Sentencia Social Nº 1406/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3/2014 de 03 de Junio de 2014

Encabezamiento

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RECURSO SUPLICACION - 000003/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. FRANCISCO JOSÉ PÉREZ NAVARRO

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARÍA MONTÉS CEBRIÁN

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ

En Valencia, a tres de junio de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1406/2014

En el RECURSO SUPLICACION - 000003/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 12 de junio de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 7 DE VALENCIA , en los autos 000925/2010, seguidos sobre Incapacidad temporal, a instancia de Ezequias , asistido por el Letrado D. Fernando Benlloch Gonzalvo contra MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, asistido por la Graduada Social Dª María Delamo Martinez y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Ezequias , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. FRANCISCO JOSÉ PÉREZ NAVARRO.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Se desestima la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- El demandante, Ezequias , perteneciente al RETA de la Seguridad Social, fue dado de baja por enfermedad (obesidad patológica) el día 15.2.2010 y permaneció en esta situación hasta el día 21.1.2011. SEGUNDO.- La IT del demandante estaba cubierta por la MUTUA UNIVERSAL MUGENAT. TERCERO.- El día 23.2.2010 ingresó en hospital para intervención de obesidad (bypass gástrico laparoscópico) e hiperparatiroidismo (paratioidectomía inferior derecha), recibiendo el alta hospitalaria el día 28.2.2010. CUARTO.- El actor recibió citación, por burofax entregado el día 11.3.2010, para que acudiera al servicio médico de la mutua el jueves 18.3.2010 las 11:00 horas. QUINTO.- Por escrito presentado en la mutua el miércoles 24.3.2010 el demandante manifestó que 'por no encontrarme bien esa mañana no pude acudir'. SEXTO.- Por escrito de fecha 31.3.2010 la mutua acordó la extinción del derecho al subsidio de IT motivada en la incomparecencia injustificada del demandante a la citación para acudir al servicio médico de la mutua el día 18.3.2010. SEPTIMO.- La base reguladora diaria de la prestación de IT es de 28,06 euros. De estimarse la demanda, la mutua debería abonar al actor la cantidad de 7.024,82 euros. OCTAVO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Ezequias , habiendo sido impugnado por la parte demandada (Mutua Universal Mugenat). Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.1. El recurso interpuesto, que ha sido impugnado de contrario se estructura en dos motivos. El primero se dedica a la revisión de los hechos probados, al amparo del art. 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) a los fines siguientes: A) Se añada un apartado (el 2º) a Hecho Probado Tercero, que diga: 'Como consecuencia de dicha intervención, se prescribe al actor que permanezca en reposo domiciliario y encamamiento por convalecencia de cirugía durante el período comprendido entres los días 10 y 26 de marzo de 2010, tal como obra en prescripción del facultativo D. Joaquín , con número de colegiado NUM000 '. B) Se añada un inciso en el quinto hecho probado que diga: 'Por escrito presentado en la mutua el miércoles 24...2010 (el 9 fue festividad de San José, el 20 sábado y el 21 domingo) el demandante manifestó que 'por no encontrarme bien esa mañana, no pude acudir'.

2. Ninguna de las revisiones/adiciones propuestas deben prosperar, por las razones respectivas siguientes: A) La primera porque se bsa en el documento 27 de la parte actora, y es de ver que como documento nº 27 no consta ninguno aportado por la parte actora, y si quiere referirse al folio 27 de los autos, el mismo constituye copia de una parte de confirmación de IT de fecha 2 de junio de 2010, es más si se quiere entender referido al manuscrito obrante al folio 72, ya en la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada se valora el mismo, cuando después de subrayar que el actor, citado por burofax que le fue entregado el día 11.3.2010 para acudir a reconocimiento médico en la mutua el jueves 18.3.2010 para acudir a reconocimiento médico en la mutua el jueves 18.3.2010, no acudió a dicha cita, sin que avisara ni lo justificara ni el mismo día ni en días anteriores su incomparecencia, indica que 'a primera manifestación que consta al respecto es el miércoles 24.3.2010, en escrito en el cual el demandante manifestó a la mutua que 'por no encontrarse bien esa mañana no pude acudir'. Pero no consta que aportara justificante alguno ni se hace referencia en su escrito a justificante alguno' y que 'cuando formuló reclamación previa ante el INSS, por medio de escrito de 9.6.2010 formuló reclamación previa ante el INSS, por medio de escrito de 9.6.2010 (casi tres meses después), aportó una fotocopia de un escrito de un facultativo, sin fecha alguna y sin haberse ratificado dicho escrito en el acto.

