Sentencia Social Nº 1404/2006, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3254/2005 de 10 de Mayo de 2006

Encabezamiento

M.N.

SENT. NÚM. 1404/06

ILMO. SR. D. LUIS HERNÁNDEZ RUIZ

ILMO. SR. D. JOSE MªCAPILLA RUIZ COELLO

ILMO. SR. Dª DOMINGO BRAVO GUTIERREZ

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a Diez de Mayo de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 3254/05, interpuesto por D. Darío contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Granada. en fecha Veintidos de Septiembre de dos mil cinco. en Autos núm. 275/05, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS HERNÁNDEZ RUIZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Darío en reclamación sobre CONTRATO DE TRABAJO contra CETURSA SIERRA NEVADA S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha Veintidos de Septiembre de dos mil cinco ., por la que desestimando la demanda interpuesta por D. Darío contra Cetursa Sierra Nevada S.A., empresa a la que absolvía de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.-Por cuenta y para la empresa Cetursa Sierra Nevada S.A., domiciliada en Monachil (GR) Pradollano, Plaza de Andalucía 4, presta sus servicios como trabajador fijo discontinuo y categoría de oficial, y salario de 1.821,94 E/mes según demanda, Don Darío , titular del DNI Numero NUM002 , domiciliado para notificaciones en Granada, AVENIDA000 NUM000 NUM001 (Asesoría CC.OO.).- Obra en autos hoja de vida laboral del actor acreditativa de los periodos de prestación de servicios (F 35 Y sgtes )asi como la hoja salarial de marzo de 2005.

2º.- Entendiendo el actor que en aplicación del articulo 31 del Convenio aplicable, párrafo quinto , afirmando existían plazas vacantes no cubiertas, la empresa le había privado del derecho a ocupar plaza de carácter fijo, dedujo junto con otro trabajador mas, papeleta de demanda conciliatoria ante el CEMAC en 03.02.2005, celebrándose el acto en 16 de febrero de 2005 sin avenencia entre las partes. Presentó demanda en 14 de marzo de 2005, en pretensión de que se le reconociere la condicion de trabajador fijo con los demás pronunciamientos inherentes.

3º.-Rige y es aplicable el Convenio Colectivo de la empresa Cetursa sierra Nevada S.A., (remontes) publicado en el BOP de 2 de Mayo de 2003,que en su artículo 31 párrafo quinto establece: " En el caso de baja en la empresa del personal fijo o fijo discontínuo a fijo hasta cubrir las vacantes, teniendo en cuenta las atigüedades por especialidad y capacitación profesional para el puesto a cubrir, exceptuando las vacantes provenientes de jubilaciones anticipadas, todo ello en un plazo máximo de 2 meses".

Aportó la empresa demandada copia de los Convenios Colectivos de la empresa anteriores ( F69 y sgtes.) que se dan por reproducidos.

4º.- Por el Juzgado de lo Social número siete de los de Granada se dictó sentencia en 10 de mayo de 2004 en sus autos de conflicto colectivo 146/2004 declarando la obligación de la empresa demandada de aplicar el Convenio Colectivo en cuanto a la cobertura de las plazas fijas vacantes.- citada sentencia, según le consta al Juzgador, aun no se aportase por las partes como prueba copia de la misma, fue revocada por la de la Sala de lo Social del T.S.J. Andalucía en Granada dictada en el Recurso 2376/2004 en 21 de septiembre de 2004, leyéndose en la fundamentación jurídica de esta que "... la acción deducida en esta litis trata de obtener de los Organos Judiciales un pronunciamiento carente de efectividad distinta e independiente de la propia norma pactada...", para concluir. "... todo ello sin perjuicio de que el trabajador/trabajadores que entiendan conculcado su derecho accionen o que los propios Sindicatos, de entender que se dan las previsiones del conflicto colectivo, utilicen dicha vía justificando , de forma concreta, lo que debe ser soporte de la referida acción."

5º.- Obra en autos Informe de la Inspección Provincial de Trabajo de 3 de Agosto de 2005 ( f31 y 32) así como copia de la certificación del Sr. Director de Recursos Humanos de la empresa demandada de 12 de mayo de 2005 de los trabajadores fijos, fijos discontinuos , y eventuales que durante los años 2003 y 2004 causaron baja en la empresa por jubilación incapacidad permanente, despido o pase a otra situación.- Obra asimismo en autos al folio 68 certificación de la demandada sobre datos de la plantilla fija de ámbito personal del Convenio Colectivo de empresa, remontes. Se da por reproducida.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Darío , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la L.P.L . con la finalidad de que sean examinadas las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, formaliza el actor hoy recurrente el único motivo de suplicación, en el que denuncia la vulneración del artículo 31 del Convenio Colectivo párrafo quinto que establece que " en el caso de baja en la empresa del personal fijo o fijo discontínuo, se realizaran contrataciones reflejadas en el presente articulado de eventual a fijo discontínuo y de fijo discontínuo a fijo hasta cubrir las vacantes teniendo en cuenta las antigüedades por especialidad y capacitación profesional para el puesto a cubrir exceptuando las vacantes provenientes de Jubilaciones anticipadas, plazo máximo de 2 meses". Para analizar la censura jurídica argüida hemos de partir de la asumida por no combatida crónica de probanzas en donde luce que el actor presta sus servicios para Cetursa Sierra Nevada, S.A. como trabajador fijo discontínuo y categoría de oficial. En el año 2003 D. Valentín , oficial 2ª de medios mecánicos, cesó por jubilación el 21-6-2003. ante estos extremos fácticos, la Sala estima que la redacción del Art. 31 antes transcrito, al decir " se realizaran", emplea una expresión de carácter imperativo y no potestativo que obliga cuando se produzca por una vacante en personal fijo a que esta sea ocupada por un trabajador fijo discontínuo, con unas determinadas excepciones, cuales son: a) la antigüedad por especialidad; b) capacitación profesional para el puesto a cubrir; y c) que la vacante no provenga de jubilación anticipada. Pues bien, las excepciones mencionadas corresponde probarlas a la empleadora, lo que no ha efectuado en el caso de autos y ante la falta de tal prueba, la interpretación literal, lógica, sistemática y teleológica de la norma paccionada, (Art. 1281 y siguientes del Código Civil ), nos lleva a entender que corresponde al demandante ocupar la plaza dejada vacante por D. Valentín , pues de no ser así se estaría vulnerando el carácter normativo y la fuerza vinculante automática del Convenio Colectivo y permitiría a la empresa efectuar una interpretación arbitraria y sesgada del mismo. De ahí que por lo expuesto, proceda revocar la sentencia de instancia, previa estimación del recurso contra ella deducido.

Fallo

Que estimando el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Darío contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Granada. en fecha Veintidos de Septiembre de dos mil cinco., en Autos seguidos a su instancia en reclamación sobre CONTRATO DE TRABAJO contra CETURSA SIERRA NEVADA S.A., debemos declarar y declaramos la condición de Trabajador fijo del actor, condenando a la empleadora a estar y pasar por ello.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina que previene el art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, advirtiendo al recurrente si es el condenado al pago de la prestación, que habrá de presentar justificante de ingreso en la Tesorería General de la Seguridad Social del capital importe de la prestación declarada en el fallo, una vez determinada, para su abono a los beneficiarios durante el trámite del recurso tal como previene el art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y sin cuyos requisitos se tendrá por no presentado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.