Sentencia Social Nº 1404/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1336/2015 de 18 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Recurso nº 1336/15-MG Sent. Núm. 1404/16
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.:
DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO
DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 19 de mayo de 2016.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 1404/2016
En el recurso de suplicación interpuesto por la Consejería de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente,
contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número Tres de los de Huelva, autos nº 502/13; ha sido Ponente
la Ilma. Sra. Dª ANA MARÍA ORELLANA CANO, Magistrada Especialista del Orden Jurisdiccional Social.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por D. Romualdo contra Consejería de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente, sobre contrato de trabajo, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 07/07/14 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó parcialmente la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: 'Primero.-El actor, Don Romualdo , mayor de edad y con D.N.I. nº NUM000 , es personal laboral y viene prestando servicios desde el 1 de octubre de 2006 por cuenta y bajo la dependencia de la Consejería de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente de la Junta de Andalucía como Celador de Primera Forestal, con destino en el 'Espacio Natural de Doñana'.

Segundo.- El demandante viene desempeñando las siguientes tareas: -El trabajo se desarrolla en solitario en campo, siendo su cometido primordial la guarda y custodia del dominio público, en horario de 24 h.

-Censos de fauna y flora.

-Controles y seguimientos de especies de flora y fauna amenazadas.

-Control y seguimiento de ganado vacuno, ovino y caballar.

-Controles de población de animales silvestre (ciervos, gamos, jabalíes, zorros y otros predadores generalistas...).

-Verificación de daños en flora y fauna.

-Control e identificación de accesos al Espacio Natural (visitas, obras, investigación, hermandades rocieras, acampadas, aprovechamientos...).

-Control y seguimiento de usos tradicionales (apicultura, carboneo, recogida de piñas, recogida de coquinas...).

-Vigilancia y policía de los terrenos, marismas, ríos, arroyos y Zona Marítimo Terrestre del Espacio Natural Doñana.

-Colaboración en la vigilancia y extinción de incendios forestales.

-Búsqueda, rastreo y localización de furtivos, personas perdidas y otros, en estrecha colaboración con el SEPRONA y puestos de la Guardia Civil de municipios colindantes.

-Testimonio ante los Juzgados en actuaciones que pueden suponer delito o falta contra la normativa del Espacio Natural Doñana.

-Participación y colaboración en estudios realizados por asistencias técnicas u otros organismos oficiales.

-Recogida y toma de muestras de agua, animales enfermos y todo aquello que pueda suponer un peligro para el Espacio Natural Doñana.

-Manejo y eficacia en el uso de armas de fuego, con tipo de licencia 'C' y/o 'E' para el desempeño de sus funciones en el Espacio Natural Doñana.

-Montar a caballo, en vehículos todo-terreno o en barco, para la guarda y custodia de las riquezas naturales del Espacio Natural Doñana.

-Información y acompañamiento de visitantes.

-Información y asesoramiento técnico al ciudadano.

-Elaboración de diversos informes técnicos sobre: tránsito de personas y vehículos, verificación de daños, repoblaciones de fauna y flora, usos tradicionales, vertidos en cauces fluviales, incidencias en la realización del trabajo.

-Ejecución de Protocolos de Actuación, como los de especies en peligro de extinción (Águila Imperial y Lince Ibérico, entre otros...).

Tercero.- El personal de vigilancia adscrito al 'Espacio Natural de Doñana' (Agentes de Medio Ambiente y Celadores Forestales) se encuentra autorizado desde el 15 de septiembre de 2011 para realizar actividades incluidas en los protocolos de especies cinegéticas del Plan de Vigilancia Epidemiológica de Andalucía, que incluyen el abatimiento de los ejemplares por arma de fuego, toma de muestras, recogida y transporte de los cadáveres, así como para las extracciones de jabalíes, zorros, carnívoros domésticos perdidos, abandonados o asilvestrados (perros y gatos) y especies exóticas invasoras, en el ámbito del Espacio Natural Doñana.

La metodología puede incluir según los casos captura en vivo, extracción en madriguera o abatimiento con arma de fuego.

