Sentencia Social Nº 1409/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 992/2008 de 30 de Abril de 2009

Encabezamiento

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Rec. Contra Sent nº 992/08

Recurso contra Sentencia núm. 992 de 2.008

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

En Valencia, a treinta de abril de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1409 de 2.009

En el Recurso de Suplicación núm. 992/08, interpuesto contra la sentencia de fecha 28-9-07, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Elche, en los autos núm. 173/07, seguidos sobre DERECHO Y CANTIDAD, a instancia de D. Florian , asistido del Letrado D.Ignacio Armendia Santos, contra INEUROPA HANDLING UTE, representada por el Letrado Dª Tania Herrero Belaustegui; FLIGHTCARE S.L., representado por el Letrado D. José María Escrigas Galán y contra el F.OGASA, y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 28-9-07 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimado la demanda formulada por D Florian contra Ineuropa Handling UTE, Flightcare SL y FOGASA, y estimando la excepción planteada de falta de legitimación pasiva de Ineuropa Handling UTE y falta de acción, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra. ".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "Primero: D Florian, vino prestando servicios para la empresa Ineuropa Handling, dedicada a la actividad de servicios a aeronaves en el aeropuerto del Altet, siendo el actor agente de servicios auxiliares, con antigüedad desde el 8/05/2000, por contrato indefinido. Segundo: El actor venía percibiendo las cantidades siguientes , que nos interesan a efectos de este procedimiento, siéndole aplicado el Convenio de Oficinas y Despachos de la provincia de Alicante, al no existir Convenio de empresa:

Salario base 653 ,33 euros.

AA y C por importe de 412,15 euros mensuales.

Paga de beneficios por 54,67 euros mes.

Plus transporte IH por 38,50 euros.

