Sentencia SOCIAL Nº 1407/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6255/2021 de 03 de Marzo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 44 - 4 - 2018 - 8002427

mmm

Recurso de Suplicación: 6255/2021

ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. AMPARO ILLAN TEBA

En Barcelona a 3 de marzo de 2022

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1407/2022

En el recurso de suplicación interpuesto por el COMITÉ DE EMPRESA de IDCQ HOSPITALES Y SANIDAD, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 27 Barcelona de fecha 17/5/2021 dictada en el procedimiento Demandas nº 84/2018 y siendo recurridos IDCQ HOSPITALES Y SANIDAD, S.L., CENTRE CARDIOVASCULAR SANT JORDI, S.A. y su Administrador Concursal D. Felix, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Amparo Illán Teba.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Conflicto colectivo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 17/5/2021 que contenía el siguiente Fallo:

'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por el COMITÉ DE EMPRESA DE IDCQ HOSPITALES Y SANIDAD SL contra IDCQ HOSPITALES Y SANIDAD SL, contra CENTRE CARDIOVASCULAR SANT JORDI SA y contra Felix, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados de las peticiones formuladas en su contra , de las peticiones formuladas en su contra.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1.- Resulta de aplicación el IX Convenio colectivo de Establecimientos Sanitarios de Hospitalización, asistencia, consulta y laboratorios de análisis clínicos para los años 2016-2017 (código de convenio num. 79000815011994) publicado en el Diari oficial de la Generalitat de Catalunya de 25 de abril de 2017 (folios 339 a 363)

2.- El VIII Convenio colectivo de Establecimientos Sanitarios de Hospitalización, asistencia, consulta y laboratorios de análisis clínicos para los años 2012-2013 (código de convenio num. 79000815011994) publicado en el Diari oficial de la Generalitat de Catalunya de 19 de diciembre de 2012 (folios 270 a 293) extendió sus efectos de 2012 a 2015.

3.- Por auto de 19 de diciembre de 2013 del Juzgado de lo Mercantil num. 10 de Barcelona se autorizó la venta de los bienes que formaban la unidad productiva de CENTRE CARDIO-VASCULAR SANT JORDI SA a favor de la sociedad IDC SALUD CLINICA DEL PILAR SL.

Por auto de 29 de octubre de 2013 se declaró a CENTRE CARDIO-VASCULAR SANT JORDI SA en concurso voluntario de acreedores, siendo nombrado administrador concursal Felix. (folios 299 a 313)

4.- Por acuerdo de 25 de abril de 2012 suscrito entre CENTRE CARDIOVASCULAR SANT JORDI SA y el COMITÉ DE EMPRESA, el SINDICATO CCOO y el SINDICATO UGT se pactó:

i.- que durante los años 2012 y 2013 los conceptos salariales y extrasalariales (plus convenio y plus transporte) percibidos en ese momento por todos los trabajadores de la empresa quedarían congeldaos en la cuantía percibida en el momento de suscribirse dicho acuerdo.

ii.- aplicar una reducción de la masa salarial bruta sobre toda la plantilla de 724.863,40 euros, equivalente, aproximadamente, al 5% de la citada masa.

iii.- que la validez y eficacia de esos acuerdos quedaba condicionada al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a.- que la empresa no fuese declarada en situación de concurso voluntario o forzoso.

b.- que la empresa no fuese vendida o transmitida a otra entidad pública o privada ya fuese de naturaleza física o jurídica.

c.- que se cumpliesen las previsiones contenidas en el plan de viabilidad.(folios 294 a 298)

5.- La adjudicación de las unidades productivas a favor de IDC consistía en:

i.- en el mantenimiento del 95% de los puestos de trabajo.

ii.- en el mantenimiento de las condiciones salariales y laborales del 2013 garantizando el pago de la paga extra de 2013 sin la reducción pactada en el acuerdo de 25 de abril de 2012

iii.- añadir un 5% de incremento a través de un concepto variable (folios 314 a 315)

6.- Por sentencia de 10 de diciembre de 2015 del Juzgado de lo Social num. 25 de Barcelona se declaró que IDC no tenía la condición de sucesora salarial por las deudas laborales generadas con anterioridad a la adjudicación por el auto del juzgado de lo mercantil num. 10 de Barcelona dado que después de la adjudicación se pactó entre la dirección de IDC Salud Clínica del pilar SL y el comité de empresa integrado por los sindicatos CCOO y UGT un acuerdo sobre las condiciones económicas y retribuciones salariales a abonar por IDC en cumplimiento de la oferta vinculante sin hacer mención alguna a las reducciones salariales de las pagas extras que eran el objeto de ese procedimiento.

7.- por acuerdo de 16 de junio de 2014 sobre la aplicación del auto de 19 de diciembre de 2013 y sobre la creación de una bolsa de objetivos variables para el 2014 entre la empresa IDC SALUD CLIICA DEL PILAR SL y el COMITÉ DE EMPRESA DE IDCPILAR se pactó:

i.- mantener vigentes hasta la finalización de ese cauerdo las condiciones salariales del pacto de 25 de abril de 2012

ii.- se instauraba una bosa de objetivos para el año 2014 de iporte 486.000 euros correspondientes al 5% de la masa salarial de la empresa descontada la seguridad social y calculada en base al personal que presta servicios a 30 de abril de 2014 en la misma.(folios 329 a 333)

8.- en acta del comité de empresa de 13 de abril de 2016 se explicó por el Director Territorial de Recursos Humanos que a partir del 1 de enero de 2016 la empresa absorbería y compensaría conceptos pendientes de concretar en aquel momento en los que entraría el complemento 1J y que se ofrecía la regularización a partir del 1 de enero de 2016 a cambio de una estabilidad en plantil durante un año. (folios 334 a 337)

9.- en las nóminas de diciembre de 2016 se procedió a hacer la absorción y compensación del complemento 1J , el de nocturnidad y el de cargo a cargo de los incrementos del convenio (folios 148 a 233)

10.- el 21 de febrero de 2017 la CGT convocó una huelga en la clínica del Pilar y en los otros centros de IDC por este tema (folios 364 a 365).

