bruto prorrateado de 42,59 €.

El actor prestaba servicios en el IES Francisco Hernández Monzón sito en La Paterna, 1 día a la semana (lunes) y en el IES Tomás Miller, sito en Miller Bajo, 4 días a la semana (martes a viernes).

El actor ostenta la condición de representante legal de los trabajadores.

SEGUNDO.- En fecha 3 de diciembre de 2007 el actor suscribió con MONCOBRA S.A. contrato de trabajo de duración determinada para obra o servicio 'Mantenimiento de los colegios del Gobierno de Canarias según carta de adjudicación de fecha 12/11/07'.

TERCERO.- En fecha 30/11/07 la Consejera de educación, Universidades y Sostenibilidad del Gobierno de Canarias y la empresa MONCOBRA S.A. suscribieron contrato administrativo del servicio de mantenimiento y conservación de varios centros docentes; dicho contrato fue prorrogado del 1/12/09 al 30/11/11.

Tal contratación se regiría conforme a los requisitos establecidos en las cláusulas administrativas y prescripciones técnicas del pliego, siendo su objeto la realización del servicio de mantenimiento y conservación de diversos centros docentes dependientes de la Consejería de Educación, Cultura y Deportes relacionados en el Pliego citado.

El contratista se obligaba a disponer de cuantos elementos, herramientas y útiles en general fueran necesarios para la ejecución y cumplimiento de las obligaciones del Pliego y serían a su cargo también las máquinas que precisara y la conservación de las mismas. Debiendo depositar en cada uno de los centros una caja con las herramientas más comunes para la realización del servicio.

Los repuestos y el material necesario para llevar a cabo las reparaciones o el mantenimiento serán por cuenta de los Centros donde se realicen, excepto aquel material que el precio de la unidad sea inferior a 10 euros, que correrá a cargo del contratista, salvo que la necesidad de tal reposición derive de un mantenimiento incorrecto, en cuyo caso, el costo de dichos materiales correrá por cuenta del contratista.

La Dirección de cada Centro, pondría a disposición del Contratista los suministros de agua, alumbrado y fuerza que se precisara para la ejecución de su cometido

El contratista se comprometía a destinar para la prestación de los servicios objeto de contratación el número de personas establecidas en el Anexo III al Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, sin que en ningún caso este número pudiera ser inferior al especificado en el citado Anexo. Tal número se consideraba como mínimo y permanente, debiendo el contratista proveer a su cargo las suplencias y correturnos necesarios en los casos de baja por enfermedad, accidente, vacaciones, permisos o cualquier otra contingencia laboral.

En ningún caso se podría solicitar la colaboración del personal del Centro para trabajos propios del servicio objeto de contratación, debiendo facilitar el contratista al Centro con antelación y por escrito cualquier sustitución de personal que se produzca y de las causas que motivaran el emplazamiento.

El contratista será el encargado de organizar y dirigir el trabajo de su personal, de acuerdo con las necesidades del servicio objeto de estas prescripciones que se vayan demandando, siempre con el consentimiento del director del centro educativo, para ello: organizará reuniones periódicas con el responsable del centro educativo para analizar los trabajos a realizar, elaborará y actualizará el planning de mantenimiento, presentara a la dirección del centro propuesta de mejoras y modificaciones y remitirá semestralmente a la Consejería informe sucinto de los trabajos realizados, avalado por el Director del Centro.

CUARTO.- En fecha 15/09/11 la Consejera de educación, Universidades y Sostenibilidad del Gobierno de Canarias comunica a la empresa MONCOBRA S.A. la finalización del contrato administrativo el día 30 de noviembre de 2011, dejando de prestar servicios a partir del 1/12/11.

QUINTO.- El 25/11/11 el actor recibe comunicación escrita de MONCOBRA S.A. en los siguientes términos: 'Por medio de la presente pongo en su conocimiento que, a partir del próximo 1 de diciembre de 2011, la Consejera de educación, Universidades y Sostenibilidad del Gobierno de Canarias dejará de prestar el servicio de mantenimiento y conservación de centros docentes de la Comunidad Autónoma de Canarias a través de la empresa MONCOBRA S.A., fecha en la que Ud. pasará a depender directamente de la citada Consejería quién será, ella misma, la que se hará cargo del servicio durante la fase de tramitación de la nueva contratación, que tiene prevista para el mes de Mayo de 2012.'