Tercero: Con fecha 23.07.05 entró en vigor el Convenio de empresa, que respecto a los salarios entró en vigor desde enero de 2005. El artículo 8 sobre Compensación y absorción establece: "Las retribuciones y demás condiciones laborales que constan en el presente Convenio Colectivo compensarán y absorberán todas las existentes en el momento de su entrada en vigor, contempladas en condiciones homogéneas, cualquiera que sea la naturaleza de las mismas. No obstante, se respetarán como «garantía ad personam», a título individual , las garantías personales por conceptos fijos y por conceptos variables que se estén percibiendo a la fecha de entrada en vigor del presente Convenio Colectivo. Los aumentos de retribuciones y otras mejoras en las condiciones laborales que puedan producirse en el futuro por disposiciones legales de general aplicación, resoluciones administrativas, otros convenios colectivos de aplicación o contratos individuales, sólo podrán afectar a las condiciones pactadas en este Convenio Colectivo cuando, consideradas las nuevas retribuciones o las nuevas condiciones laborales en cómputo anual por conceptos homogéneos, superen las pactadas en dicho Convenio Colectivo. En caso contrario, serán compensadas y absorbidas por éstas últimas, manteniéndose el Convenio Colectivo en sus propios términos , en la forma y condiciones que están pactadas". Y Disposición Adicional Quinta, sobre Garantías «ad personam» del personal no proveniente de Iberia, L.A.E. ni AVIACO, establece que: "Los trabajadores no provenientes de Iberia, L.A.E. ni de AVIACO, que vinieran prestando sus servicios en Ineuropa Handling, en el momento de entrada en vigor del presente Convenio Colectivo, mantendrán como garantía «ad personam» y a título individual , las garantías personales por conceptos fijos y por conceptos variables, que se estén percibiendo a la fecha de entrada en vigor del mismo".-Cuarto: Y, por el nuevo Convenio de la empresa Ineuropa Handling, cambió la estructura salarial hasta entonces aplicada por la empresa por el Convenio de Oficinas y Despachos. Así el actor cobró por el concepto de salario base: en el año 2005 a razón de 624 euros mensuales y 653,33 euros en 2006.-El AA y C era un plus que retribuía plus de función, incrementos salariales y retribuciones voluntarias y se suprime el denominado plus AA y C, con la entrada en vigor de la nueva estructura salarial del Convenio de empresa , y se abonan como pluses separados los que estaban englobados en éste y si existe diferencia cuantitativa, se abona en aquel concepto. El plus de transporte IH que tenía la finalidad de sufragar el parking de los trabajadores que tienen que aparcar en el parking del aeropuerto. Con la entrada en vigor de la nueva estructura salarial del Convenio de empresa, se suprime el denominado plus de transporte IH y por el nuevo Convenio, se abona plus de transporte de Convenio por 42,70 euros mensuales. La paga de beneficios se ha suprimido, abonándose su importe dentro del plus de disponibilidad instaurándose los nuevos conceptos retributivos que se reflejan en las nóminas , por el nuevo Convenio de empresa. No se ha producido merma económica para el actor con la aplicación del Convenio de Ineuropa, ni en los conceptos fijos de la nómina.-Se dan por reproducidas todas las nóminas del actor que constan en el ramo de prueba de Ineuropa Handling como documentos nº 2 a 19 y 27 a 39.-Quinto: Con fecha 16/02/07 la empresa Ineuropa Handling comunicó por escrito al actor que su solicitud de pase voluntario ha sido aceptada y a partir del 21/02/07 y de conformidad con la manifestación de voluntad del trabajador, pasará subrogado en la relación laboral en las Condiciones previstas en el I Convenio Colectivo del Sector de Servicio de Asistencia en Tierra en Aeropuertos, BOE de 18/07/05, y quedando extinguida la relación que mantenía con esta empresa. Con fecha 21 de febrero de 2007 el actor firmó con la empresa Ineuropa Handling, renunciando expresamente a la presencia y firma de un representante de los trabajadores , RECIBO DE FINIQUITO, en el que se hizo constar que el actor ha trabajado en la empresa desde 8.05.00 al 20.02.07 y declara haber percibido de la empresa la cantidad de 1.280,02 euros en concepto de liquidación total por mi baja en la empresa.-"Quedando así indemnizado y liquidado por todos los conceptos que pudiera derivarse de la relación laboral que unía a las partes y que queda extinguida, manifestando expresamente que nada más tengo que reclamar". -Las cantidades percibidas en cuantía de 1.280,02 euros, corresponden a la nómina finiquito de febrero-07: Enfermedad 792,75 euros , complemento enfermedad s/Conv 39,57 euros, plus domingo 34,72 euros, plus jornada fraccionada 13,55 euros, plus nocturnidad 23,56 euros, actualización Convenio 94 ,48 euros, paga extra 329,13 euros. -Sexto: El actor fue dado de baja laboral en febrero de 2004 por enfermedad, situación en la que ha permanecido hasta agosto de 2005. Con fecha 4/11/05 la empresa procedió al despido del actor, según carta que consta como documento nº 24 del ramo de prueba de Ineuropa y se da por reproducida y con fecha 13/02/06 se procedió a la conciliación judicial del despido en este juzgado optando la empresa por la reincorporación sin salarios de trámite al serle prorrogada la IT al actor por el INSS , permaneciendo el IT hasta marzo-06. De junio a-06 a febrero-07 el actor volvió a estar en IT.-Séptimo: Con fecha 21.02.07 la empresa Flightcare SL se subrogó , según el I Convenio Colectivo General del Sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos, en los Derechos y deberes de la relación laboral del actor, habiendo aceptado la empresa Ineuropa la solicitud del actor de pase voluntario a la nueva empresa, la que quedó subrogada en las condiciones del Convenio. -Octavo : En la empresa Flightcare SL el actor tiene Derecho a unas retribuciones que no ha producido merma económica para el actor en sus retribuciones. El actor se encuentra en excedencia por cuidado de hijo por dos años desde el 27/06/07.-Noveno: Que se ha celebrado Acto de Conciliación ante el S.M.A.C. de Alicante con fecha 20/11/06 con el resultado de intentado sin avenencia.-Décimo: Constan aportados los Convenios de General de Asistencia en tierra en Aeropuertos y el Convenio Colectivo de Ineuropa , que se dan por reproducidos.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado por la representación letrada de las empresas codemandadas. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. El recurso interpuesto se estructura en siete motivos que denomina alegaciones. Los rubricados como primero, cuarto y séptimo no son auténticos motivos (artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral ), pues en el primero se limita a argumentar sobre la pertinencias del recurso, en el cuarto realiza un resumen de lo reclamado por el Sr. Florian y el séptimo se reduce a exponer lo que solicita. Ceñiremos en consecuencia la respuesta al resto, adelantando desde ahora que ninguno de los motivos debe prosperar al constituir los mismos copia prácticamente literal de lo planteado y decidido en los recursos núm. 2655/07 , 2702/07 y 3266/07 contra Sentencias procedentes del mismo juzgado y donde se planteaba la misma problemática pero referida a otros trabajadores, por lo que elementales razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley, no existiendo motivos que aconsejen su cambio, conducen a la conclusión que adelantamos, trayendo a colación lo que ya indicamos en aquéllas.