Por acta de 7 de marzo de 2017 de la Direcció General de Relacions laborals i Qualitat en el treball se puso fin a la huelga mediante los siguientes pactos entre la representación de los trabajadores (CGT) y QUIRON SALUD:

i.- iniciar un proceso de negociación que culmine con un acuerdo para los centros que mejore el actual convenio colectivo de establecimientos sanitarios de Hospitalización, asistencia, consulta y laboratorios de análisis clínicos de Cataluña.

ii.- dos días de asuntos propios adicionales a los del convenio para el personal de los servicios que tienen atención continuada de los grupos 2 al 10 a partir de la firma de dicho acuerdo (folios 369 a 370)

11.- por preacuerdo entre la Dirección de IDCQ Hospitales Sanidad SLU y los sindicatos CCOO, CGT, SATSE y UGT de 20 de julio de 2017 se acordó que:

i.- la empresa no volvería a ejercer el derecho a la compensación y absorción establecido en el art. 8 del IX convenio para los años 2016-217, exclusivamente respecto al próximo aumento salarial del 0,5% establecido en dicho texto.

ii.- como mejora a lo contenido en dicho convenio la empresa acepta que pueda disponerse de 2 días de asuntos propios por todo el personal de los centros afectados de los grupos 2 a 10 que desarrollen su actividad en departamentos o servicios que están abiertos al usuario las 24 horas del día así como por el personal de estos mismos grupos del área quirúrgica.

iii.- un plus de adscripción a la carrera profesional/desarrollo profesional para todos los profesionales con una incorporación progresiva.

iv.- el importe que la empresa obtenga en aplicación de la compensación y absorción de modelo establecido en ese acuerdo con respecto a la entrada en vigor de un modelo de carreta o desarrollo profesional de un futuro convenio se destinaría con un máximo de 250.000 euros a una bolsa destinada a disminuir el absentismo

v.- dicho acuerdo resulta de aplicación a los centros de Quiron Dexeus, Teknon y Clínica del Pilar y fue firmado por UGT, CGT y SATSE (folios 373 377)

12.-Â?en acta extraordinaria de 26 de julio de 2017 de las asambleas del Hospital del pilar se aceptó el preacuerdo firmado el 20 de julio de 2017 para el personal del Hospital del Pilar habiéndose firmado dicha acta por los representantes de UGT, CCOOO y SATSE. (folios 379)

13.- En fecha 7 de junio de 2006 los miembros del comité de empresa y la Dirección de la Clínica del Pilar cordaron que ambos conceptos (1J y plus de domingo) se absorberían en su totalidad en caso de qu en futuros convenios de la sanidad privada se determinara la equiparación salarial con el convenio de sanidad de la Xarxa Hospitalaria d'Utilització Pública (XHUP) y que en todo caso se absorberían y compensarían con los conceptos que por los mismos motivos se estableciesen en el convenio colectivo de la sanidad privada. El importe del complemento 1J pasÂ?a ser de 115,89 euros para los ATS/DUE (actuales enfermeras) y de 69,54 euros para el resto de categorías (folio 383)

14.- el art. 13 del IX Convenio supuso un incremento salarial del 2,5% en el salario a partir del 1 de agosto de 2016.

El art. 8 del mismo convenio dispone que 'las retribuciones que este convenio establece compensan y absorben todas las que haya en el momento de la entrada en vigor del mismo, independientemente de su naturaleza o de su origen.'

El art. 10 del convenio dispone que 'con carácter estrictamente personal se respetarán las situaciones personales que, en conjunto y en cómputo anual, superen las condiciones establecidas en el presente convenio, también consideradas en su conjunto y cómputo anual.'

15.- La demanda tuvo entrada el Decanato de los Juzgados de Barcelona en fecha 19 de enero de 2018 (folio 1)'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, IDCQ HOSPITALES Y SANIDAD, S.L., a la que se dió traslado, lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Ante el Juzgado de lo Social Nº 27 de se ha seguido procedimiento de Conflicto Colectivo (Autos 84/2018), a instancia del Comité de Empresa de IDCQ Hospitales y Sanidad, S.L contra IDCQ Hospitales y Sanidad, S.L., Centre Cardiovascular Sant Jordi, S.A., y D. Felix (Administrador Concursal).

La parte actora, en su demanda, alega que el conflicto colectivo afecta a la plantilla del centro de trabajo sito en la Calle Balmes, nº 271 de Barcelona, y solicita que se declare no ajustada a derecho y se deje sin efecto la decisión empresarial de absorber y compensar el complemento salarial 1J y los complementos plus asistencia, plus dedicación, plus responsabilidad, plus voluntario y plus nocturno, con el incremento salarial fijado en el VIII Convenio Colectivo de Establecimientos Sanitarios de Hospitalización, asistencia, consulta y laboratorios de análisis clínicos de Cataluña, para los años 2012-2013, y el posterior IX Convenio colectivo para los años 2016-2017, con las consecuencias legales inherentes y, especialmente, el derecho de los trabajadores afectados a que se les abone las diferencias salariales no percibidas.