SEXTO.- En fecha 25/11/11 la Consejera de educación, Universidades y Sostenibilidad del Gobierno de Canarias remitió escrito al IES en que prestaba sus servicios el actor con el siguiente tenor literal: 'Como continuación a nuestro escrito de fecha 20/09/11, le comunicamos que el personal de la empresa MONCOBRA S.A. que presta el servicio de mantenimiento y conservación en ese centro, no podrá acceder a las instalaciones del centro a partir del próximo día 1 de diciembre de 2011, advirtiéndole de la responsabilidad en que incurriría esa dirección si permitiese al trabajador acceder a las dependencias cuando ya no existe una relación contractual con la empresa que presta el servicio.' En consecuencia, la dirección del Centro Educativo negó la entrada al actor desde el día 1-12-2011.

Tras la finalizacion del contrato de prestacion del servicio de mantenimiento con la empresa MONCOBRA S.A., el servicio de mantenimiento de los centros educativos fue realizado por personal de la Consejeria hasta la nueva adjudicacion del servicio.

SÉPTIMO.- Al menos desde que MONCOBRA S.A. se adjudicó el servicio, la Consejeria ha venido aportando diversos repuestos y materiales necesarios para la ejecución del mismo, disponiendose además en el Centro Educativo de herramientas de trabajo, en el caso del IES Tomás Miller.

Por el contrario, en el centro IESS Francisco Hernández Monzón no se disponía de herramienta.

En cualquier caso, el actor disponía de herramienta propia, suministrada por la entidad empresarial.

Las pautas generales de trabajo del actor eran fijadas por el Coordinador de MONCOBRA, quien se personaba en el Centro esporádicamente, siendo la comunicación telefónica con los responsables de cada Centro. El actor no disponía de llaves del Centro.

La mecánica ordinaria y habitual de trabajo consistía en que la Dirección del Centro o la Secretaría comunicaban las incidencias o reparaciones urgentes. De no existir urgencia, el operario conocía cuales eran sus funciones, desarrollando las labores de mantenimiento ordinario del centro.

Era MONCOBRA quien organizaba los turnos de vacaciones y permisos del personal, aunque previamente se consultaba con la Dirección de Centro. En caso de ausencias los trabajadores notificaban dicha circuntancia a MONCOBRA y al Director del centro.

El actor vestía uniforme de Moncobra.

OCTAVO.- Por orden del Excmo. Sr. Consejero de Educacion, Universidades y Sostenibilidad del Gobierno de Canarias de 10/05/12 se procede a la adjudicacion de la contratacion administrativa de los servicios de mantenimiento y conservacion de los Centros en que prestaba sus servicios el actor a la entidad CLECE SA

En fecha 18/06/12 CLECE SA suscribió contrato administrativo de los servicios de mantenimiento y conservación de varios centros docentes con la Consejera de educación, Universidades y Sostenibilidad del Gobierno de Canarias.

CLECE SA contrató personal 'ex novo' para la realización del servicio, sin contar con los trabajadores que anteriormente lo habían hecho por cuenta de MONCOBRA SA.

NOVENO.- Para la categoria profesional de mantenimiento, incluida en el grupo V del Convenio del Personal Laboral de la CCAA, las tablas salariales del mismo prevén para el año 2012 un salario diario bruto prorrateado (descontada la extra de navidad) de 45,56 € para una jornada de 37,5 horas semanales, y de 38,88€ para jornada de 32 horas semanales,

Para la categoria profesional de oficial de 1ª, incluida en el grupo IV del Convenio del Personal Laboral de la CCAA, las tablas salariales del mismo prevén para el año 2012 un salario diario bruto prorrateado (descontada la extra de navidad) de 49,99 € para una jornada de 37,5 horas semanales, y de 42,66€ para jornada de 32 horas semanales.