2. Se postula al amparo de lo establecido en el art. 191. b de la Ley de Procedimiento Laboral (motivo 2º) la revisión del hecho probado séptimo para que se añada al mismo lo siguiente: "El art. 69 de dicho convenio estipula que los trabajadores que no puedan ser subrogados verán extinguidos sus contratos de trabajo con carácter forzoso con una indemnización por importe de 21 días de salario por año trabajado con un máximo de 12 mensualidades". También solicita la revisión del hecho probado cuarto a fin de que contenga la siguiente redacción: "El AA y C era un plus que retribuía plus de función y los incrementos salariales anuales. La paga de beneficios se ha suprimido, así como el plus de transporte IH que tenía la finalidad de sufragar el parking de los trabajadores, que tienen que aparcar en el parking del aeropuerto. Ninguno de estos conceptos ha sido sustituido por otro según el convenio de empresa."

3.Ninguna de las revisiones propuestas debe prosperar , como ya indicamos en la Sentencias precedentes antes anotadas. La del hecho probado 7º concierne a elementos jurídicos extraños como tales al relato histórico y la del hecho probado 4º no se apoya en documento o pericia algunos, tal y como exige el precepto procesal en que el motivo se ampara.

SEGUNDO.- 1. Al amparo de lo establecido en el art. 191. c de la Ley Procesal de referencia se formula el siguiente motivo de recurso invocando infracción del artículo 17.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, en relación con el art. 24 de la Constitución, al vedarse el acceso a los tribunales por estimación de la excepción de falta de acción, así como: A) Infracción del art.59 del ET sobre prescripción de las acciones derivadas del contrato de trabajo y la jurisprudencia relacionada con el valor liberatorio del finiquito, art. 1265 del Código Civil por considerar que era nulo el consentimiento prestado por el trabajador en el momento de la firma del finiquito. B) Infracción del art.3.5 del Estatuto de los Trabajadores, por considerar que se produjo por parte del trabajador en el documento de finiquito una renuncia de Derechos prohibida por el ordenamiento laboral. C) Infracción de las normas sustantivas existentes en el I Convenio Colectivo de Ineuropa Handling.

2. Ante todo debe resaltarse que la excepción de "falta de acción" acogida por la Sentencia de instancia no debe entenderse en sentido procesal sino sustantivo , es decir, como equivalente a Derecho que al no existir se rechaza, por lo que no apreciamos infracción alguna del artículo 17.1 de la Ley de Procedimiento Laboral ni del artículo 24 de la Constitución y que en la Sentencia no se aprecia prescripción alguna de Derechos por lo que mal se ha podido infringir por la misma el artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores .

3. En lo demás, como en los casos resueltos en las Sentencias recaídas en los recursos de suplicación 2655/07 , 2702/07 y 3266/07 argumenta que el documento en cuestión se firmó casi simultáneamente a la subrogación empresarial que tuvo lugar entre Ineuropa y Flightcare, S.L., estando el trabajador sometido a una fuerte presión motivada por la amenaza de extinción forzosa de contrato por vía de expediente de regulación de empleo que, a su juicio , derivaba de lo establecido en el art. 69 del Convenio del sector del Handling. Menciona la parte recurrente asimismo que no lleva trabajando en la empresa desde el año 2000, como manifiesta el documento de finiquito, sino desde años antes, merced a una sucesión de contratos temporales, al término de cada uno de los cuales firmaba un recibo de finiquito como condición implícita para que con posterioridad se le realizara un nuevo contrato. Esta segunda argumentación tampoco puede servir para que prospere el motivo porque la existencia de una sucesión contractual bajo las circunstancias que se narran no consta en hechos probados, que tan solo refiere la antigüedad del trabajador desde el 8/05/2000. "La circunstancia de que el contrato que tenía el trabajador en el momento de la firma del finiquito era indefinido indica claramente que no se producían en ese momento las pretendidas expectativas de renovación previa firma de finiquito que supuestamente (si se hubiera probado) pudieran haberse dado en el pasado".

