Sentencia Social Nº 1404/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2360/2007 de 13 de Febrero de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2006 - 0001759

EL

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

ILMA. SRA. Mª DEL PILAR RIVAS VALLEJO

En Barcelona a 13 de febrero de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1404/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Felipe frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Girona de fecha 24 de noviembre de 2006, dictada en el procedimiento Demandas nº 499/2006 y siendo recurrido/a Tesoreria General de la Seguridad Social Girona, Mutua Maz, Mutua De Accidentes de Trebajo De La Seguridad Social num. 11., Instituto Nacional e la Seguridad Social Girona y Marti 1956 S.L.. Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. ADOLFO MATIAS COLINO REY.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 5 de julio de 2006, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 24 de noviembre de 2006 , que contenía el siguiente Fallo:

" Que desestimando la demanda presentada por D,. Felipe , debo absolver y absuelvo al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MARTI 1956 S.L. de las pretensiones principal y subsidiaria, contenidas en la demanda, y en consecuencia, se confirma la resolución administrativa impugnada. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- El actor D. Felipe , provisto de DNI nº NUM000 y nacido el 31-1-1079, figura afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 . Se fija una base reguladora mensual de la prestación de invalidez permanente total de 1.523,40 euros, con efectos económicos del 10-3-2006, y de 1.640,70 Euros para la parcial y revisión a partir del 24-5-2007. (incontrovertido).

SEGUNDO.- El día 17-12-2004, cuando trabajaba por cuenta de la empresa MartÍ 1958 S.L. el actor sufrió un accidente laboral al pasarle por encima de la pierna derecha una carretilla elevadora, resultando con lesiones consistentes en fractura abierta de la tibia derecha, precisando de tratamiento quirúrgico (clavo endomedular) y rehabilitación (folios 42 a 44)

TERCERO. La empresa Martí 1956 SL estaba al corriente en el pago de las cuotas de seguridad social y en la fecha del accidente tenía concertada con la Mutua Maz la cobertura de las contingencias profesionales de sus empleados (incontrovertido).

CUARTO.- Con fecha 17-12-2004 el actor inició baja médica por accidente laboral y tras el correspondiente proceso asistencial a cargo de los servicios médicos de la Mutua causó alta el 10-1-2006. En fecha 13-1-2006 facultativo dependiente del ICS extendió baja médica ad cautelam por enfermedad común. El INSS declaró el carácter de contingencia de accidente de trabajo de la incapacidad temporal padecida por el Sr. Felipe iniciada el 13-1-2006, determinando como responsable la Mutua Maz. A la vista de la resolución del INSS la mutua asumió la baja del actor hasta que fue alta el 19-5-2008. El 20-5-2006 el actor causó baja médica por recaída, resolviendo el INSS en resolución de 7-9-2006 el carácter de contingencia de accidente de trabajo de la incapacidad temporal padecida por el Sr. Felipe con inicio el 20.5.2006, determinando como responsable a la Mutua Maz (folios 45. 46 110 y 111).

QUINTO.- Por resolución del INSS de 5-4-2006 se declara que la parte actora está afecta de lesiones permanenteS no invalidantes, con derecho a percibir una prestación de 1.780,00 euros, de cuyo pago es responsable la Mutua Maz, todo ello según propuesta efectuada por la Comisión de Evaluación de Incapacidades (CEI) sobre al base del dictamen emitido por el ICAM el 10-3-2006, en el que se determina el siguiente cuadro residual: FRACTURA TIBIA DERECHA DEFICIT SENSITIVO NERVIO SAFENO INTERNO (folios 27 a 31).

SEXTO.- Al tiempo de emitir su dictamen el ICAM el actor estaba afecto de las limitaciones definitivas siguientes:

-DEFICIT SENSITIVO DEL NERVIO SAFENO INTERNO, cuya función es transmitir sensibilidad a la piel de la cara interna de la pierna.

-MOLESTIAS RESIDUALES EN EL TOBILLO DERECHO CON FUNCIONALIDAD CONSERVADA. "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte demandada MUTUA MAZ, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que desestimó la demanda interpuesta por el demandante, sobre declaración de incapacidad permanente, derivada de accidente de trabajo, se interpone el presente recurso de suplicación, que tiene por objeto, por un lado, la revisión de los hechos probados en la sentencia recurrida, que se articula al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y, por otro, el examen de las normas sustantivas o jurisprudencia infringidas en la sentencia de instancia, de acuerdo con el apartado c) de dicho precepto.

SEGUNDO.- Como primer motivo del recurso y con correcto amparo procesal la parte recurrente solicita la modificación de los hechos probados quinto y sexto.