DÉCIIMO.- Se intentó conciliación ante el Semac con el resultado de sin avenencia, agotándose igualmente la via administrativa previa

La demanda fue ampliada contra la UTE ANTALSIS/MEDANCLI en fecha 5 de junio de 2012, así como contra CLEC E S.A., si bien se desistió respecto de la primera así como respecto de la entidad Elsamex SA con carácter previo al inicio de la vista.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Desestimar la demanda interpuesta por D. Obdulio contra la entidad Moncobra SA, Consejería de Educación Cultura y Sostenibilidad del Gobierno de Canarias, CLECE SA y FOGASA, declarando ajustado a derecho el cese del actor de fecha 01/12/11 absolviéndose por tanto a las empresas demandadas de las pretensiones contra ellas formuladas en aquella.

Y ABSOLVER a las entidades Elsamex SA y Ute Antalsis SL/Medancli SL de todas las pretensiones deducidas en su contra, visto el desistimiento operado por la parte actora.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Obdulio , siendo impugnado de contrario, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda del actor, con categoría de Oficial de 1ª, quién había accionado por despido contra el cese acordado por la empresa por pérdida de la contrata.

Contra el mismo se alza la parte recurrente formulando el presente recurso con base en un motivo de revisión fáctica y un doble motivo de censura jurídica.

Así, en primer lugar y con amparo en el art. 193.b) de la LRJS pretende la adicción de un nuevo hecho probado con el siguiente texto: '.La Consejería de Educación, Universidades, Cultura y Deportes comenzó a tramitar la nueva contratación de ¡os servicios de mantenimiento y conservación de los centros docentes para el período comprendido entre diciembre de 2011 y noviembre 2013, con anterioridad al 19 de mayo de 2011, interesando de Moncobra S.A. le facilitase la relación de personal que prestaba servicios en todos los centros docentes, señalando datos personales, categoría profesional, antigüedad en la empresa y antigüedad en el Centro donde prestaba servicios, facilitando tales datos Moncobra S.A. a la Consejería en 4 de julio de 2011.

Por acuerdo del Gobierno de Canarias de 17.11.2011, se autoriza el gasto mediante tramitación anticipada derivado de la contratación de los servicios de mantenimiento de varios centros docentes; mediante Orden Departamental de fecha 16.11.12 se acuerda aprobar el Expediente y el gasto y asimismo convocar procedimiento abierto para la contratación administrativa de los servicios de mantenimiento y conservación de varios centros docentes, publicándose la convocatoria en el Diario Oficial de La Unión Europea de fecha 24.12.2011 en el Boletín Oficial de Canarias de 5.01.2012 y en el Boletín Oficial del Estado de 17.01.2012, siendo el plazo final para la presentación de proposiciones el 01.02.2012; la Mesa de contratación de la Consejería en Sesión celebrada el día 23.03.2012 eleva la propuesta de adjudicación a favor de distintas empresas, entre ellas, la UTE codemandada, y por Orden del Excmo. Sr. Consejero de Educación, Universidades y sostenibiidad, que no lleva fecha, se adjudica el contrato de los servicios de mantenimiento y conservación de varios Centros Docentes, mediante procedimiento abierto y tramitación urgente, a distintas empresas, entre las que se encontraba la UTE codemandada, a la que se le adjudica la prestación de servicio del Centro de Trabajo al que estaba adscrito la parte actora.'.

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

A la vista de lo expuesto el motivo ha de decaer, habida cuenta lo que se dirá al resolver los motivos de censura jurídica.

SEGUNDO.- Con amparo en el art. 193.c) de la LRJS la parte recurrente alega:

Infracción del art. 43 del Estatuto de los Trabajadores , al entender que ha existido cesión ilegal.

Infracción del art. 44 del E.T . al entender subsidiariamente que existe subrogación empresarial y,

Infracción de las normas sobre la forma del despido.

La cuestión litigiosa que ahora se suscita ha sido ya resuelta respecto de otros trabajadores de la contrata, en diferentes recursos por esta Sala, en sentido contrario a la tesis de la parte recurrente.

En tal sentido cabe citar los recursos 1368/2012; 241/2013; 481/2013.

El segundo de los citados 241/2013 aborda un caso idéntico al de autos, con los mismos motivos de censura jurídica.