4. La cuestión queda reconducida a determinar si el finiquito que firmó el trabajador se prestó con pleno y libre consentimiento. Conforme a la STS de 28 de Febrero de 2000 "...desde un prisma estrictamente laboral , se ha venido conceptuando, como finiquito, aquel documento , no sujeto a «forma ad solemnitatem», que incorpora una declaración de voluntad del trabajador expresiva de su conformidad a la extinción de la relación laboral y de que mediante el percibo de la «cantidad saldada» no tiene ninguna reclamación pendiente frente al empleador. Quizá, en esta materia, pueden anidar actos fraudulentos, pero ello no significa que haya que olvidar el principio tradicional en nuestro Derecho de que «el hombre se obliga de la manera que quiera» , sino que lo útil es instrumentar mecanismos de garantía, que tiendan a la eliminación de fraudes..." La misma Sentencia del TS matiza más adelante que "El finiquito, sin perjuicio de su valor normalmente liberatorio -deducible, en principio , de la seguridad del tráfico jurídico e incluso de la buena fe del otro contratante- viene sometido como todo acto jurídico o pacto del que es emanación externa a un control judicial. Control que puede y debe recaer , fundamentalmente, sobre todos aquellos elementos esenciales del pacto previo -mutuo acuerdo, o en su caso transacción- en virtud del cual aflora al exterior y es , con motivo de este examen e interpretación, cuando puede ocurrir que el finiquito pierda su eficacia normal liberatoria, sea por defectos esenciales en la declaración de la voluntad, ya por falta del objeto cierto que sea materia del contrato o de la causa de la obligación que se establezca (artículo 1261 CC ) ya por ser contrario a una norma imperativa, al orden público o perjudique a terceros. Esta dependencia al caso concreto puede originar Sentencias en las que, de manera general, no se niega el carácter liberatorio del finiquito, sino que se excluye su eficacia liberatoria, sea porque el documento no exterioriza inequívocamente una intención o voluntad extintiva o liquidatoria de las partes , como en el supuesto (STS de 13 de Octubre de 1986 ) , ...sea porque la causa era ilícita, como en el supuesto de trabajador temporal sucesivo, sin causa que ampare la temporalidad , y que dio por finiquitado su contrato temporal cuando ya era indefinido (STS 14 de junio de 1990 ); sea porque el objeto tomado como base no se ajustaba o no se podía ajustar a la realidad... 2.-Conforme a lo anteriormente manifEstado el alcance y valor del recibo de finiquito viene determinado por el examen conjunto del texto literal por el que se manifiesta y por los elementos y condicionamientos específicos del contrato que se finiquita".