SEGUNDO.- En fecha 17-5-2021 el Juzgado de lo Social Nº 27 de Barcelona ha dictado sentencia en el citado procedimiento, en la que ha desestimado la demanda interpuesta, absolviendo a los demandados de los pedimentos formulados.

En dicha sentencia, respecto a la absorción-compensación del complemento 1J con el incremento salarial del VIII Convenio Colectivo, desestima la pretensión apreciando falta de acción por existencia de un acuerdo de inaplicación salarial entre las partes, así como la excepción de prescripción; y en cuanto a la absorción-compensación del complemento 1J y los otros complementos de plus de asistencia, dedicación, responsabilidad, voluntario y nocturno, con el incremento salarial del IX Convenio Colectivo, señala que en el año 2015 la empresa no efectuó la absorción-compensación; y en el año 2016, existiría una falta de acción al haberse alcanzado un acuerdo extrajudicial; y que, en cualquier caso, la absorción- compensación se ajusta a derecho, pues el Convenio Colectivo permite la compensación-absorción entre los incrementos convencionales de salario base y las mejoras voluntarias pactadas, que como el complemento 1J, consisten en un importe salarial no vinculado a condiciones personales o de puesto de trabajo, y respecto al resto de complementos se acredita que la empresa ha respetado el criterio de homogeneidad, dado que ha compensado los mismos con los correspondientes del Convenio Colectivo.

Frente a dicha sentencia, la parte actora formula el presente recurso de suplicación la parte actora, alegando un único motivo de censura jurídico sustantiva, y solicitando que se revoque la sentencia de instancia, estimando la demanda.

La demandada IDCQ Hospitales y Sanidad, S.L.U., ha impugnado el recurso de suplicación formulado, en el que se opone al único motivo alegado, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.- En el recurso de suplicación formulado, se alega un único motivo de censura jurídico-sustantiva, al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Se denuncia la infracción del artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores, en relación al artículo 10 del IX Convenio Colectivo de Establecimientos Sanitarios de Hospitalización, asistencia, consulta y laboratorios de análisis clínicos de Cataluña.

En este motivo, la parte recurrente combate únicamente el pronunciamiento relativo a la decisión empresarial de compensación y absorción del complemento 1J y el resto de complementos, realizada en el año 2016. Argumenta, en síntesis, que los trabajadores han venido percibiendo el complemento 1J desde el año 2011, y ello es una condición más beneficiosa, que, según lo dispuesto en el artículo 10 del IX Convenio Colectivo, debe ser respetada, aunque supere las condiciones establecida por convenio o acuerdo, por lo que no puede compensarse ni absorberse. Por otra parte, que no existe acuerdo relativo a la compensación y absorción de complementos para el año 2016, pues en el Acta de 13-4-2016 es la empresa la que informó de la absorción y compensación de varios complementos, pendientes de concretar, pero no trata de un acuerdo; y que se mantiene lo dispuesto en el Pacto 1 2006 de 7-6-2006, en el que se indica que no procederá la absorción hasta que resulte la equiparación salarial con el convenio colectivo de sanidad de la XHUP, siendo que aún no se ha producido dicha equiparación salarial. Y, finalmente, que para que puede jugar la compensación y absorción la jurisprudencia exige que se trate de conceptos homogéneos [cita, a título de ejemplo, las sentencia del TS 6-3-2007, 26-3-2004 (Rec. 135/2003)], y en este caso este criterio de homogeneidad no se da, pues el salario superior percibido con carácter voluntario en concepto de complemento 1J, no tiene relación alguna con los incrementos salariales que han dado lugar a la compensación y absorción.

CUARTO.- La demandada IDCQ Hospitales y Sanidad, S.L.U., en su escrito de impugnación, se opone a este motivo.

En primer lugar, alega que la parte recurrente no cuestiona la falta de acción apreciada en la sentencia de instancia respecto a la absorción y compensación del complemento 1J y el resto de complementos en el año 2016, por haberse alcanzado un acuerdo extrajudicial, y que ello debería llevar a la desestimación del recurso.

En segundo lugar, respecto a la compensación y absorción del complemento 1J, que dicho complemento es una mejora salarial no vinculada a características personales o de puesto de trabajo, por lo que cabía compensarlo y absorberlo, por los incrementos del salario base que se estableció en el Convenio Colectivo de un 2,5%. Se trata de una mejora de salario, con dos importes diferentes según se sea enfermero/a u otra categoría, y desde su creación se configuró con carácter absorbible y compensable; y en concreto en la regulación del 2006, en el punto 7 de se señala que era compensable y absorbible por los conceptos, que por los mismos motivos, se establecerían en el convenio de la sanidad privada. En el Acuerdo de creación del complemento 1J se establecía dos posibilidades de absorción y compensación: a) El punto 6: se absorbe y compensa totalmente si se produce equiparación al convenio de la XHUP, b) El punto 7: se absorbe y compensa por los conceptos que por los mismos motivos se establecieran en el convenio de privadas. Y en este caso, la empresa efectuó la compensación por la vía del punto 7, y no por la del punto 6, como alega la parte recurrente, estableciéndose también la posibilidad de absorción en el artículo 8 del Convenio Colectivo sectorial.