Cuarto.-Asimismo, deben proceder a la recogida y captura de ejemplares de fauna vivos con destino a los centros de recuperación de especies amenazadas, viéndose obligados a operar con animales peligrosos como la garza real, garza imperial, avetorillo, cigüeñas, murciélagos, alcatraz, ¡garceta común, o incluso muy peligrosos, como águila real, águila imperial, buitre leonado, buitre negro, búho real, lince, lobo, gato montés, tejón y resto de carnívoros, hallándose expuestos a riesgos de contagio de enfermedades bacterianas, parasitarias e infecciosas, así como de contactos eléctricos, cornadas, mordeduras, heridas, arañazos, coces, picaduras de la fauna venenosa existente en el entorno (víboras y escorpiones), pudiendo las aves rapaces provocar heridas graves con sus garras, algunas aves acuáticas agredir en los ojos con sus afilados picos, los mamíferos carnívoros arañar y morder, poseyendo los ungulados como venados, corzos, gamos, cornamentas estacionales que pueden ser muy peligrosas.

Quinto.- A esta relación laboral le es de aplicación el VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía (BOJA 28- 11-2002), cuyo artículo 58.14 prevé un plus de peligrosidad, penosidad y toxicidad, en los siguientes términos: 'Responderá a circunstancias excepcionales, por cuanto la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen, por lo que se tenderá a la desaparición de este plus a medida que por la Administración se tomen los medios adecuados para subsanar las condiciones tóxicas o peligrosas que les dieran origen. Además de las circunstancias a que se hace referencia, podrán tenerse en cuenta y, en su caso, valorarse, la exposición a riesgos diversos por parte del personal. La Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión del plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo. Aprobada la resolución y hasta tanto se eliminen las condiciones tóxicas, peligrosas o penosas, se abonará al personal que desempeñe el puesto un 20% del salario base del Grupo profesional en el que está encuadrado, desde la fecha que marque la resolución.' Sexto.-Con fecha 5 de febrero de 2009 el hoy actor solicitó el reconocimiento del derecho al percibo de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad.

Séptimo.-Actualmente treinta y seis empleados adscritos al 'Espacio Natural de Doñana' con la categoría profesional ostentada por el hoy actor perciben Pluses de penosidad, peligrosidad y toxicidad, de conformidad con las resoluciones favorables dictadas en base al acuerdo adoptado por la Permanente de la Comisión del Convenio Colectivo para el personal Laboral, reunida en sesión ordinaria el día 29 de mayo de 2009.

Octavo.-Se agotó la vía previa, presentándose reclamación por el trabajador con fecha 27 de febrero de 2013, que no consta fuera expresamente contestada.

La demanda origen de la litis fue presentada en el Decanato de los Juzgados de esta capital el día 10 de mayo de 2013.'

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que ha sido impugnado por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO: En la demanda que ha dado origen a las presentes actuaciones reclama el actor el abono del plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad previsto en el Convenio Colectivo de aplicación. La sentencia recurrida estima parcialmente la demanda, apreciando la prescripción en parte de lo reclamado. La Junta de Andalucía recurrente solicita, como primer motivo de recurso, con debido sustento adjetivo, la revisión del hecho probado cuarto de la sentencia recurrida; pretensión que no ha de prosperar, por no fundarse en prueba alguna, realizando una valoración subjetiva de un documento, que ha sido debidamente valorado por el órgano judicial de instancia, a quien compete, con carácter exclusivo, esta facultad, sin que aprecie error en su ejercicio. Igual suerte desestimatoria ha de seguir el segundo motivo de recurso, en el que se denuncia la infracción del artículo 72 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , invocando que no se han concretado las funciones del actor ni en la reclamación previa ni en la demanda. Las funciones desarrolladas por el actor son las propia de su profesión y vienen reguladas en el Convenio Colectivo, por lo que no era necesario que se reflejaran en la reclamación previa ni en la demanda, sobre todo, teniéndose en cuenta que eran perfectamente conocidas por la empleadora. No se aprecia, por ende, la infracción denunciada.