En el mismo se aborda tanto la supuesta cesión ilegal como la subrogación empresarial, afirmando la Sala:

En cuanto a la cesión ilegal:

Con amparo en el art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente aduce infracción del art. 43 del Estatuto de los Trabajadores . Sostiene que habiendo existido cesión ilegal del trabajador entre MONCOBRA Canarias Instalaciones S.A. y la Consejería demandada, su cese al término de la contrata entre ambas, debe ser reconocido como despido improcedente con responsabilidad de la Administración codemandada.

Según el art. 43.2 del Estatuto de los Trabajadores , se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores cuando se produzcan algunas de las siguientes circunstancias : que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

En este caso, del inalterado relato fáctico se deduce que con fecha 30-11-2007 la Consejería demandada y dicha empresa suscribieron un contrato administrativo del servicio de mantenimiento y conservación de varios centros docentes, entre los que se encontraban los de prestación de servicios del actor como oficial de 1ª en virtud de contrato suscrito el día 3-12-2007. Aquel contrato fue prorrogado por el periodo 12-2-2009 a 30-11-2011.

La Consejería vino aportando diversos materiales para realizar el servicio (pequeñas herramientas) mientras que aquellas máquinas más pesadas eran aportadas por la empresa. La provisión de materiales para el mantenimiento de las instalaciones lo pagaba la Consejería.

Las órdenes de trabajo de los oficiales se recibían a través de los Directores de los centros con base en un Plan de trabajo establecido por el Coordinador de la empresa.

El actor utilizaba un uniforme de la empresa, quien le daba los permisos.

Las vacaciones tenían lugar en agosto, coincidiendo con el cierre de los Centros.

Con fecha 15-9-2011 la Consejería comunicó a la empresa la finalización del contrato administrativo el día 30-11-2011, dejando de prestar servicios a partir de 1-12-2011.

Con fecha 25-11-2011 el actor recibió comunicación de la empresa en los siguientes términos:

'Por medio de la presente pongo en su conocimiento que, a partir del próximo 1 de diciembre de 2011, la Consejeria de Educación, Universidades y Sostenibilidad del Gobierno de Canarias dejará de prestar el servicio de mantenimiento y conservación de centros docentes de la Comunidad Autónoma de Canarias a través de la empresa MONCOBRA S.A., fecha en la que Ud. pasará a depender directamente de la citada Consejería quién será, ella misma, la que se hará cargo del servicio durante la fase de tramitación de la nueva contratación, que tiene prevista para el mes de Mayo de 2012.'

Con fecha 25-11-2.011 la Consejería de Educación, Universidades y Sostenibilidad del Gobierno de Canarias remitió a los Centros Escolares escritos recordándoles que no se permitiera el acceso a las dependencias escolares, a partir del día 1-12-2011, a los empleados de la empresa Moncobra, toda vez que desde esa fecha no existía relación contractual con dicha empresa.

Tras la finalizacion del contrato de prestacion del servicio de mantenimiento con la empresa MONCOBRA S.A., tal servicio fue realizado por personal de la Conserjería hasta la nueva adjudicación del mismo.

Por orden del Sr. Consejero de Educacion, Universidades y Sostenibilidad del Gobierno de Canarias de 10-05-2.012 se procedió a la adjudicacion de la contratacion administrativa de los servicios de mantenimiento y conservacion de los centros donde prestaba servicios el actor a la empresa UTE ANTALSIS/MEDANCLI.

En fecha 29-06-2.012 la UTE ANTALSIS/MEDANCLI suscribió contrato administrativo de los servicios de mantenimiento y conservación de varios centros docentes con la Consejería de Educación, Universidades y Sostenibilidad del Gobierno de Canarias.

La UTE contrató personal 'ex novo' para la realización del servicio, sin contar con los trabajadores que anteriormente lo habían hecho por cuenta de MONCOBRA S.A.

Como adecuadamente se recoge en la sentencia impugnada, la Jurisprudencia ha señalado que el complejo fenómeno de la cesión ilegal implica varios negocios jurídicos coordinados:

Un acuerdo entre dos empresarios -real y formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial.

Un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal.

La delimitación del fenómeno es más complejo en el marco de las contratas, debiendo acudirse a criterios valorativos como: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios; el ejercicio de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva, etc).

