Sentencia Social Nº 1404/2004, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3060/2003 de 18 de Febrero de 2004

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

Rollo 3060/2003

mc

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMO. SR. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 18 de febrero de 2004

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1404/2004

En el recurso de suplicación interpuesto por SERVICIOS SANITARIOS CONDAL, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 25 Barcelona de fecha 17 de diciembre de 2002 dictada en el procedimiento nº 448/2002 y siendo recurrido Blas y FOGASA. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ADOLFO MATIAS COLINO REY.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 31 de mayo de 2002 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 17 de diciembre de 2002 que contenía el siguiente Fallo:

"Estimar en part la demanda presentada per Blas contra Serveis Sanitaris Condal, SL i Fons de Garantia Salarial, sobre reclamació de quantitat i condemnar a la societat demandada a que pagui a la part actora un total de 5.117,61 euros, en concepte de hores extraordinàries.

Absoldre a la societat demandada de la reclamació per dietes.

Absoldre al Fons de Garantia Salarial, sense perjudici de la seva responsabilitat subsidiària, amb els límits de l'article 33 de l'ET".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1. El treballador demandant Blas , prestava serveis a Serveis Sanitaris Condal, SL, amb la categoria professional de ajudant de camiller des del dia 01.02.01 fins que va cessar per acomiadament de l'empresa de 13.02.02.

2. Mitjançant Acta de conciliació realitzada davant el Jutjat Social 4 de Barcelona, en data 28.05.02, es va reconèixer per l'empresa l'acomiadament improcedent, i es va comprometre a abonar-li un total de 2.498,85 euros, pactant-se la rescissió del contracte laboral, amb efectes del 28.05.02.

3. En l'Acta de conciliació referida es pactava com a clàusula 4ª que:

"Mediante el percibo por los demandantes de la mencionada cantidad total, ambas partes se tendrán por recíprocamente saldadas y finiquitadas por los conceptos de la presente demanda".

4. L'empresa va pagar el valor de la conciliació pactada.

5. La societat demandada es dedica al serveis d'ambulàncies que té concertat el serveis amb l'ICS, atenent el 0,61. Els seus treballadors realitzen, inclosa la demandant, una jornada de presència de 12 hores al dia, en torns de dia o de nit. Durant el torn indicat ha d'estar a disposició de 'empresa en el centre de treball.

6. L'empresa disposa de un servei de menjador a disposició dels seus empleats a Hospitalet, que és on treballava la demandant.

7. És aplicable al cas el Conveni col.lectiu de per empreses de transport sanitari, de 21.09.01, que disposa en l'article 15 que la jornada anual serà de 1.826 hores; en l'article 16, que les hores extraordinàries s'abonaran en un 75% per sobre del preu de la hora ordinària. En l'article 21 del citat conveni col.lectiu es defineix el temps de treball efectiu com aquell en que el treballador es trobi a disposició de l'empresa i en l'exercici de l'activitat, realitzant les funcions pròpies de la conducció de vehicles o mitjà de transport o altres treballs durant el temps de circulació dels mateixos, els seus passatgers o la seva càrrega. El temps de presència, es defineix com aquell en què el treballador es trobi a disposició de l'empresari sense prestar serveis efectius, per raons de espera, expectatives, serveis de guàrdia, viatges sense servei, avaries, menjars en ruta o altres similars.

L'article 18 del citat conveni indica que quan el treballador per causa del servei no pugui dinar, sopar o pernoctar en el seu domicili, tindrà dret a percebre dietes en els quanties de 8,13 euros per dinar i/o sopar i 11,06 per pernocta. L'empresa pot substitutir la dieta pel pagament de la despesa.

8. La jornada ordinària de la demandant era de 12 hores de presència al centre de treball o a disposició de l'ambulància, de dilluns a divendres, amb horari de 7 a 19 hores h. Durant aquesta jornada, el demandant passava molt temps sense realitzar transport efectiu a l'espera de que fos necessari el transport.

