Sentencia Social Nº 1405/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4629/2008 de 17 de Febrero de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0011125

EL

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 17 de febrero de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1405/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Tomasa frente a la Sentencia del Juzgado Social 33 Barcelona de fecha 1 de febrero de 2008, dictada en el procedimiento Demandas nº 259/2007 y siendo recurrido/a Camila . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ADOLFO MATIAS COLINO REY.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 12 de abril de 2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 1 de febrero de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

" Estimar parcialment la demanda interposada per Tomasa contra Camila , a la que condemno a abonar a la primera l'import de 750 euros, més el 10% d'interés per mora salarial, amb desestimació de la resta de pretensions. . "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

" 1.- L'actora ha treball com a empleada de la llar per la demandada, ja d'edat avançada (92 anys), del 4.11.04 al 30.1.07, amb una retribució que, darrerament, era de 750 euros mensuals, inclosa la part proporcional de pagues extres.

2.- Per sentència dictada pel JS núm. 27 de Barcelona, en data 20.9.07 es declarà l'improcedència de l'acomiadament de l'actora, comunicat de manera verbal en data 30.1.07 per un fill de la demandada (doc. 1 de l'actora).

3.- L'actora no ha percebut la retribució corresponent al mes de gener de 2007, mes en el que la demandada romangué a casa d'una filla seva a Madrid.

4.- L'actora, que estava interna al domicili de la demandada (on dormia i menjava), era la única persona que hi convivia, i desenvolupava les funcions que li encomanaven la pròpia demandada o els seus fills: neteja de la casa, ajudar-la en el vestit i la higiène personal, fer els llits, preparar els menjars de diari (esmorzar, dinar, berenar i sopar), administrar-li la mediació, i atendre qualsevol petició, etc. (doc. 2 de l'actora).

5.- El dijous al matí rebia l'ajuda d'una altre assistenta, que feia la neteja a fons i preparava menjar per a tota la setmana, que es congelava.

6.- L'actora no tenia un horari prefixat per a desenvolupar les seves funcions. Quan no tenia feina, es retirava a la seva habitació. En tot cas, a la tarda, un cop dinades i recollida la cuina, passava força estona (de dues a quatre hores, estimativament) mirant la televisió amb la demandada. Alguna tarda la demandada sortia a passejar amb una neboda. En ocasions, sortia per fer alguna compra, tot i que els subministraments els hi portaven directament des del supermercat.

7.- Un de cada dos caps de setmana, la demandada marxava de cap de setmana, normalment amb una neboda (a Campins o Palamós) i, en ocasions, amb el seu fill (a Queralbs). Quan això passava, l'actora podia disposar ja com a temps lliure a partir del divendres a mig matí fins el diumenge al vespre.

8.- L'any 2006, el darrer treballat, l'actorà, en marxar la demandada a casa d'algun dels fills, disposà com de temps lliure la Setmana Santa (10 dies), del 26 de juliol al 12 de setembre. El mes gener, en estar la demandada a casa la seva filla a Madrid, l'actora tampoc no hagué de treballar. Habitualment, els dies festius tampoc no treballava.

9.- En data 26 de març de 2007 s'ha intentat la conciliació, amb el resultat de sense avinença."

TERCERO.- Con fecha 12 de febrero de 2008, se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

" Disposo aclarir la part dispositiva de la sentència en el sentit que la quantitat a la que es condemna és en net"

CUARTO.-.Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado , impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que estimó parcialmente la demanda interpuesta por la demandante, sobre reclamación de cantidad, se interpone el presente recurso de suplicación.

En la demanda, la demandante solicitaba se condenara a la demandada al abono de la cantidad que concretaba en el suplico, reclamando el abono de horas extraordinarias, que concretaba en 30 horas semanales, en el período marzo de 2.006 a enero de 2.007, alegando que, como mínimo ha venido prestando servicios para la demandada durante 14 horas diarias, de lunes a jueves, y los sábados, lo que supone que ha realizado 6 horas diarias. También reclamaba la mensualidad del mes de enero de 2.007.

La sentencia de instancia ha estimado esta última petición y ha desestimado la reclamación referida a las horas extraordinarias, formulando la demandante un único motivo del recurso, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , mediante el que denuncia la infracción del artículo 7.1 del Real Decreto 1424/1985, de 1 de agosto , por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar.

En las argumentaciones del recurso, la parte recurrente alega que en los hechos probados de la sentencia de instancia consta que la demandante pasaba entre dos y cuatro horas diarias acompañando a la empleadora doméstica, en los momentos que ésta dedicaba a ver la televisión. Consta también probado que la demandante se ocupaba de preparar el desayuno, la comida, la merienda y la cena de la empleadora y de suministrarle la medicación, así como atender cualquier petición que ésta le formulase, por lo que debe apreciarse que este tiempo ha de computarse como de trabajo efectivo, y no solo como tiempo de presencia, puesto que si la demandante debía atender las peticiones de la demandada y además suministrarle la medicación, darle la merienda y otros cometidos, ese tiempo debe considerarse como de trabajo efectivo, al estar a disposición de su empleadora. En definitiva, lo que viene a sostener la demandante es que todo el tiempo que permanecía en el domicilio, con excepción de las horas nocturnas y las horas de comida y cena deben considerarse como horas de trabajo efectivo, lo que supone que, cada día, realizaba una jornada laboral de 14 horas, con lo que el exceso diario seria de 6 horas.