Pues bien, aplicando dicha doctrina a este caso, resulta que existe un contrato entre la empresa y la Consejería para el servicio de mantenimiento de los centros docentes suscrito el día 30-11-2007 y prorrogado hasta el día 30-11-2011. Su objeto tenía autonomía propia pues los Colegios precisan un servicio de mantenimiento.

A su amparo el día 3-12-2007 fue contratado el actor como oficial de 1ª, por la empresa demandada, cuyo uniforme ha venido utilizando y quien establecía el plan de trabajo; aportaba la maquinaria -salvo pequeñas herramientas-, y concedía los permisos y vacaciones; aunque las concretas órdenes de trabajo fueran recibidas a través de los Directores de los Centros, principales interesados en el propio mantenimiento de los mismos.

Es decir, que además de tener la empresa entidad propia para contratar con la Administración codemandada, ha venido ejerciendo sus poderes empresariales, dirigiendo y coordinando los trabajos, aportando los medios de producción y disciplinando la actividad laboral, sin perjuicio de que la provisión de materiales para el mantenimiento fuera sufragada por la Consejería como era su obligación.

Por todo ello ha de concluirse que no existió en este caso la cesión ilegal del trabajador pretendida, sino una contrata lícita con una finalidad clara y determinada, a cuyo cumplimiento fue destinado el mismo por cuenta de la empresa contratista. En consecuencia ha de ser desestimado el motivo, sin perjuicio de cuanto se dirá seguidamente.

En cuanto a la subrogación empresarial:

Con idéntico amparo la misma parte opone infracción del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 55 y 56 del mismo Texto Legal , respecto del cese comunicado al trabajador por la empresa codemandada con efectos de 1-12-2011, por entender que pasaba a depender de la Consejería demandada. Finalmente, sostiene que tal cese debe ser declarado despido improcedente con responsabilidad de MONCOBRA.

La Sala ha tenido ya ocasión de pronunciarse sobre el particular en relación con un compañero del actor en identidad de circunstancias, habiendo determinado lo siguiente en sentencia dictada el día 4-1-2013 (Recurso 1368/2012 ):

' CUARTO.- En el segundo motivo destinado al examen del derecho aplicado, frente al criterio del Juez de Instancia, que ha entendido que, la continuidad por parte de la Consejería de Educación del mantenimiento de colegios públicos con sus propios medios materiales y personales, tras extinguirse el contrato para la prestación de tal servicio que tenía concertado con Moncobra, y su adjudicación seis meses más tarde a una nueva empresa, no constituían una sucesión empresarial, la recurrente defiende que se ha producido el indicado fenómeno sucesorio, por cuanto la Consejería ha recuperado el servicio que antes tenía externalizado con todos los medios materiales que para su ejecución había puesto a disposición de la contratista.

A) Interpretando el Art. 44 ET la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha establecido los siguientes criterios:

1).- Tradicionalmente la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que interpretaba el Art. 44 ET fue unánime al afirmar que para que exista sucesión de empresas es necesario que entre cedente y cesionario exista una transmisión de activo patrimonial, y en otro caso, la sucesión únicamente se produce por que la imponga el convenio colectivo estatutario que sea de aplicación, o, con determinadas restricciones, cuando se derive del pliego de condiciones de la concesión [ SS. 3 y 14 de octubre de 1998 (RJ 7804 y 7811), 1 de febrero (RJ 19991141), 1 (RJ 2000516 ) y 20 de diciembre de 1999 (RJ 199910033 ), 22 de mayo de 2000 (RJ 20004624)].

En los supuestos de sucesión de contratas, se sostenía por el Alto Tribunal, que la pretendida transmisión no era tal, sino finalización de una contrata y comienzo de otra, formal y jurídicamente distinta, con un nuevo contratista, aunque materialmente los servicios objeto de la contrata fueran los mismos, y para que la subrogación del nuevo contratista en los contratos de los trabajadores de la antigua se produjera, tenía que venir impuesta por norma sectorial o por el pliego de condiciones aceptado por el nuevo contratista.