En tercer lugar, respecto a la absorción-compensación del complemento plus asistencia, plus dedicación, plus responsabilidad, plus voluntario y plus voluntario nocturno, que en el recurso no se efectúa ningún argumento referido a estos complementos, ni señala error alguno del Juzgador relativo a los mismos. Que en relación a la misma empresa y a dichos conceptos, ha sido abordado ya por esta Sala en sentencias de 11-5-2018 y de 22-6-2018, la forma en que se conjugan, a la luz de la doctrina del Tribunal Supremo, las cláusulas de compensación y absorción y las cláusulas de garantía ad personam, en el sentido de que éstas últimas debe interpretarse conforme a que garantizan que no hay merma salarial, pero ello no impide la aplicación de los mecanismo de compensación y absorción, cita la sentencia del TS nº 11/2017, de 10 de enero. Y por ello, la cláusula de garantía establecida en el artículo 10 del Convenio Colectivo sectorial, lo que implica es que no es posible que la entrada en vigor del convenio suponga una merma de las retribuciones, pero no impiden la aplicación de la cláusulas de compensación y absorción, por lo que dicho precepto tampoco impide, en este caso, la aplicación de la compensación y absorción.

Y concluye la impugnante, que la jurisprudencia del Tribunal Supremo nunca ha cuestionado que, si el convenio colectivo lo permite, pueda darse la compensación entre los incrementos convencionales de salario base y las mejoras pactadas colectivamente o con carácter de mejora voluntaria si, en ambos caos, consistente en un importe salarial no vinculado a condiciones personales o de puesto de trabajo; por lo que no existe duda que pueda compensarse y absorberse el complemento 1J. Y respecto al resto de complementos, que la empresa ha respetado escrupulosamente el requisito de homogeneidad, aunque entiende, no hubiera sido necesario a la luz de las últimas sentencias del Tribunal Supremo, que acepta que sea el convenio colectivo el que fije el calcen de la compensación y absorción.

QUINTO.- Para resolver el presente recurso de suplicación, se ha tener en cuenta que la cuestión controvertida se centra en determinar si es ajustada a derecho la decisión empresarial de compensar y absorber el denominado complemento 1J y los complementos plus asistencia, plus dedicación, plus responsabilidad, plus voluntario y plus voluntario nocturno, con los incrementos del IX Convenio Colectivo de Establecimientos Sanitarios de Hospitalización, asistencia, consulta y laboratorios de análisis clínicos, para los años 2015-2016, y llevado a cabo por la empresa en el año 2016.

En cuanto a la normativa aplicable, ha te tenerse presente el artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores establece: '5. Operará la compensación y absorción cuando los salarios realmente abonados, en su conjunto y cómputo anual, sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia.'

Por otra parte, el artículo 8 del IX Convenio Colectivode Establecimientos Sanitarios de Hospitalización , asistencia, consulta y laboratorios de análisis clínicos, regula la absorción o compensación, y dispone: ' Las retribuciones que este convenio establece compensan y absorben todas las que haya en el momento de la entrada en vigor del mismo, independientemente de su naturaleza o de su origen.

Las mejoras retributivas o de condiciones laborales que se promulguen durante la vigencia de este Convenio por disposición legal de aplicación general, sólo tiene eficacia y son aplicables si, considerándolas en conjunto y en cómputo anual, superan las de este Convenio. En otro caos, son absorbidas por las del Convenio.'

El artículo 10del mismo Convenio Colectivo , regula Condición más beneficiosa, yestablece: ' 10.1 Con carácter estrictamente personal se respetarán situaciones personales que, en su conjunto y en cómputo anual, superen las condiciones establecidas en el presente convenio, también consideradas en su conjunto y cómputo anual.

10.2 Así mismo, se respetarán los acuerdos alcanzados entre las empresas y los representantes de los trabajadores, siempre que, en conjunto y cómputo anual, superen las condiciones establecidas en el presente Convenio, también consideradas en su conjunto y cómputo anual. En el bienentendido que estos acuerdos se respeterán en los estrictos términos y plazos en que se acordaron.

No obstante lo establecido en el parágrafo anterior, y respetando en todo caso la autonomía de gestión de las empresas incluidas en el ámbito de aplicación del Convenio en relación a las condiciones de trabajo pactadas en cada una de ellas, es voluntad manifiesta de las partes firmantes que la aplicación del Convenio no supone un emperoamiento de las condiciones de trabajo pactadas colectivamente en el seno de las empresas y globalmente consideradas, sin perjuicio, en su caso, de los mecanismos de los artículos 41 y 82.3 del Estatuto de los Trabajadores . En este sentido, los acuerdos alcanzados entre las empresas y sus respectivos representantes de los trabajadores podrán ser objeto de extensión en el tiempo (prórroga) si ello se acuerda expresamente por las partes a nivel de cada Centro.

Esta extensión, si se produce, se habrá de hacer por escrito y habrá de expresar:

Términos de la extensión, que podrán ser los mismo o diferentes.

Duración de la extensión.'