5.En el presente caso no consta que concurrieran los vicios de voluntad que debieran , a juicio, del recurrente, desencadenar la nulidad del recibo de finiquito , como tampoco existían en los casos anteriores, así, conforme se refleja en el hecho probado cuarto, el actor firmó con la empresa Ineuropa el recibo de finiquito renunciando a la presencia de un representante de los trabajadores y no consta, como pretende el recurrente, que se le impidiese la posibilidad de comprobar la liquidación. Sobre las circunstancias en que se produjo el cese y la concurrencia temporal con el proceso de subrogación empresarial (de Ineuropa a Flightcare) , la parte recurrente argumenta que el art. 69 del convenio colectivo sectorial amenazaba con extinción por expediente de regulación de empleo a todos los trabajadores que no se subrogaran, lo que mermó la libertad decisoria del trabajador ahora recurrente. Pero este argumento no puede hacer prosperar el recurso. La subrogación entre las compañías dedicadas a la actividad de servicios a aeronaves ha dado lugar a una voluminosa doctrina jurisprudencial. Dicha jurisprudencia concluye en la naturaleza voluntaria de la subrogación empresarial, derivada del hecho de que dicha subrogación no deriva en el presente caso del art. 44 del ET (entre muchas otras, S.T.S. de 11 de Abril de 2000, alegando la falta de infraestructura y/o patrimonio transferido) sino de otras circunstancias (pliego de condiciones o, como en este caso, convenio colectivo sectorial). En consecuencia , la subrogación tan solo opera en el caso de que el trabajador implicado dé su consentimiento (entre muchas otras, S.S.T.S. de 29 de Febrero de 2000, de 30 de Abril de 2002 o de 25 de Junio de 2003 ), conservando por tanto su Derecho a seguir formando parte de la empresa que lo contrató inicialmente. La mera posibilidad de que las circunstancias concurrentes pudieran implicar el tránsito del trabajador a la situación de excedente estructural en Ineuropa y eventualmente, si concurrieran las causas legales para ello, al despido objetivo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción no puede considerarse una amenaza o coacción a su libertad. Y ello porque , en todo caso, la aplicación de dicho despido debe acomodarse a las causas, procedimientos y requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico laboral, al que a su vez debe ajustarse lo previsto en el convenio colectivo. Es razonable pensar que, en un proceso de subrogación empresarial como el presente los trabajadores no se encontraron sorpresivamente subsumidos en una situación apremiante y coactiva. Cabe presumir que existió cierto periodo en el que conocieron la eventualidad, posibilidad o incluso certeza de la subrogación empresarial durante el que pudieron recabar información acerca de la situación creada. Definitivamente, pues, no hay razones para pensar que el recibo de finiquito se llevó a cabo en condiciones que mermaran la libertad del trabajador y desencadenaran la nulidad del documento. Asimismo, los términos del mismo son claros y contundentes por lo que no se puede sospechar que el trabajador confundió su significado o alcance. Alega la parte recurrente que no concurrió verdaderamente extinción del contrato porque el trabajador continuó llevando a cabo la misma actividad para la nueva empresa. Este extremo , sin embargo , no puede hacer que prospere el recurso: en el presente caso el cambio de empresario por subrogación no opera "ope legis" por aplicación de lo establecido en el art. 44 ET . No hay, pues, una sucesión empresarial natural y automática. Las condiciones de la subrogación tienen otra naturaleza, convencional en el presente caso. No hay una continuidad esencial en la sucesión empresarial (porque no se aplica la previsión legal de que existe una única empresa), lo que implica que la nueva relación solo es posible si concluye la anterior (salvo en el caso de pluriempleo, que no procede en el presente supuesto). No hay una única relación laboral, sino dos, separadas por un acto extintivo voluntario correctamente documentado por medio de recibo de finiquito".

