Sentencia SOCIAL Nº 1407/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 728/2019 de 20 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

?
Sección: CB
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000728/2019
NIG: 3501644420180011901
Materia: Derechos-cantidad
Resolución:Sentencia 001407/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000001/2019-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: Emilio ; Abogado: GUSTAVO ADOLFO TARAJANO MESA
Recurrido: SIFU MADRID S.L; Abogado: VICTOR FALCON PEREZ
FOGASA: FOGASA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 20 de diciembre de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas
de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./
Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000728/2019, interpuesto por D. Emilio , frente a Sentencia 000112/2019
del Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000001/2019-00 en reclamación
de Derechos-cantidad siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Emilio , en reclamación de Derechos-cantidad siendo demandados SIFU MADRID S.L y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 26 de marzo de 2019, por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Don Emilio ha venido trabajando por cuenta y dependencia de la empresa demandada con la antigüedad de 16/2/2015 con categoría profesional reconocida de auxiliar especialista y salario efectivamente abonado de 34,67 euros brutos diarios. En el supuesto de que el Convenio Colectivo conforme al cual se debe retribuir al trabajador por las funciones desempeñadas fuese el de jardinería, el salario diario devengado sería de 55,30€ diarios (no controvertido)

SEGUNDO.- Don Emilio ha venido trabajando para la empresa SIFU MADRID, S.L. en virtud de contrato de trabajo obra o servicio a tiempo completo siendo el objeto contractual, la realización de obra o servicio: 'Instalación, mantenimiento y reparación de sistemas de Riegos de Parques, Jardines y Zonas Verdes del municipio de la villa de Agüimes. (no controvertido).



CUARTO.- Si Don Emilio fuese titular del derecho reclamado por el periodo comprendido entre octubre de 2017 y febrero de 2019 debe abonarse por la empresa a aquel la cantidad total de 9.985,72€ a razón de 55,30€ diarios (no controvertido).



QUINTO.- Don Emilio es apto para el desempeño de su puesto de trabajo conforme a lo dispuesto por informe de Quirón Prevención de fecha 19/12/2019 (Prueba documental número 4 de la parte demandada).

Don Emilio no sufre discapacidad alguna (no controvertido).



SEXTO.- La empresa fue declarada centro especial de empleo para la limpieza, Consejería, Gestión, Gasolineras, Controladores, Jardinería ocupando a trabajadores minusválidos y formándoles a su costa al efecto de que tengan acceso a un puesto de trabajo digno y remunerado en el mercado laboral (Prueba documental número 1 de la parte demandada) SÉPTIMO.- Don Emilio realiza funciones de: Cálculos para las instalaciones de elementos y tuberías de regadío.

Instalaciones de electroválvulas con programador de riego.

Diseño de instalaciones para zonas verdes y jardines.

Programación de todo tipo de programadores de riego.

Instalación de filtrados comunes y automáticos para limpieza de las aguas del riego.

Mantenimiento y limpieza.

Instalación de tuberías de riego con goteo incorporado o goteo exterior.

Instalación de tuberías, electroválvulas, programadores para riegos por aspersión y difusión para zonas de céspedes.

Instalación de tuberías para riego por nebulización manual o automática para invernaderos.

Colocación de electrobombas en aljibes para extracción de aguas para regadío y programación de las mismas.

(Declaración testifical de Don Melchor ) OCTAVO.- Se presentó papeleta en el SEMAC celebrándose el acto con el resultado de 'intentado sin efecto' (Prueba documental aportada con la demanda).'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:'Se desestima la demanda interpuesta por Don Emilio contra SIFU MADRID S.L y con intervención del FOGASA, absolviendo a la demandada de la acción ejercitada contra la misma. '

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Emilio , que se impugna de contrario, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente, señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de litigio la determinación del Convenio de aplicación a un trabajador no discapacitado contratado por empresa que es centro especial de empleo -figurando entre sus actividades la de jardinería- para prestar servicios en el marco de una contrata con Ayuntamiento, siendo su objeto la instalación, mantenimiento y reparación de sistemas de riegos de parques, jardines y zonas verdes del municipio.

La relación viene rigiéndose por el Convenio Colectivo de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad (CCAPD), y pretende el trabajador que se declare que el aplicable ha de ser el Convenio Colectivo estatal para el Sector de Jardinería (CCJ).

La pretensión no ha logrado éxito en la instancia.