Sobre la figura de la absorción y compensación, la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha venido manteniendo que, lo acordado por las partes en esta materia, no puede sobrepasar en perjuicio de los trabajadores los límites que prefigura el artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores. Dicho Alto Tribunal ha señalado que la técnica de la compensación y absorción tiene por objeto evitar la superposición de mejoras salariales que tengan su origen en diferentes fuentes reguladoras, de forma que el incremento de un concepto salarial contenido en una fuente normativa o convencional quede neutralizado por cualquier otro incremento con origen en fuente distinta (entencias de 10 de noviembre de 1998, 9 de julio de 2001, 18 de septiembre de 2001 y 2 de diciembre de 2002). Ello supone que, en principio, la compensación tiene que producirse necesariamente en el marco de retribuciones que presenten la necesaria homogeneidad ( sentencias de 15 de octubre de 1992 y 10 de junio de 1994), al menos en el orden de la función retributiva. Sin embargo en sentencias posteriores, ha admitido que en convenio colectivo puede configurarse un marco que habilite la compensación y absorción, excluyendo el requisito de homogeneidad, ello siempre y cuando se cumpla la previsión contenido en el artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores, y las retribuciones de los trabajadores no sean nunca inferiores a las previstas en el orden convencional de referencia. Así en sentencia de 25-1-2018 (Rec. 2739/2016), en la que se hace referencia a otras anteriores, se expone:

'La cuestión que se plantea ha sido objeto de unificación en las sentencias de esta Sala acabadas de citar y en las anteriores de 3 de julio de 2013 (rec. 279/2011 ), 21 de enero de 2014 (rec. 99/2013 ), 13 de marzo de 2014 (rec. 122/2013 ), 8 de mayo de 2015 (rec. 1347/2014 ) y 9 de marzo de 2016 (rec. 138/2015 ), que rectificando la doctrina sustentada en la invocada como término de comparación y en la de 20 de julio de 2012 (rec. 43/2011) establecen que el Convenio Colectivo Estatal de Empresas Consultoras de Planificación, Organización de Empresas y Contable, Empresas de Servicios de Informática y de Estudios de Mercado y de la Opinión Pública permite la absorción y compensación del complemento personal convenido en el contrato de trabajo con los aumentos salariales derivados de promoción profesional y antigüedad, por así disponerlo el art. 7 antes transcrito, precepto que como se afirma en la sentencia de 10 de enero de 2017 (rec. 503/2016 ) 'comporta un marco convencional pactado que excluye el requisito de homogeneidad y habilita la compensación y absorción con las mejoras de cualquier tipo que vinieren satisfaciendo las empresas, incluso las derivadas del contrato individual, uso o costumbre, concesión voluntaria del empleador o por cualesquiera otras causas, lo que impide considerar que pudiere haberse ganado por los trabajadores una condición más beneficiosa inmune a la aplicación de este mecanismo, con el que justamente se pretende evitar por el Convenio Colectivo la consolidación irreversible de mejoras salariales superpuestas, garantizando en todo caso que las retribuciones de los trabajadores no sean nunca inferiores a las previstas en el orden convencional de referencia y cumplir de esta forma la finalidad de la previsión legal contenida en el art. 26.5 ET '.'

SEXTO.- Expuesta la normativa y jurisprudencia aplicables, ha de examinarse el caso enjuiciado.

El objeto del recurso de suplicación se ha circunscrito a determinar si es ajustada a derecho la decisión empresarial de compensar y absorber el denominado complemento 1J y otros complementos, con los incrementos salariales del IX Convenio Colectivo de Establecimientos Sanitarios de Hospitalización, asistencia, consulta y laboratorios de análisis clínicos, para los años 2015-2016, y llevado a cabo por la empresa en el año 2016. Y la respuesta, tal y como ha determinado el Magistrado de instancia, ha de ser afirmativa, y ello con fundamento en las siguientes consideraciones.

Se ha partir del relato fáctico de la sentencia no combatido, y que transcrito en los antecedentes de hecho de esta resolución, se tiene aquí por reproducido, así como de las afirmaciones que, con valor de hecho probado, se contienen en el Fundamento Jurídico Tercero. De los mismos, y en lo que aquí interesa, resultan los siguientes extremos:

1) Resulta de aplicación el IX Convenio Colectivo de Establecimientos Sanitarios de Hospitalización, asistencia, consulta y laboratorios clínicos para los años 2016-2017, publicado en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya de 25-4-2017;

2) El VIII Convenio Colectivo de Establecimientos Sanitarios de Hospitalización, asistencia, consulta y laboratorios clínicos para los años 2012-2013, publicado en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya de 19-12-2012, extendió sus efectos desde el 2012 al 2015.

3) En fecha 7-6-2006 los miembros del Comité de empresa y la Dirección de la Clínica del Pilar (titularidad de IDC Salud Clínica del Pilar, S.L., desde el 19-12-2013), acordaron que los conceptos 1J y plus domingo se absorberían en su totalidad en caso de que, en futuros convenios de la sanidad privada se determinara la equiparación salarial con el convenio de sanidad de la Xarxa Hospitalaria d'Utilizació Pública (XHUP) y que en todo caso se absorberían y compensarían con los conceptos que, por los mismos motivos, se estableciesen en el convenio colectivo de la sanidad privada.

4) El artículo 13 del IX Convenio Colectivo supuso un incremento salarial del 2,5% en el salario a partir del 1-8-2016.

5) En acta del comité de empresa de 13-4-2016 se explicó por el Director Territorial de Recursos Humanos que a partir del 1-1-2016 la empresa absorbería y compensaría conceptos pendientes de concretar en aquel momento en los que entraría el complemento 1J y que se ofrecía la regularización a partir del 1-1-2016 a cambio de una estabilidad en el plantilla durante un año.

