Sentencia Social Nº 1406/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1422/2006 de 13 de Abril de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01406/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2006 0101474, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001422 /2006

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Flora

Recurrido/s: INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJON de DEMANDA 0000562

/2005

SENTENCIA Nº: 1406/07

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN

En OVIEDO a trece de Abril de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0001422/2006, formalizado por el Letrado ANDRES DE LA FUENTE FERNANDEZ, en nombre y representación de Flora , contra la sentencia de fecha dieciséis de febrero de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0000562/2005, seguidos a instancia de Flora frente a INSS, parte demandada representada por el LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha dieciséis de febrero de dos mil seis por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- La actora, nacida el 1 de Enero de 1947 y cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, figura afiliada a la Seguridad Social y en situación de alta en el Régimen General con el número NUM000 , siendo su profesión habitual la de limpiadora.

2º.- El día 23 de Junio de 2003 inició situación de incapacidad temporal; habiendo sido formulada solicitud de afección a invalidez permanente, fue rechazada la misma, agotándose la vía previa al confirmarse el inicial pronunciamiento.

3º.- Presenta la demandante el siguiente cuadro clínico: Artrodesis C5-C6 por meilopatía cervical. Cervicoartrosis difusa. Rigidez cervical con limitación funcional > 50%. Cervicobraquialgia dcha con limitación funcional en torno al 50%. T. depresivo reactivo moderado.

4º.- Fue reconocida por ele Equipo de Valoración de Incapacidades, elevándose la pertinente propuesta el día 9 de Febrero de 2005.

5º.- La base reguladora de la prestación reclamada asciende a 938,88 Euros mensuales.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, no siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante, a quien el INSS declaró afecta de incapacidad permanente total por causa de enfermedad común, interpuso demanda para el reconocimiento de pensión de incapacidad permanente absoluta. El Juzgado de lo Social nº 2 de Gijón desestima la pretensión en sentencia que recurre en suplicación.

Yerra la sentencia al declarar probado que la petición de invalidez fue desestimada, pues como se indicó más arriba y nunca fue un hecho oculto -figura en la demanda, en los documentos acompañados con ella, y en el expediente administrativo- ni controvertido, un presupuesto del debate judicial es el reconocimiento en la vía administrativa de una situación de incapacidad permanente total.

La trabajadora en el primer motivo de recurso, con amparo en el art. 191 b) LPL , interesa la revisión del relato fáctico de la sentencia para modificar el hecho probado tercero, donde se recoge su situación patológica actual.

Basa la modificación solicitada en los informes médicos incorporados en los folios 51, 52, 53, 54, 55, 56, 59, 60, 62, 63, 70 y 73 de los autos, pero el intento no puede prosperar porque los documentos referidos por su propia naturaleza carecen de concluyente poder de convicción; además, no ponen de manifiesto por sí solos, de forma concluyente e incuestionable, el error del Juzgador de lo social. Éste, haciendo uso de las facultades que sobre valoración de la prueba y de los demás elementos de convicción tiene legalmente atribuidas - art. 97.2 LPL -, plasma en la sentencia el "juicio diagnóstico" consignado por el facultativo oficial en el informe médico de síntesis, el cual sin necesidad de adiciones justifica una solución diferente a la adoptada en la instancia.

SEGUNDO.- También por la vía del error de hecho, la recurrente pide añadir que "fue alta médica por agotamiento del plazo máximo de permanencia en la contingencia de incapacidad temporal el 22 de diciembre de 2004".

La solicitud debe ser estimada ya que el dato, aparte de incuestionado, se acredita con el informe propuesta clínico laboral de alta médica por agotamiento del periodo máximo de incapacidad temporal -folios 47 y 48- y por el parte de alta -folio 49-, documentos citados en el recurso

TERCERO.- En el tercer motivo de recurso denuncia, al amparo del art. 191 c) LPL , la infracción del art. 137.5, de la LGSS, Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, del art. 12.3 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969 y de la jurisprudencia que cita.

En el art. 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social se entiende por incapacidad permanente absoluta el grado de invalidez permanente caracterizado por la presencia de reducciones anatómicas o funcionales, previsiblemente definitivas o de curación incierta o a largo plazo, que inhabilitan por completo al trabajador para toda profesión u oficio. Y la doctrina científica, así como la jurisprudencia destacan que "el invalido absoluto lo es desde el momento en que su capacidad residual de trabajo no le permite dedicarse a ningún tipo de trabajo, pero en un sentido profesional es decir, cuando se haya de someter a las exigencias de un marco laboral, habiendo de considerar su respuesta al incidir sobre su menguada salud los factores que configuran ese marco, como son horarios, continuidad en el desempeño de la tarea, esfuerzo eficaz compatible con un rendimiento medio dentro del mercado de trabajo, etc."

Pues bien, la demandante, nacida en el año 1947 y que por cuenta ajena ejercía la profesión de limpiadora, para la que fue declarada incapaz permanente total, presenta dolencias muy invalidantes. Efectivamente, en el raquis cervical se le practicó una artrodesis C5/C6 por malacia cervical con mal resultado a tenor de las manifestaciones posteriores, ya que junto con la importante rigidez cervical padece una cervicobraquialgia derecha y una limitación funcional en torno al 50 por ciento que afecta al hombro derecho según recoge el facultativo oficial en el informe médico de síntesis ("actualmente presenta rigidez cervical y limitación hombro derecho en torno al 50%"). A la lesión cervical se añade el cuadro depresivo -trastorno depresivo reactivo- que es moderado y está muy influenciado por los síntomas dolorosos y las limitaciones funcionales de las afecciones ostearticulares. Así, impedida la demandante para tareas que exijan la sobrecarga, incluso discreta, del raquis cervical y el hombro derecho, e incrementada la sensible merma de su capacidad laboral por el trastorno depresivo moderado, la situación patológica descrita en la sentencia genera ya unos menoscabos presumiblemente definitivos que inhabilitan a la trabajadora no solo para las tareas relacionadas con la profesión habitual, sino asimismo para las actividades productivas con menores exigencias físicas a las que pudiera tener acceso en el mercado de trabajo, salvo que se acuda a criterios o consideraciones teóricas lejanas de la realidad del mercado de trabajo. Concurren, por tanto, los requisitos exigidos en el art. 137.5 LGSS para el grado de invalidez postulado y procede reconocer el derecho a la pensión correspondiente con efectos desde el 23 de diciembre de 2004, fecha en la que ambas partes coinciden.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que, estimando el recurso de suplicación interpuesto por Flora , frente a la sentencia dictada el 16 de febrero de 2006 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Gijón , en el proceso substanciado a instancia de aquella contra el INSS, debemos revocar y revocamos la sentencia impugnada. Declaramos que la demandante está afecta de invalidez permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común, y que tiene derecho a percibir, desde el 23 de diciembre de 2004, una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 100 por ciento de una base reguladora mensual de 938,88 €, más las mejoras y revalorizaciones reglamentariamente aplicables en cada momento. Condenamos al INSS a cumplir la declaración precedente, mediante el pago de la pensión.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, debiendo presentar en la Secretaría de esta Sala, al preparar el recurso, certificación acreditativa del comienzo de abono de la pensión y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso si fuere la Entidad condenada la que lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorpórese su original al correspondiente Libro de Sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.