9. Les funcions assignades a l'actor eren d'auxiliar de camiller, per atendre els trasllats de malalts urgent a centres hospitalaris mitjançant ambulància.

10. El demandant va treballar, entre el 01.02.01 i el 13 de febrer de 2002, un total de hores, classificades, segons l'empresa en:

Mes"Normals""Extres"

- Febrer2404,38

- Març 2001274,481,48

- Abril 2001 36

- Maig 2001 96

- Juny 20012280,28

- Juliol155,421,08

- Agost1080,17

- Setembre2331,25

- Octubre2520,52

- Novembre180,591,06

- Desembre1800,03

- Gener 2002134,32 11,08

- Febrer (1-12)115,21 25,06

Suma: 2.233,02 46,39

11. L'actor no va prestar serveis efectius els dies i per la causa que s'indica a continuació:

Any 2001:

6 d'abril al 21 de maig, baixa per malaltia.

17 de juny, absència

12 d'agost absència

14 al 19 de novembre, baixa per malaltia

29 de novembre al 9 de desembre, baixa per malaltia

22 de desembre absència

Any 2002

9 i 26 de gener, absència

12. D'acord amb el conveni col.lectiu ascendiria a un preu/hora de 1378 ptes., equivalents a 8,28 euros, valor al que ascendeix el 75% de la jornada ordinària del demandant.

13. L'empresa ha pagat al demandant un total de 269.336 pta., en concepte de dietes, del període de Febrer 2001 a desembre 2002. No consta que l'empresa hagi abonat hores extres a l'actor.

14. En data 14.05.02, es va realitzar l'acte de conciliació administrativa sense avinença".

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que estimó parcialmente la demanda interpuesta por el demandante, sobre reclamación de cantidad, se interpone el presente recurso de suplicación, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, mediante el que la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 82, 1,2 y 3 del Estatuto de los Trabajadores, y de los artículos 15 y 16 del Convenio Colectivo.

La cuestión que se plantea en esta alzada es si las horas realizadas por el demandante han de ser abonadas como horas extraordinarias o como horas de presencia, combatiendo la recurrente la conclusión a la que llega la sentencia recurrida de considerar ese exceso de jornada como horas extraordinarias.

En las alegaciones del recurso, así como en el suplico, la parte recurrente hace referencia a la declaración de nulidad de actuaciones, indicando que no la solicita, pero después insta tal declaración de nulidad de la sentencia de instancia. Ni en un caso ni en el otro explica las razones o motivos por los que debería adoptarse una u otra medida. Conviene indicar que la resolución recurrida, desde esta perspectiva, analiza la falta de requisitos esenciales de la demanda, alegada en la instancia, que fue desestimada, por considerar que si bien la demanda era imprecisa, en el acto del juicio se han podido precisar las horas trabajadas por el demandante. Por otro lado, la sentencia recurrida no adolece de vicio alguno que motivara la nulidad de la misma.

SEGUNDO.- El artículo 8.1 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de Septiembre, sobre Jornadas Especiales de Trabajo, define los conceptos de tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia; con el primero se hace referencia a aquel en el que el trabajador se encuentra a disposición del empresario y realizando su actividad y con el segundo a aquel en el que el trabajador se encuentra a disposición del empresario, pero sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta y similares. El artículo 8.3 del mismo Real Decreto señala que "los tiempos de presencia no podrán exceder en ningún caso de veinte horas semanales de promedio en un período de referencia de un mes y se distribuirán con arreglo a los criterios que se pacten colectivamente y respetando los períodos de descanso entre jornadas y semanal propios de cada actividad", que "las horas de presencia no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo ni para el límite máximo de las horas extraordinarias" y que "salvo que se acuerde su compensación con períodos equivalentes de descanso retribuido, se abonarán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias".

El artículo 21 del Convenio Colectivo de Trabajo para las empresas y trabajadores de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia diferencia entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia; el primero, dice, "es aquel en que el trabajador se encuentra a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga", y el tiempo de presencia como "aquel en el que el trabajador se encuentra a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares".