6) En las nóminas de diciembre de 2016 se procedió a hacer absorción y compensación del complemento 1J, el de nocturnidad y el de cargo a cargo de los incrementos del convenio.

7) El 21-2-2017 CGT convocó una huelga en la Clínica del Pilar y en los otros centros de IDC por este tema.

8) Por Acta de 7-3-2017 de la Direcció General de Relacions laborals i Qualitat en el Treball se puso fin a la huelga mediante los siguientes pactos entre la representación de los trabajadores (CGT) y Quiron Salud:

i.-iniciar un proceso de negociación que culmine con un acuerdo para los centros que mejore el actual convenio colectivo de establecimientos sanitarios de Hospitalización, asistencia, consulta y laboratorios de análisis clínicos de Cataluña.

ii.- dos días de asuntos propios adicionales a los del convenio para el personal de los servicios que tienen atención continuada de los grupos 2 al 10 a partir de la firma de dicho acuerdo.

9) Por preacuerdo entre la Dirección de IDCQ Hospitales Sanidad, S.L.U, y los sindicatos COO, CGT, SATSE y UGT de 20-7-2019 se acordó:

-La empresa no volvería a ejercer el derecho a la compensación y absorción establecido en el art. 8 del IX Convenio para los años 2016-2017, exclusivamente respecto al próximo aumento salarial del 0,5% establecido en dicho texto.

-Como mejora a lo contenido en dicho convenio la empresa acepta que pueda disponerse de 2 días de asuntos propios por todo el personal de los centros afectados de los grupos 2 a 10 que desarrollen su actividad en departamentos o servicios que están abiertos al usuario las 24 horas al día así como por el personal de esos mismos grupos del área quirúrgica.

-Un plus de adscripción a la carrera profesional/desarrollo profesional para todos los profesionales con una incorporación progresiva.

-El importe que la empresa obtenga en aplicación de la compensación y absorción de modelo establecido en ese acuerdo con respecto a la entrada en vigor de un modelo de carrera o desarrollo profesional de un futuro convenio, se destinaría con un máximo de 250,000 euros a una bolsa destinada a disminuir el absentismo.

-Dicho acuerdo resulta de aplicación a los centros de Quiron, Dexeus, Teknon y Clínica del Pilar y fue firmado a por UGT, CGT y SATSE.

-En el punto VII del citado preacuerdo se señalaba que se compensaba y absorbía cualquier derecho que pudiera establecerse, incluso ante reclamaciones judiciales de trabajadores como consecuencia de las reclamaciones por pluses absorbidos y compensados.

9) En acta extraordinaria de 26-7-2017 de las asambleas del Hospital del Pilar se aceptó el preacuerdo firmado el 20-7-2017 para el personal del Hospital del Pilar, habiéndose firmado dicha acta por los representantes de UGT, CCOO y SATSE.

En primer lugar debe precisarse, que contrariamente a lo alegado por la parte impugnante, en el recurso de suplicación la parte recurrente sí combate el pronunciamiento de la sentencia relativo a la existencia de un acuerdo extrajudicial relativo a la absorción y compensación efectuada por la empresa en el año 2016; pues expresamente aduce que no existe acuerdo relativo a la compensación y absorción de complementos para el año 2016, ya que el Acta de 13-4-2016 no existe acuerdo alguno sino que la empresa se limita a informar de la absorción y compensación de varios complementos, pendientes de concretar. Respecto a este punto, hemos de señalar que, tal y como concluye la sentencia de instancia, sí existe un preacuerdo entre la Dirección de IDCQ Hospitales Sanidad S.LU., y los sindicatos COO, CGT, SATSE y UGT, de 20-7-2017, y que fue aceptado en Acta extraordinaria de 26-7-2017 de las Asambleas del Hospital del Pilar, que se recoge en los Hechos Probados 11 y 12, así como en el Fundamento de Derecho Tercero, con valor de hecho probado, en el que, entre otros extremos, se aceptó la absorción-compensación ya efectuada por la empresa.

Sobre el fondo de la cuestión planteada, hemos de señalar que la absorción y compensación efectuada por la empresa en el año 2016 del complemento 1J con el incremento salarial del 2,5% previsto en el IX Convenio Colectivo sectorial, es ajustado a derecho. Pues, tal y como se argumenta por la sentencia de instancia, y que no ha sido combatido por la parte recurrente, dicho complemento está configurado como una mejora salarial no vinculada a características personales o de puesto de trabajo; habiéndose pactado en fecha 7-6-2006 por el Comité de Empresa y la Dirección empresarial, que dicho concepto se absorbería en su totalidad, bien cuando en futuros convenios de la sanidad privada se determinara la equiparación salarial con el convenio de la sanidad de la Xarxa Hospitalaria d'Utilizació Pública (XHUP), o bien con los conceptos que, por los mismos motivos, se estableciesen en el convenio colectivo de la sanidad privada; supuesto este último que es el aplicado por la empresa en el año 2016. Teniendo en cuenta que el artículo 8 del IX Convenio Colectivo permite la compensación y absorción de todas las retribuciones existentes hasta el momento, con independencia de su naturaleza y origen; no constando, por otra parte, que la absorción y compensación realizada en el año 2016 no haya respetado la previsión del artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores, es decir, que no existe constancia de que las retribuciones de los trabajadores, con la absorción y compensación del citado complemento 1J, resulten inferiores a las previstas en el citado Convenio Colectivo.