R.3/14. Extinción prestación de incapacidad temporal por no acudid a reconocimiento médico. A) El demandante, perteneciente al RETA de la Seguridad Social, fue dado de baja por enfermedad (obesidad patológica) el día 15.2.2010 y permaneció en esta situación hasta el día 21.1.2011, estando cubierta la IT por la MUTUA UNIVERSAL MUGENAT. B) El día23.2.2010 ingresó en el hospital para intervención de obesidad (bypass gástrico laparoscópico) e hiperparatiroidismo (paratioidectomía inferiror derecha), recibiendo el alta hospitalaria el día 28.2.2010. C) El actor recibió citación, por burofax entregado el día 11.3.2010, para que acudiera al servicio médico de la mutua el jueves 18.3.2010, las 11:00 horas. D) Por escrito presentado en la mutua el miércoles 24.3.2010 el demandante manifestó que 'por no encontrarme bien esa mañana no pude acudir'. E) Por escrito de fecha 31.3.2010 la mutua acordó la extinción del derecho al subsidio de IT motivada en la incomparecencia injustificada del demandante a la citación para acudir al servicio médico de la mutua el día 18.3.2010.

LA SENTENCIA DESESTIMA LA PRESTENSIÓN CON FUNDAMENTO EN QUE '... El artículo 131 bis.1º LGSS que establece que el derecho al subsidio por IT se extinguirá, entre otros motivos, 'por la incomparecencia injustificada a cualquiera de las convocatorias para los exámenes y reconocimientos establecidos por los médicos adscritos al INSS O A LA Mutua de accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social'. En el presente caso, el actor, citado por burofax que le fue entregado el día 11.3.2010 para acudir a reconocimiento médico en la mutua el jueves 18.3.2010, no acudió a dicha cita, sin que avisara ni lo justificara ni el mismo día ni en días anteriores su incomparecencia. La primera manifestación que consta al respecto es el miércoles 24.3.2010, en escrito en el cual el demandante manifestó a la mutua que 'por no encontrarme bien esa mañana no puede acudir'. Pero no consta que aportara justificante alguno ni se hace referencia en su escrito a justificante alguno. Cuando formuló reclamación previa ante el INSS, por medio de escrito de 9.6.2010 (casi tres meses después), aportó una fotocopia de un escrito de un facultativo, sin fecha alguna y sin haberse ratificado dicho escrito en el acto del juicio, según el cual el actor habría precisado reposo domiciliario y encajamiento por convalecencia de cirugía durante los días del 10 de marzo al 26 de marzo de 2010 (último folio de la prueba aportada por el INSS). Tal intento de justificación se estima insuficiente (el documento no ha sido ratificado, no lleva fecha y se aporta de modo muy tardío) y extemporáneo (no se aportó en los días inmediatos a la incomparecencia), lo que determina la desestimación de la demanda ...'.

PROPONGO CONFIRMAR, PREVIA DESESTIMACIÓN DEL RECURSO del juicio, según el cual el actor habría precisado reposo domiciliario y encajamiento por convalecencia de cirugía durante los días del 10 de marzo al 26 de marzo de 2010 (último folio de la prueba aportada por el INSS)', por lo que bastaría acudir a la doctrina jurisprudencial referente a que el propio documento tenido en cuenta por el juzgador de instancia carece de eficacia revisoría ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1995 ) para llegar a la consecuencia desestimatoria ya adelantada. B) La segunda porque no se basa en documentos o pericias, tal y como exige el propio precepto procesal en que el motivo se ampara, sino en la argumentación que efectúa a partir de la que denomina 'hecho notorio e indubitado, constatable por la simple comprobación del calendario...' (véase por ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2003 , al respecto de que la revisión debe resultar de los solos documentos o pericias invocados sin necesidad de interpretaciones).