Es un hecho indiscutido que el demandante realizaba una jornada laboral de doce horas diarias, y tampoco se cuestiona -al menos en esta alzada, al no existir motivo del recurso dirigido a la revisión de los hechos declarados probados, que el exceso de jornada en el período reclamado es de 618,07 horas-. La cuestión se centra en determinar estas horas deben abonarse como horas extraordinarias o como horas de presencia; la sentencia de instancia considera que es la empresa la que tiene que acreditar la diferencia entre horas de presencia y horas extraordinarias, aclarando con anterioridad a dicha afirmación que habiendo reconocido el propio demandante, en coincidencia con lo que explicaron los testigos, que las horas de disposición estaban en espera de la posibilidad de trabajar pero sin prestar servicios efectivos, podrían ser descontadas genéricamente. La propia sentencia de instancia está acentuando este carácter respecto a la jornada, en el sentido de que no toda la jornada se realizaba trabajo efectivo, lo que está en conexión con la afirmación del ordinal quinto de que los trabajadores realizaban una jornada de presencia de 12 horas al día, en turnos de día y de noche y que durante el turno indicado ha de estar a disposición de la empresa en el centro de trabajo y, por lo que respecta al demandante, en el hecho probado octavo se indica que su horario era de 7 a 19 horas y que "durant aquesta jornada, el demandant passava molt temps sense realitzar transport efectiu a l'espera de que fos necessari el transport". Se admite, por tanto, que no todas las horas en las que el trabajador permanecía en su puesto de trabajo realizaba trabajo efectivo, en los términos anteriormente indicados, por lo que esas horas de exceso no pueden ser abonadas como horas extraordinarias, máxime cuando el propio convenio colectivo, cuando establece la jornada anual, para el personal de movimiento, como sería el caso del demandante, la fija en cuarenta horas semanales y de 1826,27 horas de trabajo efectivo, que se computará en ciento sesenta horas cuatrisemanales de trabajo efectivo, más ochenta horas de presencia en el mismo. Por ello, no todo exceso de jornada sobre las 1826,27 horas puede considerarse como hora extraordinaria, a los efectos de su abono, sino que, de acuerdo con lo expuesto, esta consideración solo la tendrá el exceso de trabajo efectivo.

Teniendo en cuenta lo expuesto, debe aceptarse el recurso en cuanto a minorar el importe de la hora en el exceso del porcentaje del 75 por 100 de la hora ordinaria, conforme a los módulos que vienen fijados en los artículos 15 y 16 del Convenio Colectivo; en ellos, se fija el importe de tales horas que sería de 4,73 euros/hora, teniendo en cuenta la fórmula del artículo 15 (sueldo base, 546,27 euros, + plus ambulaciero, 71,02 euros x 14 :1826 horas), por lo que multiplicando dicha cantidad por el número de horas de exceso -618,07 horas, fijadas en la sentencia de instancia, no combatidas en esta alzada-, la cantidad a la que tiene derecho el demandante es la de 2.823,47 euros, por lo que procede estimar parcialmente el recurso, minorando la cantidad reconocida en la sentencia recurrida, que parte de los mismos cálculos, pero incrementando el valor hora en el porcentaje del 75 por 100.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por SERVEIS SANITARIS CONDAL, S.L., contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 25 de los de Barcelona de fecha 17 de diciembre de 2.002, dictada en los autos nº 448/2002, revocamos dicha resolución y, en consecuencia, estimando parcialmente la demanda interpuesta contra la recurrente y contra Fondo de Garantía Salarial por Don Blas , condenamos a la empresa recurrente a abonar al demandante la cantidad de DOS MIL OCHOCIENTOS VEINTITRES EUROS, CON CUARENTA Y SIETE CENTIMOS DE EURO (2.823,47¿). Sin costas. Devuélvase a la recurrente el depósito constituido para recurrir y el exceso de la consignación efectuada.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.