6.Respecto de la infracción del art. 3.5 ET por considerar que se produjo por parte del trabajador en el documento de finiquito una renuncia de Derechos prohibida por el ordenamiento laboral, seguimos reproduciendo la Sentencia antes meritada donde ya hicimos referencia al pronunciamiento contenido en la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Febrero de 2000 del siguiente modo: "El repetido documento en que se exterioriza la declaración de voluntad con fines liberatorios del vínculo contractual y de sus efectos económicos no viola el artículo 3.5 ET , pues ni la conducta del trabajador ha supuesto una renuncia anticipada, ni se ha concretado norma legal o paccionada que establezca la indisponibilidad de los Derechos litigiosos, sino que aquella declaración ha sido expresiva del ejercicio de su libertad y autonomía individual en el sentido de extinguir el vínculo que le ligaba al empleador, y, como efecto reflejo, resolver las cuestiones económicas implícitas". Como ha afirmado reiterada jurisprudencia (entre otras, SS.TS de 29 de Febrero de 1988 y 9 de Abril de 1990 ) «no puede entenderse que todo finiquito implica una renuncia a Derechos irrenunciables, entre otras razones porque , claramente, el artículo 49 ET establece, como causa extintiva del contrato de trabajo tanto la dimisión, como el mutuo disenso». En el mismo sentido (ST.S. de 26 de Abril de 1988 ) se dio valor al finiquito litigioso, una vez considerado que en su otorgamiento no concurrían vicios de la voluntad , ni causa falsa, defectos que fueron alegados por el recurrente para eliminar así el efecto liberatorio; defectos que, efectivamente, de existir privarían al repetido finiquito de su valor liberatorio (STS de 19 de Junio de 1990 ). En el presente caso no consta que el trabajador dispusiera de Derechos irrenunciables porque , en contra de lo que alega la parte recurrente, no existe renuncia alguna a Derechos futuros. Lo referido en el documento de finiquito se refiere exclusivamente al abono por parte de la empresa Ineuropa de las cuantías pendientes. El trabajador se considera satisfecho con dichas cuantías referidas a la prestación de servicios hasta entonces llevada a cabo para la empresa Ineuropa. Pero no se contiene en el finiquito, ni expresa ni implícitamente, renuncia a Derechos consolidados en el pasado, de surgimiento futuro, ni siquiera en el hipotético caso de que el trabajador arrastrara Derechos de repercusión retributiva que pudieran eventualmente mantenerse con otro empresario más allá de dicho momento extintivo (lo que no sucede en el presente caso , tal y como más abajo se expone)".