SEGUNDO.- Es cierto que el artículo 7 del Real Decreto 1424/1985 establece una jornada máxima semanal de carácter ordinario de cuarenta horas de trabajo efectivo, pero ello es sin perjuicio de los tiempos de presencia a disposición del empleador que pudieran pactarse entre las partes, y sin que las horas de trabajo efectivo al día puedan exceder de nueve, debiendo existir un descanso entre jornadas de diez horas, si el trabajador no pernocta en el domicilio, y ocho en caso contrario; así mismo, también prevé alguna otra cuestión, como el derecho del trabajador interno a disponer de, al menos, dos horas para las comidas principales que no tendrán la consideración de tiempo de trabajo, o que una vez concluida la jornada de trabajo, incluido el tiempo de presencia pactado, el empleado no está obligado a permanecer en el hogar familiar. En cuanto a las horas extraordinarias, el apartado 2 de dicho precepto, remite al régimen de las mismas en el Estatuto de los Trabajadores, en el que tendrán la consideración de tales, según lo establecido en su artículo 35 , aquellas que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada, en este caso, de acuerdo con lo anteriormente señalado.

La cuestión se centra, por tanto, en la prueba sobre la realización de las horas extraordinarias reclamadas. Es cierto que respecto a dicho aspecto, la doctrina jurisprudencial tradicional que venía declarando que no era suficiente la mera manifestación de haber trabajado determinadas horas extraordinarias, sino que se exigía prueba de su realización, ha sido superada y matizada, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores , declarando (por todas Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2.001 ), que "es el empresario quien tiene la facultad y deber de controlar la realización de las horas extraordinarias por el trabajador registrándolas día a día y entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente lo que, en buena lógica y con deductivo razonar, cuando no consta que el empleador haya cumplido con tal deber pueda implicar ni hacer recaer sobre el empleado el deber de tal acreditación (...)", considerándose entonces que la realización de una jornada superior de modo constante y reiterado en el tiempo, no precisa la prueba de hora a hora y día a día, sino que la prueba se contrae a justificar la existencia de esa superior jornada. Como hemos declarado en la Sentencia de 3 de mayo de 2.000, recordando la doctrina del Tribunal Supremo : "(...) si bien es verdad que frente a la norma general de necesidad de probar por parte de quien la invoque en su favor la realización de horas extraordinarias, la doctrina del Tribunal Supremo sustentada entre otras coincidentes sentencias que el escrito de formalización del Recurso refiere y las de 3 de febrero , 10 de abril , 10 de mayo y 22 de diciembre de 1992 y 24 de junio de 1995 , que cuando la jornada laboral llevada a cabo por el trabajador es uniforme y supera la establecida como ordinaria basta con acreditar esta circunstancia para demostrar también la habitualidad en la realización del exceso como horas extraordinarias, es claro que la aplicabilidad de tal doctrina supone y presupone la acreditada constatación o probada realidad de una jornada laboral habitual o continuadamente llevada a cabo por encima o con exceso de la establecida como propia u ordinaria, sin que en su cómputo pueda incluirse el tiempo de permanencia sin más a expectativa de la empresa, denominado tiempo de disponibilidad, como afirma el mismo Tribunal Supremo entre otras sentencias de 11 de julio de 1990, 18 de febrero de 1991, 21 de diciembre de 1993 y 15 de julio de 1996 ya que durante el mismo no se lleva a cabo la prestación de trabajo efectivo (...).

El artículo 7 del Real Decreto no considera como horas extraordinarias, las horas de presencia pactadas entre las partes, referidas a aquellos períodos de inactividad durante los cuales la trabajadora se encuentra presente en el lugar de trabajo, pero sin prestar servicios efectivos. El argumento de la demandante es que el hecho de permanecer en el domicilio familiar equivale a la prestación de servicios de forma efectiva, pero este criterio no puede ser aceptado, porque en la normativa de dicha relación laboral especial se diferencia entre jornada de trabajo y tiempo de presencia, sin que respecto a éste se prevea limitación alguna en cuanto a su duración. Es cierto que, en supuestos como el analizado, la acreditación de unas horas extraordinarias puede ser dificultoso, pero, de los hechos declarados probados, no es posible determinar que la demandante realizara las horas extraordinarias que reclama, pues el hecho de que todo o la mayor parte de ese tiempo lo pasase en el hogar familiar no significa que realizase trabajo efectivo, como se deduce del contenido de los hechos probados. En tal sentido, cabe indicar que dichos tiempos de presencia no son tiempo de trabajo efectivo, que se convertirían en tales cuando la empleadora dispusiera efectivamente de los mismos a tal fin. Es preciso también tener en cuenta que la regulación de tales períodos parten de la idea de que los mismos no son retribuidos, salvo que existiera pacto al efecto, pues los mismos no computan ni para la jornada máxima, ni, en consecuencia, para considerar el exceso de dicha jornada como horas extraordinarias, por lo que, si tales períodos de presencia, no consta se conviertan en tiempo de trabajo efectivo, no pueden ser retribuidos como horas extraordinarias, como pretende la parte recurrente. Además, es preciso tener en cuenta que la ausencia de pacto expreso sobre el pago de las horas extraordinarias, debe ser interpretado como una opción por la compensación por tiempo de descanso, en aplicación del artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores , de manera que, en todo caso, habría operado la compensación por tiempos de descanso posteriores, que puede presumirse se produjo en atención a los hechos probados de la sentencia.

Por lo expuesto, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Doña Tomasa contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 33 de los de Barcelona de fecha 1 de febrero de 2.008, dictada en los autos n 259/2007, sobre reclamación de cantidad, confirmamos la resolución recurrida en todos sus pronunciamientos. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.