Debe señalarse también que dicha compensación y absorción, no contraviene lo dispuesto en el artículo 10 del IX Convenio Colectivo; y aquí hemos de traer a colación la sentencia de esta Sala de 22-6-2018 (Rec. 2834/2018), también citada y transcrita por la sentencia de instancia, y donde se examinan los citados preceptos, artículos 8 y 10 del mismo Convenio Colectivo, y su interacción; determinando que la cláusula contenida en el artículo 10, no impide que pueda operar el mecanismo de la absorción y compensación de mejoras voluntarias o condiciones más beneficiosas; siempre y cuando no se produzca una minoración de las retribuciones que los trabajadores percibían en el momento de entrada en vigor del Convenio Colectivo, en su conjunto y cómputo anual. En dicha sentencia se resuelve en igual sentido que otra sentencia de la Sala de fecha 11-5-2018 (Rec 777/2018), y por los mismos argumentos; en ésta y con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 25-1-2018, que se refiere al Convenio Colectivo el XVI Convenio colectivo estatal de empresas de Consultoría y estudios de mercado y de la opinión pública, cuyos preceptos tienen igual redacción que los preceptos del IX Convenio Colectivo de Establecimientos Sanitarios de Hospitalización, asistencia, consulta y laboratorios de análisis clínicos, se señala:

"Pues bien, el XVI Convenio colectivo estatal de empresas deConsultoría y estudios de mercado y de la opinión pública, regula la materia relevante en la disputa jurídica de la siguiente forma:

El artículo 7, ' Compensación. Absorción ', se estructura en dos apartados :

1. Todas las condiciones económicas que se establecen en el presente Convenio, sean o no de naturaleza salarial, son compensables en su conjunto y cómputo anual con las mejoras de cualquier tipo que vinieran anteriormente satisfaciendo las empresas, bien sea por imperativo legal, Convenio Colectivo, laudo, contrato individual, uso o costumbre, concesión voluntaria de las empresas o por cualesquiera otras causas.

2. Dichas condiciones también serán absorbibles, hasta donde alcancen y en cómputo anual, por los aumentos que en el futuro pudieran establecerse en virtud de preceptos legales, Convenios Colectivos, contratos individuales de trabajo y por cualesquiera otras causas, con la única excepción de aquellos conceptos que expresamente fuesen excluidos de absorción en el texto del presente Convenio.

El artículo 8, 'Respeto de las mejoras adquiridas', establece:

1. Se respetarán como derechos adquiridos, a título personal, las situaciones que pudieran existir a la fecha de la firma de este Convenio que, computadas en conjunto y anualmente, resultasen superiores a las establecidas en el mismo.

2. Asimismo, se mantendrán como derechos adquiridos a título colectivo las situaciones que pudieran existir a la fecha de la firma de este Convenio que, computadas en conjunto y anualmente, resultasen superiores a los establecidas en el mismo, siempre que no estén expresamente modificadas en el articulado de este Convenio.

Esta regulación convencional es equiparable a la que establece para el caso que nos ocupa el IX Convenio Colectivo de trabajo de establecimientos sanitarios de hospitalización, asistencia, consulta y laboratorios de análisis clínicos para los años 2016-2017. Vemos como el art. 8 de este último es homologable al art. 7 del Convenio Colectivo de empresas de Consultoría y estudios de mercado y de la opinión pública, en cuanto uno y otro permiten la absorción y compensación de conceptos no homogéneos ('independientemente de su naturaleza o de su origen' o 'de cualquier tipo'). Como dice esta Sala en su S. 24-4-2017 ( rec. 600/17) ' La doctrina jurisprudencial (por todas SSTS 8-5-2015 y 10-1-2017 ) sigue un criterio amplio de la compensación y absorción, por lo que ésta debe aplicarse respecto a toda percepción económica que tenga naturaleza salarial y periodicidad fija y si bien por lo general esta fórmula no abarca a conceptos heterogéneos, cuyo devengo dependa de una mayor cantidad o calidad de trabajo, ha de estarse a la fórmula particular, si existe, en el Convenio Colectivo que rija la relación de las partes, de forma que si éste contiene un criterio aún más amplio que incluya en la compensación y absorción conceptos de diversa naturaleza ha de estarse a la fórmula particular, si existe, en el Convenio Colectivo que rija la relación de las partes, de forma que si éste contiene un criterio aún más amplio que incluya en la compensación y absorción conceptos de diversa naturaleza, al mismo hemos de estar, y en el caso de autos el Convenio de aplicación contiene un criterio amplio y comprensivo de la compensación y absorción (...)'.

Y nuestra sentencia de 21-1-2014 (rec. 2547/2013 ) declara que 'Es cierto que, el TS , en sus más recientes sentencias, sigue insistiendo en que para que opere el instituto de la absorción y compensación constituye requisito necesario la homogeneidad de los conceptos salariales. Pero entendemos que es de aplicación al caso lo dispuesto en el propio Convenio Colectivo, dada la obligatoriedad que a los Convenios otorgan los artículos 37.1 de la Constitución y 82 y 85 del ET , en tanto en cuanto está contemplando la posibilidad de compensación y absorción sin necesidad de que se dé la homogeneidad a que nos venimos refiriendo. En conclusión, cabe señalar que esta Sala viene manteniendo que la doctrina jurisprudencial sigue un criterio amplio de la compensación y absorción, por lo que ésta debe aplicarse respecto a toda percepción económica que tenga naturaleza salarial y periodicidad fija y si bien por lo general esta fórmula no abarca a conceptos heterogéneos, cuyo devengo dependa de una mayor cantidad o calidad de trabajo, ha de estarse a la fórmula particular, si existe, en el Convenio Colectivo que rija la relación de las partes, de forma que si éste contiene un criterio aún más amplio que incluya en la compensación y absorción conceptos de diversa naturaleza, al mismo habremos de estar'.