En el primer caso, propone la parte recurrente que se adicione el siguiente texto: "Si bien las lesiones permanentes no invalidantes a valorar se incluyen en el baremo 110, cuya denominación es cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores". No cita la parte recurrente ningún documento o prueba pericial en la que basar la adición que propone, lo que sería motivo suficiente para desestimar el motivo, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 191 y 194 de la Ley de Procedimiento Laboral , que exige, como requisito imprescindible para que prospere el motivo del recurso dirigido a la revisión del relato de hechos, que se consigne el documento o prueba pericial en el que basar dicha petición. Sin perjuicio de ello, la Magistrada de instancia se remite a los documentos que obran a los folios 27 a 31, en los que constan tales extremos.

En el segundo caso, pretende que se adicione que "las molestias están ocasionadas por la permanencia de material de osteosíntesis, pendiente de retirar, con roce constante en la rodilla, especialmente al realizar las funciones de elevación de la pierna" y que padece "dolor regional tipo I secundario a la lesión del nervio". Dicha petición se basa en el contenido del informe pericial, folios 89 y siguientes, con remisión también al informe pericial de la Mutua, folios 204 a 208. Respecto a éste último, si bien se indica que el recurrente es portador de material de osteosíntesis, no consta que en el mismo se haga referencia a las limitaciones funcionales que indica. En todo caso, sobre las limitaciones funcionales del recurrente existen informes contradictorios por lo que, en tal caso, el éxito del motivo exige que error de hecho quede evidenciado de forma clara y concluyente, pues, si este error no se constata, hay que atenerse a la valoración realizada por la Magistrada de instancia, toda vez que a ella le corresponde valorar la prueba, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

TERCERO.- Con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 137,4 y 3 de la Ley General de la Seguridad Social , por entender que las lesiones que padece y que se declaran probadas justifican la declaración de incapacidad permanente total, para su profesión habitual, o, subsidiariamente, parcial.

La denuncia jurídica que se formula no puede ser aceptada; en la calificación jurídica de la situación residual del afectado es elemento esencial la determinación de la profesión del trabajador, sobre todo en lo que afecta a la calificación de la incapacidad permanente parcial -también en el grado de total-, pues las limitaciones funcionales han de estar relacionadas con la profesión habitual del trabajador, de tal modo que unas mismas dolencias o secuelas pueden ser o no constitutivas de alguno de los grados de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que se realicen.

En los hechos declarados probados de la sentencia de instancia se declara como profesión del demandante la de conductor de camión y las dolencias que padece no le impiden desempeñar todas o las principales tareas de su profesión habitual, como exige el artículo 137,4 de la Ley General de la Seguridad Social , para la declaración de incapacidad permanente total, para su profesión habitual.

Tampoco dichas dolencias le limitan en el rendimiento normal del trabajo en el porcentaje del 33 por 100, como exige el artículo 137,3 para la declaración de incapacidad permanente parcial. Debe indicarse que ha diferenciarse entre las dolencias que justifican la declaración de lesiones permanentes no invalidantes y aquellas otras que producen una invalidez permanente parcial; las primeras son aquellas suponen una disminución o alteración de la integridad física del trabajador, aparecen reflejadas en las disposiciones que desarrollan la Ley General de la Seguridad Social, y son indemnizables conforme a baremo, en la cuantía que en el mismo se determina; la incapacidad permanente parcial es la que, no alcanzando el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin que dicha disminución le impida la realización de las tareas fundamentales de su trabajo, de acuerdo con la definición del artículo 137,3 de la Ley General de la Seguridad Social ; la disminución que se indica en el precepto citado ha de ser sensible, manifiesta y trascendente, que supongan una merma no inferior al tercio del rendimiento normal del trabajador..

En el caso aquí examinado, conforme al relato de hechos de la sentencia de instancia, no consta que las lesiones que se describen configuren una disminución que alcance como mínimo el 33 por 100 en su rendimiento habitual en el desempeño de su profesión habitual, sin que el hecho de que el demandante sea portador de osteosíntesis signifique presente limitaciones o déficits funcionales en el porcentaje indicado. Podría aceptarse que dichas limitaciones, descritas en el hecho probado sexto, puedan suponer algunas dificultades para el desempeño de determinadas tareas que corresponden a su profesiograma laboral, pero no cabe estimar, razonablemente que ello suponga un menoscabo como mínimo del 33 por 100 en su rendimiento normal, por lo que procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Don Felipe contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Girona de fecha 24 de noviembre de 2.006, dictada en los autos nº 499/2006, sobre declaración de incapacidad permanente, derivada de accidente de trabajo, confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.