SEGUNDO. 1.El siguiente y último motivo de recurso se dedica al examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. A continuación subraya qye 'se impugna el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia en cuante que contradice flagrantemente el artícuklo 34.4 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, respecto de la incomparecencia injustificada' aludiendo a la gravedad de la operación quirúrgica padecida, y a que el hecho de que hubiera recibido el alta el día 28, no constituye prueba de capacidad efectiva 'de poder acudir el día 18 a la Mutua' y que el estado convaleciente (y por tanto impeditivo para acudir a la cita del 18) ha quedado acrteditado con el doc. Nº 27 aportado, que acredita la necesidad de reposos hasta el día 26', or lo que entendía debía suprimirse de la sentencia 'el último apartado del Fundamento de Derecho segundo, en el sentido de entender suficientemente justificada la ausencia del día 18 de Marzo, y en su virtud proceder a la estimación de la demanda'.

2. Este motivo también debe ser desestimado por las siguientes razones: A) Los recursos se otorgan no contra la fundamentación jurídica sino contra la parte dispositiva o fallo de las resoluciones susceptibles de los mismos (véanse por todas las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1988 , 1 de abril de 2003 y 21 de junio de 2012 ). B) El relato histórico, y datos de hecho contenidos en la fundamentación jurídica dde la sentencia impugnada permanecen inalterados, destacando de los mismos: a) el demandante, perteneciente al RETA de la Seguridad Social, fue dado de baja por enfermedad (obesidad patológica) el día 15.2.2010 y permaneció en esta situación hasta el día 21.1.2011, estando cubierta la IT por la MUTUA UNIVERSAL MUGENAT. B) el día 23.2.2010 ingresó en hospital para intervención de obesidad (bypass gástrico laparoscópico) e hiperparatiroidismo (paratioidectomía inferior derecha), rebiendo el alta hospitalaria el día 28.2.2010. c) El actor recibió citación, por vurofax etregado el día 11.3.2010 para que acudiera al servicio médico de la mutua el jueves 18.3.2010 las 11:00 horas. D) Por escrito presentado en la mutua el miércoles 24.3.2010 el demandante manifestó que 'por no encontrarme bien esa mañana no pude acudir', sin que conste aportara justificante alguno ni hiciera referencia en su escrito a justificante alguno. E) Cuando formuló reclamación previa ante el INSS, por medio de escrito de 9.6.2010 (casí tres meses después), aportó una fotocopia de un escrito de un facultativo, sin fecha alguna y sin haberse ratificado dicho escrito en el acto del juicio, según el cual el actor habría precisado reposos domiciliario y encamamiento por convalecencia de cirugía durante los días del 10 de marzo al 26 de marzo de 2010. C) Con los antecedentes indicados se impondría también la consecuencia adelantada al compartir la Sala el razonamiento de la resolución impugnada acerca de que tal intento de justificación se estima insuficiente (el documento no ha sido ratificado, no lleva fecha y se aporta de modo muy tardío) y extemporáneo (no se aportó en los días inmediatos a la incomparecencia), por lo que no apreciamos que se haya justificado la incomparecencia.

TERCERO.-Corolario de todo lo razonado será la desestimación del recurso interpuesto y consiguiente confirmación de la sentencia impugnada. Sin costas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita y 235.1 de la LJS, al gozar el recurrente del derecho de asistencia jurídica gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de dos Ezequias contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de los de Valencia el día 12 de junio de 2013, en proceso sobre extinción de subsidio de incapacidad temporal seguido a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la MUTUA UNVERSAL MUGENAT y confirmamos la aludida sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 0003 14.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.