Y, por lo que hace a la regulación de los derechos adquiridos, la STS 11/2017, de 10 de enero , declara en relación al art. 8 del referido convenio colectivo de empresas de consultoría que'A este resultado no obsta lo dispuesto en el art. 8 del citado convenio pues dispone que sólo se alzan como derechos adquiridos que han de mantenerse a título individual o colectivo aquellas situaciones existentes a la fecha de la firma del Convenio que resultasen superiores a las establecidas en el mismo. Ello exige acreditar, a nuestro entender, que la mejora retributiva se venía percibiendo desde antes de la existencia del propio convenio, y que en cómputo anual era superior a la prevista en el mismo. Si es así, lo que manda el art. 8 es que esa cuantía se respete, no viéndose mermada a partir de la entrada en vigor del convenio. Pues bien, en este caso, habiéndose probado que el salario bruto anual de los trabajadores es siempre igual o superior al del año precedente, no puede decirse que no se esté manteniendo la situación existente a la fecha de la firma del convenio, que es estrictamente lo que el art. 8 exige'.

Pues bien, como señala la recurrente, de tal declaración jurisprudencial se desprende que estas cláusulas se han de interpretar conforme a que garantizan que no hay merma salarial, que se respete la situación existente a la fecha de la firma del convenio, sin que quede impedida la técnica de la compensación y absorción.

Añade dicha STS 10-1-2017 que ' (...)Si bien el artículo 8 establece el respeto de las mejoras adquiridas, ello no significa más que la imposibilidad de que a partir de la entrada en vigor del convenio se reduzcan las mismas por aplicación de las retribuciones en él pactadas, pero no impide la aplicación del artículo anterior, relativo a la compensación y absorción, según el cual todas las condiciones económicas, sean o no de naturaleza salarial, son compensables en su conjunto y cómputo anual con las mejoras de cualquier tipo que vinieran anteriormente satisfaciendo las empresas, bien fuera por imperativo legal, convenio, laudo, contrato, uso, concesión o por cualquier causa, lo que significa que, con independencia de la denominación que se les dé, lo importante es la cifra final percibida por el trabajador, siendo compensable la antigüedad o el plus de convenio con las cantidades abonadas por otro concepto, como el de salario, siempre que su cuantía supere a la fijada en convenio por los tres conceptos; siendo también absorbibles, hasta donde alcancen y en cómputo anual por los aumentos que en el futuro pudieran establecerse, con excepción de las que expresamente fuesen excluidas de absorción en el presente convenio

(...)

Existiendo acuerdo expreso de absorción y compensación entre las partes, no hay vulneración del artículo 3.5 ET y de su principio de indisponibilidad, aun mediando heterogeneidad entre los complementos, y ello a la vista del texto del artículo 7 del Convenio de aplicación, operando al margen de la regla general. A ello no obsta el artículo 8 del citado convenio alusivo a los derechos adquiridos porque para estar incluidos en la excepción a la norma de absorción y compensación es preciso que se trate de situaciones anteriores a la firma del convenio que resultasen superiores a las establecidas en el mismo.'

Admitida pues en el caso la posibilidad de absorber y compensar con el incremento 'salario convenio' el concepto de 'mejora voluntaria' que viene percibiendo el colectivo de trabajadores afectado por el conflicto, se impone la estimación del recurso y la consecuente desestimación de la demanda origen de autos."

En este caso no se alega ni se acredita que la absorción y compensación efectuada por la empresa en el año 2016, haya producido una merma en las retribuciones de los trabadores que venían percibiendo en el momento de la entrada en vigor del Convenio Colectivo.

Finalmente, y respecto a la compensación y absorción de los otros complementos, en el recurso de suplicación nada se argumenta sobre los mismos; y la sentencia de instancia señala que se ha acreditado que se ha respetado el requisito de homogeneidad, dado que se ha compensado el complemento de nocturnidad con los incrementos de convenio en la nocturnidad y el complemento de cargo con los incrementos del plus de cargo, según se refleja en el hecho probado 9º; razonamiento que no ha sido combatido por la parte recurrente; por lo que también debe desestimarse el motivo del recurso en este aspecto.

SÉPTIMO.- Por todo ello, no se aprecia que la sentencia de instancia haya vulnerado la normativa denunciada, debiendo, en consecuencia desestimar el recurso de suplicación, confirmando la misma, al amparo de lo dispuesto en el artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

OCTAVO.- En cuanto a las costas, conforme al artículo 235.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y tratarse el presente proceso de Conflicto Colectivo, no procede la imposición de costas.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación formulado por el COMITÉ DE EMPRESA DE IDCQ HOSPITALES Y SANIDAD, S.L., frente a la sentencia de fecha 17-5-2021 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 27 de Barcelona en los Autos 84/2018, confirmando dicha resolución. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.