7.En lo atinente a la infracción de las normas sustantivas existentes en el I Convenio Colectivo de Ineuropa Handling, por considerar incorrectamente aplicados su DA quinta y su art. 8 . Aquella establece que los trabajadores que vinieran prestando sus servicios en Ineuropa Handling en el momento de la entrada en vigor del convenio (Julio de 2005) mantienen como garantía ad personam y a título individual las garantías personales por conceptos fijos y por conceptos variables que se estuvieran percibiendo. Por su parte, el art. 8 reconoce que las retribuciones y demás condiciones laborales que constan en el convenio "compensarán y absorberán todas las existentes en el momento de su entrada en vigor, contempladas en condiciones homogéneas , cualquiera que sea la naturaleza de las mismas. No obstante, se respetarán como garantía ad personam, a título individual, las garantías personales por conceptos fijos y por conceptos variables que se estén percibiendo a la fecha de entrada en vigor del presente convenio colectivo". "Ya se ha expuesto más arriba que tiene plena eficacia liberatoria el recibo de finiquito firmado por el trabajador con relación a las cuantías pendientes de abono correspondientes al tiempo anterior a la extinción contractual. El recurrente reclama también la declaración de su Derecho de cara el futuro, argumentando que los Derechos retributivos ligados al convenio de oficinas y despachos, vigente cuando entró en la empresa, están consolidados en su contrato de trabajo, por lo que debían mantenerse tras la entrada en vigor del convenio de empresa de Ineuropa (e incluso, de acuerdo con los términos de subrogaciones posteriores , con las posteriores empresas). Quede claro que en este momento no se trata de determinar el Derecho a las eventuales cuantías que hubieran podido originarse con anterioridad a la extinción del contrato con Ineuropa, porque sobre ellas ya se produjo el correspondiente recibo de finiquito que eliminó cualquier reclamación al respecto. El objeto de la reclamación es meramente declarativo y se concreta en determinar si, cuando el convenio de empresa de Ineuropa sustituyó al convenio de oficinas y despachos se produjo la absorción y compensación de sus condiciones con relación al trabajador. El tema de la consolidación o no de las retribuciones de los trabajadores de Ineuropa correspondientes a periodos de tiempo anteriores a la aplicación del convenio específico de empresa ha dado lugar, hasta ahora, a múltiples Sentencias. Se corresponden a situaciones muy diversas, tanto porque los convenios aplicables antes de la aplicación del convenio de la empresa Ineuropa contemplaban conceptos retributivos con denominaciones diferentes como porque también han sido diferentes las condiciones por las que se ha producido el cambio de convenio aplicable. En todo caso, resulta evidente que la empresa Ineuropa se ha enfrentado en los últimos años, a una situación de diversificación normativa convencional como consecuencia del diferente origen de sus trabajadores y la existencia de un nuevo convenio de empresa, que se ha traducido en multitud de pronunciamientos judiciales procedentes de Tribunales de diferentes provincias y Comunidades autónomas (por todas SSTSJ de Baleares , de 2 de Enero de 2001, de 6 de Junio de 2001 , de 25 de Octubre de 2001, de 29 de Octubre de 2001 y de 16 de Enero de 2002; SSTSJ de Canarias (Santa Cruz de Tenerife) de 20 de Septiembre de 2000, de 30 de Octubre de 2000, de 5 de Octubre de 2001 y de 4 de Julio de 2001; SSTSJ de Madrid, de 19 de Diciembre de 2000, de 5 de Noviembre de 2002 y de 21 de Diciembre de 2004; STSJ Comunidad Valenciana de 23 de Octubre de 2007 ). Es necesario destacar que la mayoría de estos pronunciamientos hacen referencia a la situación creada por la subrogación de Ineuropa en el lugar que ocupaba con anterioridad la empresa Iberia. Esta circunstancia no se produce en el presente motivo, en que se plantea simplemente una sucesión de convenios colectivos en el seno de la misma empresa (cuando en Julio de 2005 el convenio de empresa de Ineuropa sustituyó al convenio de oficinas y despachos). La DA quinta del nuevo convenio establece una cláusula de garantía ad personam pero ello no puede implicar, como la parte recurrente pretende , que se acumulen los Derechos de ambos convenios. Debe recordarse que este tipo de cláusulas se refieren en realidad a los Derechos de naturaleza contractual vinculados a la persona del trabajador ("ad personam") , cuyo alcance no se altera por el cambio de convenios colectivos porque viven en la esfera personal del trabajador y, por tanto, son indisponibles en el ámbito negocial. El artículo 8 del convenio de Ineuropa puede resultar más relevante porque contiene una cláusula expresa de absorción o compensación de condiciones laborales que parece reproducir el principio general de absorción configurado en el art. 26.5 ET . La doctrina judicial sobre la absorción y compensación podría sintetizarse del siguiente modo (ST.S.J.. de Madrid de 7 de Marzo de 1997): A) En cuanto a la compensación -a que alude el Código Civil en sus artículos 1195 y 1202 y el Estatuto de los Trabajadores en su artículo 26.5 -, tiene declarado el Tribunal Supremo en Sentencias de 17 de mayo de 1984, 6 de febrero , 12 de abril y 31 de mayo de 1985, y 7 de marzo de 1988, que puede ser reconocida judicialmente sin necesidad de reconvención y ni siquiera requiere invocación expresa de excepción, ya que es una realidad fáctica, bastando con aportar las partes aquellos hechos de los que se deduzca su existencia. B) La doctrina suele considerarla como una auténtica excepción que no se halla sujeta a las estrictas formalidades de la reconvención, consignada en el número 2 del artículo 85 de la Ley de Procedimiento Laboral de 27 de abril de 1990 -e igualmente en el mismo precepto de la de 7 de abril de 1995 -, al exigir su previo anuncio en la conciliación previa al proceso o en la contestación a la reclamación previa. C) También el artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores regula la figura jurídica , afín a la anterior, de la absorción, mediante la cual pueden neutralizarse mejoras o condiciones salariales establecidas en el orden normativo o convencional cuando los salarios reales percibidos por los trabajadores en cómputo global anual superan a aquéllas y ello aun cuando no se hubiese así pactado en el respectivo Convenio Colectivo. D) Cabe aplicarla, según afirmó el extinto Tribunal Central de Trabajo en Sentencias, entre otras, de 9 y 22 de octubre de 1984 y 21 de septiembre de 1987, salvo pacto en contrario o condición personalísima a justificar por el trabajador , aunque la empresa no hubiera utilizado la compensación y absorción en anteriores ocasiones, pues si bien es cierto que la continuación en el abono o el respeto de situaciones personales después de la vigencia de una norma que permita la compensación o absorción, significa mantenimiento tácito de aquélla, ello no quiere decir que la misma se consolide definitivamente , perdiendo la empresa su facultad compensatoria, sino que la concurrencia queda reducida a la época de la vigencia del incremento que no se aplicará, sin que en modo alguno impida utilizarlo en ulteriores mejoras, en cuyo caso basta con su alegación sin justificar el tipo de razones que mueven a tal cambio de actitud. E) Para su efectividad y admisibilidad por los Tribunales es imprescindible que exista homogeneidad entre los conceptos económicos donde se pretende utilizar , habiéndose matizado tal requisito por el Tribunal Central de Trabajo -Sentencias de 30 de julio de 1982, 12 de abril, 6 de septiembre, 5 de noviembre y 11 y 13 de diciembre de 1984, y 15 de junio y 21 de septiembre de 1987, y otras- en el sentido de que cuando las retribuciones de trabajo fuesen Superiores a los mínimos establecidos pueden ser absorbidas y compensadas en cómputo anual , siendo factible su compensación incluso con otros conceptos remuneratorios que consistan en cantidades fijas percibidas mensualmente, puesto que ello viene autorizado por el artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores, a lo que ha de agregarse la doctrina consolidada de la validez de los pactos colectivos en atención a la capacidad integradora global de mejoras y cargas , que impiden aplicar cláusulas aisladas reputadas favorables y rehusar el contenido de otras que aisladamente se consideran adversas. En este orden de ideas, decía la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1992 que aquellos presupuestos fácticos anteriores a la norma pactada carecen de eficacia desde que existe una voluntad concordada de las partes que regula, "ex novo", dicha cuestión, dado que los convenios colectivos deben ser aplicados en su globalidad , sin que pueda aplicarse parcialmente el mismo, acogiendo las cláusulas favorables y negando eficacia a las perjudiciales».