De manera que en estos últimos supuestos en no entraba en juego el Art. 44 ET . ( SSTS 29/12/1997, Rec. 1745/1997 y 31/03/1998, Rec. 1.744/1997 )

2).- La anterior doctrina fue reformada a partir de las Sentencia de la Sala Cuarta del TS de 20 , 21 , 27 de octubre y 26 de noviembre del 2004 ( Recs. 4424/2003 , 5073/2003 , 899/2002 y 5071/2003 ), y ha sido seguido por otras muchas posteriores, entre otras de 29/05/08 (Rec. 3617/06) dictada en Sala General y las más recientes 7/12/11 (Rec. 466510), 26/01/12 (Rec. 917/11), 7 y 27/02/12 (Rec. 199 y 202/10) y 11/06/12 (Rec. 1886/11), las cuales aceptaron los criterios que, respecto a la sucesión o transmisión de empresas, ha establecido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en diferentes sentencias, entre las que cabe mencionar las de 11 de marzo de 1997 (caso Süzen ), 10 de diciembre de 1998 (caso Hernández Vidal ), 10 de diciembre de 1998 (caso Sánchez Hidalgo ), 2 de diciembre de 1999 (caso GC Allen ), 26 de septiembre del 2000 (caso Didier Mayeur ), 25 de enero del 2001 (caso Liikenne ), 24 de enero del 2002 (caso Temc ) y 20 de noviembre del 2003 (caso Carlito Abler )

Tal cambio de criterio parte de las siguientes consideraciones:

El art- 1-a) de la Directiva 98/50 CE del Consejo de 29 de junio de 1998, que modificó la Directiva 77/187/CEE del Consejo de 14 de febrero de 1977, establece que 'la presente Directiva se aplicará a los traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad a otro empresario como resultado de una cesión contractual o de una fusión'; y el apartado b) de este art. 1º de dicha Directiva precisa que 'sin perjuicio de lo estipulado en la anterior letra a) y de las siguientes disposiciones del presente artículo, se considerará traspaso en el sentido de la presente Directiva, el de una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria'. Estos mismos preceptos se reproducen en los apartados a ) y b) del art. 1º de la Directiva 2001/23/CE del Consejo de 12 de marzo del 2001 .

Estas normas comunitarias dieron lugar en nuestro país a la modificación del art. 44 del ET que dispuso la Ley 12/2001, de 12 de julio que no modificó la dicción inicial del número 1 de este art 44, con lo que sigue diciendo esta norma que 'el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior ...', pero sí introdujo en este art. 44 un nuevo número 2 en el que se establece lo siguiente : 'A los efectos de lo previsto en el presente artículo se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria'.

Conforme a las citadas normas comunitarias y estatales para que se pueda apreciar la existencia de sucesión de empresa, conforme a las mismas, es de todo punto necesario que se haya producido la transmisión de una 'entidad económica' formada o estructurada por 'un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica'.

Por consiguiente, si no se produce la cesión de ese conjunto de medios organizados difícilmente podrá existir traspaso o sucesión de empresas. De ahí que, en principio, no puede calificarse de traspaso o sucesión de empresa la mera cesión de actividad o la mera sucesión de plantilla.

En cuanto a este punto deben tomarse en consideración las siguientes pautas sentadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea asumidas por el Tribunal Supremo:

I).- 'La transmisión debe referirse a una entidad económica organizada de forma estable cuya actividad no se limite a la ejecución de una obra determinada', debiéndose tener en cuenta que 'el concepto de entidad hace referencia a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio'

II).- ' Para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trata, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios o los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades

III).- 'La mera circunstancia de que el servicio prestado por el antiguo y el nuevo adjudicatario de una contrata sea similar no es suficiente para afirmar que existe transmisión de una entidad económica. En efecto, una entidad no puede reducirse a la actividad de que se ocupa.

IV) Para determinar si ha existido o no sucesión de empresa, no es determinante si el nuevo empresario continuador de la actividad es o no propietario de los elementos patrimoniales necesarios para su desarrollo, ni si ha existido o no un negocio jurídico entre cedente y cesionario, sino que el elemento clave al efecto es el de si se ha producido un cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma y si la trasmisión, cualquiera que sea la forma en que se haya operado afecta a una unidad económica que mantenga su identidad.