TERCERO: La parte recurrente denuncia, como tercer y cuarto motivos de suplicación, con adecuado amparo procesal, la infracción del artículo 58.14 del VI Convenio Colectivo del personal laboral al servicio de al Junta de Andalucía, alegando respectivamente, que no se ah pronunciado la Comisión del Convenio Colectivo y que el actor no realizaba funciones peligrosas. El artículo reseñado en la redacción vigente en el periodo al que se contrae la reclamación que figura en la demanda que encabeza el procedimiento, dispone que 'los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad deberán responder a circunstancias verdaderamente excepcionales, por cuanto la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen. Se tenderá a la desaparición de los pluses o complementos de peligrosidad y toxicidad, a medida que por la administración se tomen los medios adecuado para subsanar las condiciones toxicas o peligrosas que le dieran origen. Además, de las circunstancias a las que se hace referencia, podrán tenerse en cuenta y, en su caso, valorarse, la exposición a riesgos diversos por parte del personal. La Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión del plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de valoración y Definición de puestos de trabajo. Aprobada la resolución y hasta tanto se eliminen las condiciones tóxicas, peligrosas o penosas, se abonarán al personal que desempeñe el puesto un 20% del salario base del Grupo profesional en el que está encuadrado, desde la fecha que marque la resolución'. A pesar del tiempo transcurrido no se ha pronunciado la Comisión del Convenio, que es la competente para el reconocimiento o revisión del plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de valoración y Definición de puestos de trabajo. Y, por lo tanto, al no haber dado una respuesta la Comisión u órgano competente sobre la existencia de un derecho o complemento, debe resolverse si procede que el actor lucre el plus reclamado. En este sentido, se ha pronunciado la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2009 (Rcud 4370/2008 ) que, para un caso análogo, resolvió en sentido afirmativo a las pretensiones ejercitadas. Consta acreditado que el demandante viene desempeñando las siguientes tareas: el trabajo se desarrolla en solitario en campo, siendo su cometido primordial la guarda y custodia del dominio público, en horario de 24 h.; censos de fauna y flora; controles y seguimientos de especies de flora y fauna amenazadas; control y seguimiento de ganado vacuno, ovino y caballar; controles de población de animales silvestre (ciervos, gamos, jabalíes, zorros y otros predadores generalistas...); verificación de daños en flora y fauna; control e identificación de accesos al Espacio Natural (visitas, obras, investigación, hermandades rocieras, acampadas, aprovechamientos...); control y seguimiento de usos tradicionales (apicultura, carboneo, recogida de piñas, recogida de coquinas...); vigilancia y policía de los terrenos, marismas, ríos, arroyos y Zona Marítimo Terrestre del Espacio Natural Doñana; colaboración en la vigilancia y extinción de incendios forestales; búsqueda, rastreo y localización de furtivos, personas perdidas y otros, en estrecha colaboración con el SEPRONA y puestos de la Guardia Civil de municipios colindantes; testimonio ante los Juzgados en actuaciones que pueden suponer delito o falta contra la normativa del Espacio Natural Doñana; participación y colaboración en estudios realizados por asistencias técnicas u otros organismos oficiales; recogida y toma de muestras de agua, animales enfermos y todo aquello que pueda suponer un peligro para el Espacio Natural Doñana; manejo y eficacia en el uso de armas de fuego, con tipo de licencia 'C' y/o 'E' para el desempeño de sus funciones en el Espacio Natural Doñana; montar a caballo, en vehículos todo-terreno o en barco, para la guarda y custodia de las riquezas naturales del Espacio Natural Doñana; información y acompañamiento de visitantes; información y asesoramiento técnico al ciudadano; elaboración de diversos informes técnicos sobre: tránsito de personas y vehículos, verificación de daños, repoblaciones de fauna y flora, usos tradicionales, vertidos en cauces fluviales, incidencias en la realización del trabajo; ejecución de Protocolos de Actuación, como los de especies en peligro de extinción (Águila Imperial y Lince Ibérico, entre otros...). Por consiguiente, se dan las características del puesto de trabajo excepcionales que justifican la percepción de los pluses reclamados. Procede, en consecuencia, con desestimación del recurso de suplicación, la confirmación de la sentencia recurrida. La Junta de Andalucía recurrente es condenada en costas.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por la Consejería de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente y confirmamos la Sentencia del Juzgado de lo Social número Tres de los de Huelva, autos nº 502/13, promovidos por D. Romualdo contra la Consejería de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, frente a esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Se condena a la recurrente al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios-, los honorarios de la asistencia letrada de la parte que impugnó el recurso en cuantía de seiscientos euros (600 euros) que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según la Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a