El trabajador se alza en suplicación formalizando escrito de recurso, que se impugna de contrario.



SEGUNDO.- El recurrente articula un motivo único, de censura, amparado en el apartado c/ artículo 193 LRJS.

Imputa a la sentencia infracción de los artículos 2 y 3 del CCJ que regulan su ámbito funcional y personal: 'Artículo 2 Ámbito funcional: El presente Convenio será de aplicación y obligará a todas aquellas empresas que se dediquen a la realización, diseño, conservación y mantenimiento de jardinería en todas sus modalidades, ya sean públicas o privadas, así como aquellas empresas que con independencia de las distintas actividades que pudieran desarrollar, realicen trabajos propios de diseño, construcción, conservación y/o mantenimiento de jardinería en todas sus modalidades'.

'Artículo 3. Ámbito personal.

Quedan comprendidos dentro del ámbito del presente Convenio todos aquellos trabajadores/as que se hallen de alta en la plantilla laboral de las empresas mencionadas en el ámbito funcional.

Así como aquellos que se hallen integrados en las empresas que con independencia de las distintas actividades que pudieran desarrollar, realicen trabajos propios de diseño, construcción, conservación y/o mantenimiento de jardinería en todas sus modalidades'.

En justificación de su denuncia el recurrente alega: 1.- Que no está de acuerdo con el fundamento de derecho segundo de la sentencia al expresar: 'siendo aplicable a la relación laboral el Convenio de Limpieza de edificios y locales de la provincia de Las Palmas no existe defecto en la puesta a disposición que produzca improcedencia y el salario en el abonado por la empresa' Ni el presente litigio contempla una puesta a disposición del trabajador, ni su objeto gira en torno a la aplicabilidad o no del Convenio provincial de edificios y locales, ni en el fundamento jurídico segundo consta lo que el recurrente dice.

Erróneo planteamiento inicial del que va a participar todo el discurso.

2.- Que la sentencia de esta Sala de 6 noviembre 2013 (rec. 780/2013) resulta 'ilustrativa'.

Lo que en ese recurso se planteaba y resolvió la Sala fue si a una limpiadora de zonas de comunes de un hotel se le aplicaba el Convenio provincial de Limpieza de edificios y locales o el Convenio provincial de hostelería, cuestión que no guarda relación con la que en este litigio se plantea.

3.- Que el Tribunal Supremo 'entiende' que 'no es de aplicabilidad' -se considera que el recurrente se está refiriendo al CCAPD- 'en detrimento del convenio colectivo sectorial que es el aplicable'.

El recurrente no ofrece cita de la sentencia/s en la que se alcance tal conclusión.

El Alto Tribunal viene defendiendo la aplicación del convenio sectorial (de limpieza) a los CEES que realizan esa tarea incluso aunque no vengan comprendidos dentro de su ámbito aplicativo por disponer de convenio propio o por dedicarse a varias actividades, (es decir, por no tratarse de empresas de limpieza), pero 'al hilo de litigios sobre la existencia de subrogación empresarial'.

Saliendo al paso de la generalización del expuesto criterio cuando se trata de aplicar a los CEES, no ya una institución tan peculiar como es la transmisión de empresa asociada a una contrata sino la totalidad del convenio mediante su directa inclusión en él ( STS 2 febrero 2017, rec. 2012/15).

4.- Que el artículo 1 del RD 2273/1985, 4 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de los CEES, al establecer que 'los Centros Especiales de Empleo son aquellos cuyo objetivo principal sea el de realizar un trabajo productivo, participando regularmente en las operaciones de mercado' permite entender que 'si participan regularmente en las operaciones de mercado, también se tendrían que regular por los convenios sectoriales donde radiquen las mismas, y no por su adscripción especial al Convenio Colectivo de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad, que está regulando más los servicios de rehabilitación y educación para y por el colectivo de personas con discapacidad, que la realización de servicios productores de operaciones de mercado por este colectivo'.

Argumento éste que desatiende la previsión contenida en el artículo 1.3 c del CCAPD, que dispone que 'A los efectos de la consideración particularizada de los distintos tipos de empresas y centros objeto de este Convenio, que requieren condiciones laborales diferenciadas, la estructura del mismo considera las disposiciones aplicables a cada uno de los centros y empresas en función de la siguiente tipología .... A/ Centros o empresas de atención especializada.... B/Centros específicos de educación especial C/Centros especiales de empleo'.