3).- La jurisprudencia comunitaria, y en aplicación de la misma, la de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, ha valorado también la sucesión de plantilla como elemento relevante a tener en cuenta para determinar si existe sucesión de empresas, habiendo en cuanto a este punto señalado que en aquellos sectores en que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad económica, que puede mantener su identidad, cuando se produce una transmisión y el nuevo empresario no solo continúa con la actividad de que se trata sino que también se hace cargo de una parte esencial del personal del anterior empresario.

A esta doctrina de la figura de la sucesión de plantilla se refiere la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 20 de octubre del 2004 , que asumió la aplicación en nuestro país de los criterios y decisiones de la jurisprudencia comunitaria estableciendo que no cabe apreciar la existencia de una sucesión del Art. 44 ET cuando lo que se está discutiendo en el pleito es precisamente esa pretendida sucesión en la plantilla, la decisión de una empresa de transferir su plantilla a otra no equivale a la asunción de plantilla que la doctrina comunitaria considera como un supuesto de transmisión de empresa, porque tal asunción tiene que ser pacífica, efectiva y real, y esto no sucede cuando se trata de una mera decisión unilateral de una parte impugnada por un gran número de trabajadores.

4) Por el contrario si la actividad de que se trate no descansa esencialmente en la mano de obra, sino que exige material e instalaciones importantes, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y este asume un número importante de trabajadores del anterior no se considera que haya sucesión de empresas si no se transmiten los medios materiales necesarios para el ejercicio de la actividad.

B) Los inalterados hechos probados de la sentencia de instancia, y las afirmaciones que con valor fáctico se contienen en su fundamentación jurídica, que constituyen el sustrato fáctico que la Sala debe tomar como referencia para resolver el motivo, dan noticia de los siguientes elementos relativos al iter que ha seguido el desarrollo del servicio de mantenimiento y conservación de diversos centros docentes públicos de la Consejería de Educación:

1) En el periodo comprendido entre el 30/11/07 y el 30/11/11, dicho servicio fue subcontratado con Moncobra, habiendo sido desarrollado por la contratista con su propio personal y medios materiales (hechos probados segundo y tercero y párrafo sexto del cuarto fundamento de derecho)

2) Entre el 1/12/11 y el 29/06/12 la Administración asumió el servicio destinando a su ejecución sus propios recursos humanos y materiales. (hechos probados tercero y sexto y segundo párrafo de quinto fundamento de derecho)

3) Desde el 27/06/12 el servicio fue nuevamente externalizado contratando su realización con otra empresa del sector, concretamente la UTE codemandada.

En el plano jurídico, tal y como correctamente ha entendido el Magistrado de Instancia, no se dan ninguno de los requisitos legalmente exigidos para que entre en juego la aplicación del Art. 44 ET , por cuanto la reversión del servicio a la Conserjería no ha ido acompañada de transmisión de los medios materiales ni de los recursos humanos precisos para la realización de tal actividad, que la Administración continuó realizando tras la extinción de la contrata con Moncobra, con los trabajadores de su plantilla y empleando a tal fin sus propios útiles, herramientas y demás recursos materiales, no habiéndose producido por ello transmisión de ninguna entidad económica estable.

Así lo ha entendido la Sala Cuarta del TS en sus sentencias de 11/07/11, (RJ 5667 ) y 17/06/11 (RJ 5423)

En cuanto a este punto, la recurrente identifica erróneamente el concepto de unidad económica estable, que, como indica la sentencia de instancia y la propia empresa admite en el escrito de formalización, en los sectores productivos como el mantenimiento, al descansar fundamentalmente en la mano de obra, está constituida por el personal preciso para realizar dicha actividad, con las instalaciones o centros docentes de titularidad pública, que no constituyen la infraestructura empresarial u organización productiva necesaria para la prestación del servicio, sino que son únicamente los espacios o lugares cuyo mantenimiento constituye el objeto del servicio primero subcontratado y ulteriormente revertido a la Administración.

