Sentencia SOCIAL Nº 1408/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1291/2016 de 29 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20150012265

Negociado:PC

Recurso: Recursos de Suplicación 1291/2016

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº5 DE MALAGA

Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 906/2015

Recurrente: Concepción

Representante: JOSE LUIS JIMENEZ GONZALEZ

Recurrido: Jose Enrique

Representante:MARIA ISABEL GARCIA BERNAL

Sentencia Nº 1408/2016

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMÓN GÓMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

En la ciudad de Málaga a veintinueve de septiembre de dos mil dieciséis

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por Concepción contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº5 DE MALAGA, ha sido ponente elIltmo./Iltma Sr. /Sra D./ RAMÓN GÓMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por Concepción sobre Despidos / Ceses en general siendo demandado Jose Enrique habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 29/04/2016 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.- D. Jose Enrique con NIE NUM000 explotaba un establecimiento sito en la calle Torres Quevedo de Málaga denominado ' Atif Doner Kebab' que disponía de una pequeña barra y algunas mesas en el que se servía o se llevaba principalmente kebab.

2..- Dª Concepción con D.N.I NUM001 formuló denuncia contra D. Jose Enrique , dictándose sentencia por juicio inmediato por delito leve el 29 de septiembre de 2015 por el Juzgado de Instrucción nº 8 de esta ciudad que declaró probado que 'en torno a las 00,15 horas del día 18 de septiembre de 2015, Concepción se personó en el establecimiento denominado 'Atif Doner Kebab', sito en la calle Torres Quevedo, n° 12 de esta capital, donde estuvo trabajando para reclamarle a Jose Enrique los salarios adeudados...'

3.- D. Jose Enrique ha dejado de explotar el citado negocio.

4-Que el día 3.11.2015 tuvo lugar ante el C.M.A.C. el preceptivo acto de conciliación en virtud de demanda presentada el día 15.10.2015 con el resultado de celebrada sin avenencia .

5- .-Que la demanda se presentó el día 3 de diciembre de 2015 .

TERCERO.-Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:Reclamó la parte actora en vía jurisdiccional en acción de despido, alegando haber prestado servicios a la empresa demandada y haber sido objeto de despido, no mereciendo suerte favorable en la instancia al declarar la sentencia recaída que no se acredita la existencia de relación laboral ni el despido.

SEGUNDO:Frente a la sentencia que desestimó la demanda interpuesta, formula la parte actora Recurso de Suplicación, articulando un motivo dirigido a la revisión de los hechos declarados probados al amparo del art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , y un motivo encaminado al examen del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 193.c de la Ley adjetiva laboral en el que denuncia la vulneración del art. 1.1 y 2 , 3. 8.1 , 55.1 y 56 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y 108.1 y 110.1 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , realizando diversas alegaciones sobre la valoración de la prueba practicada por la juez a quo y afirmando la existencia de una prestación de servicios con las notas de la relación laboral, y solicitando la estimación íntegra de la demanda con declaración de la existencia de relación laboral y de despido improcedente con las consecuencias derivadas.

TERCERO:En el motivo dirigido a la revisión de hechos probados, pretende la parte recurrente, en dos apartados:

1.- la adición de un nuevo hecho probado nº 2 con la alteración de los ordinales que indica, que recoja que 'Con fecha 24-09- 2015, la actora, Concepción , con DNI. Nº NUM001 , formuló denuncia ante la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Málaga contra Jose Enrique , en materia de salario y falta de alta en Seguridad Social por el período 8-6-2015 a 13-9-2015, siendo derivada por dicha Inspección, mediante oficio de fecha 28-9-2015, al Juzgado de lo Social en reconocimiento de la relación laboral y, en su caso, reclamación de cantidad', y en base a la documental obrante al folio nº 25.

2.- la modificación del hecho probado 2 que ha pasado a ser el 3, de forma que recoja que 'La actora, Concepción , formuló igualmente denuncia con fecha 21-9-2015, ante la Policía Local de Málaga, Atestado nº NUM002 , contra Jose Enrique , por una agresión cometida por parte de éste con fecha 18-9-2015, con ocasión de haberle reclamado salarios por el período trabajado en su establecimiento desde el día 8-6-2015 hasta el 13-9-2015, siendo finalmente despedida en esta última fecha (13-9-2015). La referida denuncia dio lugar a juicio de faltas inmediato por delito leve el 29-9-2015 por el Juzgado de Instrucción nº 8 de esta ciudad, que declaró probado que en trono a las 00,15 hotas del día 18-9-2015, Concepción se personó en el establecimiento denominado 'Atif Doner Kebab', sito en la calle Torres Quevedo nº 12 de esta capital, donde estuvo trabajando para reclamarle a Jose Enrique los salarios adeudados...' y en base a la documental obrante a los folios nº 26 y 27, denuncia y sentencia, concluyendo que queda demostrada la existencia de relación laboral y despido.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 193.b) de la Ley Procesal Laboral pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 193 b) de la Ley de Procedimiento Laboral deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Y la revisión pretendida no cumple los expresados requisitos pues no llega a cumplir el de evidenciar por documental invocada de forma directa el error del juzgador, por lo que no puede ser acogida al prevalecer con arreglo a reiterada doctrina legal, la valoración de la prueba practicada realizada por el juez a quo, a cuyo libre y ponderado criterio corresponde como dispone el art. 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , pues dicha valoración, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente, debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador, no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante.