5.- Que 'habiendo un convenio colectivo que, de acuerdo con sus mandatos, es de aplicación a un determinado ámbito, no es lícito pactar en contrato individual, el sometimiento a otro de ámbito distinto'.

Olvida que el artículo 82.3 ET establece que 'Los convenios colectivos regulados por esta Ley obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su vigencia', y el CCAPD en su artículo 1.1 al regular su ámbito funcional expresa 'El presente convenio regula las condiciones de trabajo entre las empresas y los trabajadores y trabajadoras de los centros de trabajo ...... y de los servicios de atención a personas con discapacidad ....' y en su artículo 5.1, dedicado a su ámbito personal prescribe 'Este convenio será de aplicación a todos los trabajadores y trabajadoras que presten sus servicios en los centros y empresas incluidos en el ámbito funcional del mismo .... '.

6.- Que el demandante es un trabajador no discapacitado.

Argumento que por sí solo a nada conduce puesto que el Convenio ninguna diferencia establece entre trabajadores con discapacidad o sin ella, encontrándose bajo su ámbito personal de aplicación tanto quines se hallan vinculados al centro por la relación laboral especial que define y regula el RD 1368/1985, como quienes prestan servicios en relación ordinaria de trabajo ( STS 24 noviembre 2015, rec. 136/2014, f.j. 3.2).

7.- Que esta Sala en sentencia de 18 octubre 2016, rec. 746/2016, reconoció a un trabajador del mismo CEE ahora demandado, Sifu Madrid S.L, el derecho a ser retribuido conforme al Convenio provincial de Hostelería 'siendo el contenido del artículo 2 del Convenio Colectivo de Jardinería similar en su desarrollo al de Hostelería de esta provincia'.

Se debatía en el recurso 746/2016, en un supuesto de sucesión en la adjudicación del Servicio de operaciones auxiliares al área de cocina de un hotel, en el que aparecían implicados dos CEE, si el salario regulador de las consecuencias del despido improcedente de trabajador discapacitado de la saliente no asumido por la entrante debía determinarse conforme al que con arreglo al CCAPD venía percibiendo o de acuerdo a las tablas del Convenio de Hostelería.

La Sala, teniendo en cuenta pronunciamientos previos al respecto sobre la misma problemática basados en el artículo 1 del Convenio Colectivo de Hostelería de Las Palmas concluyó que a efectos retributivos este debería ser el Convenio aplicable.

El precepto, referido ámbito funcional del convenio indica que el mismo afectará igualmente 'a todas aquellas empresas que en virtud de cualquier tipo de contrato, siempre que sea con aportación de personal, realicen uno o varios servicios, actividades o tareas de los prestados en cualquier establecimiento sujeto al ámbito funcional de este Convenio Colectivo, debiéndose en estos supuestos aplicar al personal puesto a disposición y durante el tiempo que éstos se encuentren prestando tales servicios, las condiciones generales contenidas en el mismo y en particular la tabla salarial que corresponde a la categoría del establecimiento conforme al Anexo I'.

Interpretando su alcance entendimos que los negociadores han pretendido llevar la regla de la equiparación salarial aplicable a los ETT al sector de hostelería, para evitar que trabajando en la misma actividad y haciendo lo mismo, haya en la empresa trabajadores con retribuciones diferentes (que es lo que ha querido evitar el legislador en el caso de las ETT con los Leyes 29/1999 y 35/2010). Ello implica no que las empresas de servicios entren en el ámbito funcional de la actividad de hostelería, sino que perteneciendo ellas a un ámbito funcional distinto, si prestan servicios en régimen de contrato deberán retribuir a sus trabajadores que temporalmente presten sus servicios en aquellas empresas de hostelería con arreglo a lo dispuesto en el Convenio Colectivo de dicho sector de actividad.

El ámbito funcional del Convenio provincial de Hostelería no guarda con el del Convenio estatal de jardinería la similitud que el recurrente aduce, no siendo la doctrina expuesta trasladable al caso.

Agotados los argumentos esgrimidos por el recurrente en justificación de su denuncia y ofrecidas las razones que impiden su éxito, sin más, se desestima el recurso y confirma la sentencia de instancia.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Emilio contra la Sentencia de fecha 26 de marzo de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria sobre Derechos-cantidad, la cual confirmamos íntegramente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0728/19, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a