Debemos descartar igualmente que el que la Consejería hubiera podido solicitar a Moncobra información sobre los trabajadores que tenía adscritos a la ejecución del contrato previamente a su extinción, extremo que no consta en los hechos probados, sin que se haya intentando su introducción en el relato judicial, se hubiera podido erigir en circunstancia determinante de su deber de subrogar a dicho personal, pues esa mera petición de datos no constituye una actuación originadora de ningún tipo de obligación de origen contractual para quien emite tal declaración de voluntad que por su propia naturaleza y contenido ni siquiera exterioriza la intención de alcanzar un acuerdo a través de la autonomía individual susceptible de ser fuente de obligaciones.

Por otra parte, las sentencias de esta Sala que cita el recurrente de 29/06/07 (Recs. 310/07 , 238/07 , 1749/06 ), se refieren a supuestos radicalmente distintos del litigioso, ya que la actividad subcontratada revertida a la Administración no descansaba en la mano de obra, al consistir la misma en la gestión de centros de acogida de menores extranjeros titularidad del Cabildo.

Igual sucede con la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 3/07/01 (Rec.) pues en tal caso se trataba del rescate de la explotación de un hipódromo titularidad de la Administración que había sido cedido mediante contrato de arrendamiento de industria a una sociedad.

En consonancia con lo previamente razonado, el motivo se desestima.'

Y aplicando aquí dicha doctrina la conclusión ha de ser la misma, al no concurrir los requisitos necesarios para la existencia de la sucesión empresarial entre las codemandadas.

En cuanto a la forma del despido:

Por último y en cuanto al cese del trabajador acordado por la empresa codemandada con efectos de 1-12-2011, la sentencia impugnada entiende que es válida la extinción del contrato de trabajo porque fue para obra o servicio ligado a la contrata, lo que es contradicho en el recurso, donde se sostiene que tal cese ha de resultar un despido improcedente por fraude en la contratación.

A partir de la sentencia de 15 de enero de 1997 (Rec. 3.827/95), consolidada y uniforme doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo , de la que son muestra, entre otras muchas, las Sentencias de 7/12/09 (Rec. 1.032/09 ) y 2/07/09 (Rec. 77/07 ), ha proclamado la licitud del contrato de trabajo para obra o servicio determinado ( Arts. 15.1.a ET y 2 RD 2720/1998 ) cuyo objeto es la realización de una actividad contratada con un tercero por tiempo determinado, basándose en el argumento de que, aunque en tales casos no exista un trabajo dirigido a la ejecución de una obra entendida como elaboración de una cosa determinada, y tampoco exista un servicio determinado concebido como una prestación de hacer que concluye con su total realización, existe, sin embargo, 'una necesidad de trabajo temporalmente limitada para la empresa y objetivamente definida', y esta limitación, conocida y aceptada por las partes en el momento de contratar, opera como un límite temporal previsible en la medida en que el servicio se presta por encargo de un tercero y mientras se mantenga éste.

También ha subrayado el Alto Tribunal que en dichos supuestos constituye causa de extinción de dicha modalidad de contratación temporal causal la extinción por causas ajenas a la contratista del contrato mercantil cuya ejecución constituye el objeto del contrato de trabajo, pero no así la rescisión parcial de la contrata o la reducción de su objeto pues en tales casos debe acudirse a la vía del Art. 52.c ET . ( SSTS 22/2012/2011 Rec. 357/2011 8/11/2010, Rec. 4.173/2009y 3/02/2010, Rec. 1.715/2009).

En consecuencia y aplicando aquí dicha doctrina ha de concluirse que habiendo sido contratado el actor para obra o servicio determinado vinculado a la duración del contrato firmado por la Administración demandada con la empresa ( hecho probado 3º), que finalizó el día 30-11-2011 ( hecho probado 7º), su cese con efectos de 1-12-2011 ( hecho probado 8º), constituyó la válida extinción del contrato de trabajo declarada en la sentencia impugnada , que ha de ser confirmada con desestimación del recurso interpuesto.

Con base en lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Obdulio contra la Sentencia 000003/2013 de 11 de enero de 2013 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria sobre Despido, y en consecuencia confirmamos la misma.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230 , presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en la c/c que esta Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1105, de la calle Triana, 120, 35002 de Las Palmas de Gran Canaria., nº 3537/0000/37/0622/13, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital- coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

0030-1846-42-0005001274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.