Ello es así, pues no existe documento que evidencie el error del juzgador de manera clara y directa y patente y sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables como las que realiza la parte recurrente, siendo así además que en todos los casos los documentos invocados fueron tenidos en cuenta y valorados por la magistrada de instancia que llegó a la conclusión fáctica que ahora se impugna, como fruto de la valoración de la prueba practicada en uso de la facultad concedida en base al principio de inmediación sin que el recurrente logre demostrar por prueba hábil el error del juzgador, pues de tales documentos no se deduce de forma directa y clara y sin otra conjetura la existencia de una prestación de servicios de la parte demandante a la parte demandada, ni el contenido que la parte recurrente pretende, como tampoco el hecho del despido.

Así lo razona la magistrada de instancia en la sentencia recurrida, al afirmar en los Fundamentos de derecho que 'En atención a ello la citada sentencia determina como hecho probado que ....'en torno a las 00,15 horas del día 18 de septiembre de 2015, Concepción se personó en el establecimiento denominado 'Atif Doner Kebab', sito en la calle Torres Quevedo, n° 12 de esta capital, donde estuvo trabajando para reclamarle a Jose Enrique los salarios adeudados...'.La denuncia que interpuso la actora también alude a que el motivo de su presencia fue el de reclamarle los salarios, pero ese hecho probado no determina sin más que la existiera relación laboral , sino que fue el motivo esgrimido por la actora para acudir al local , pues con independencia del injusto penal que se enjuició , lo que corresponde a la parte actora es probar las notas de dependencia , ajeneidad que no era objeto del anterior juicio , y atendiendo a ello las declaraciones testificales por si solas y contradictorias palmariamente no acreditan la existencia de una relación laboral , por otro lado tampoco ha acreditado la fecha del despido que cifra el 13 de septiembre de 2015', concluyendo que no se ha demostrado la existencia de relación laboral entre actora y la empresa demandada, y, en consecuencia, tampoco de despido, y con ello motiva y explica la valoración de la prueba practicada y en concreto de la documental en que se apoya la revisión de los hechos probados y de la prueba testifical practicad, habiendo por ello sido valorados los documentos indicados, ofreciendo la parte recurrente una valoración subjetiva que no se sobrepone a la de la juzgadora al no deducirse de tales documentos de forma directa y sin dudas, y sin otras conjeturas o suposiciones como las que realiza la parte demandante, las modificaciones fácticas pretendidas por la parte recurrente, sin que tampoco baste el interrogatorio de parte ni la prueba testifical cuya valoración corresponde a la magistrada de instancia y no puede fundar la revisión de los hechos probados en el Recurso de Suplicación por no permitirlo el art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social .

En consecuencia, procede desestimar este motivo del recurso.

CUARTO:Y la censura jurídica contenida en la pretensión deducida en el Recurso de Suplicación no debe alcanzar éxito.

Reclamó la parte actora contra el despido que alega y que se dice acordado por la empresa demandada a la que alega que venía prestando servicios, y por ello, como declara esta Sala, entre otras, en las sentencias recaídas en Recursos de Suplicación nº 2.057/03 , 1908/20 , 2.271/09 , 130/15 y 1024/15 , le incumbe la carga de la prueba de la relación laboral y su contenido, de la que no la releva en su caso la incomparecencia de la parte demandada, al ser hechos constitutivos de su pretensión con arreglo a la doctrina del onus probandi del anterior art. 1.214 del Código Civil y actual 217 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000de 7 de Enero, así como con arreglo a este precepto regulador de la carga de la prueba también incumbe a la parte actora la carga probatoria del hecho del despido, que el día que indica fue despedido por la empresa, que la finalización de la relación mantenida tuvo lugar por un acto extintivo unilateral del empresario comunicado el indicado día, carga que le corresponde también en su caso pese a la incomparecencia de la demandada, en cuanto que tal acto extintivo empresarial constituye hecho constitutivo de su pretensión, título o fundamento de pedir, por lo que la prueba de tal decisión unilateral contra la que se reclama, corresponde a la parte actora, con arreglo al actual art. 217 .2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000de 7 de Enero.

En la Sentencia recurrida la magistrada de instancia entendió que no aparecía debidamente cumplida la carga de la prueba en cuanto al contrato y prestación de servicios y contenido que alega la parte demandante, y por ende que no queda acreditada la existencia de relación laboral entre actora y demandada, como tampoco el hecho del despido, y en esta vía la parte recurrente no desvirtúa por medio de prueba hábil y eficaz dicha conclusión alcanzada que debe prevalecer, por lo que la Sala llega a la conclusión de que no queda acreditada la existencia de relación laboral entre las partes y su contenido, ni el hecho del despido, siendo hechos constitutivos y esenciales de la pretensión que se ejercita, cuya carga probatoria incumbe a la parte actora con arreglo al art. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que no apareciendo demostrados los hechos en que se basa la pretensión, los servicios alegados a la empresa demandada con el contenido que se indica, no puede prosperar la acción ejercitada y por ello la pretensión de la parte recurrente, sin que puedan acogerse las alegaciones y conjeturas de la parte recurrente por lo ya expresado, como tampoco la parte actora cumple la carga probatoria del hecho del despido.

Por todo ello, al haberlo entendido así el juzgador de instancia no vulneró los preceptos invocados como infringidos, por lo que procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.

QUINTO:Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA Concepción , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº CINCO de MÁLAGA de fecha 29/04/2016 , recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por DOÑA Concepción contra Jose Enrique sobre DESPIDO, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose su original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.