8.En el presente caso -como en el resuelto en las Sentencias precedentes que transcribimos- se produce precisamente la situación descrita en el apartado anterior: "por medio de la sustitución de convenios colectivos se ha producido una reestructuración salarial que no afecta a la cuantía global percibida por el trabajador (tal y como se refiere en hechos probados), sin que conste tampoco que se han alterado las funciones realizadas por éste o las circunstancias de desarrollo de la actividad. La historia judicial de la entidad evidencia también la existencia de multitud de convenios preexistentes al convenio empresarial único y, por tanto , el comprensible interés por dotar a la entidad de un cuerpo retributivo único. En estas circunstancias , resultaría escasamente operativo que el nuevo convenio hubiera mantenido todas y cada una de las denominaciones retributivas procedentes de cada una de las realidades convencionales previas. Quede claro que en el presente supuesto se produce una sustitución total de convenios con reformulación completa de la estructura salarial, por lo que no está realizando la Sala una confrontación específica de condiciones a afectos de determinar su homogeneidad. La absorción y compensación opera porque se mantiene, como se refleja en hechos probados , la cuantía retributiva sin que se hayan alterado las condiciones de trabajo. En otras situaciones relacionadas con sustituciones de convenios como consecuencia de subrogaciones empresariales en las que intervenía la empresa Ineuropa se llegó por otros tribunales a diferente conclusión dado que no se aseguraba el mantenimiento de la retribución anterior al cambio de convenio. En tales Sentencias se recuerda, no obstante, la posibilidad de que la nueva empresa reunifique los conceptos retributivos con carácter global, que es justamente lo que ha sucedido en el presente supuesto Así, en la STSJ de Baleares de 29 de Octubre de 2001 se establecía: Estas consideraciones determinan el fracaso del motivo del recurso de la empresa, pues si entre las partidas salariales que los trabajadores transferidos venían percibiendo de su anterior empresa se encontraba un denominado «Plus de Disponibilidad» cuando concurrían los requisitos establecidos al respecto en el Convenio Colectivo de Iberia en vigor al tiempo de la subrogación, conservan el Derecho de cobrarlo de la nueva en idéntica situación de hecho, de idéntico modo y con la misma entidad cuantitativa. De otra suerte ocurriría que, a igualdad de prestación laboral , esos trabajadores vendrían a sufrir una merma en su nivel de ingresos incompatible con la pervivencia de la reglamentación del vínculo contractual en la totalidad de sus aspectos que el fenómeno de la subrogación comporta. Por lo que el citado plus les debe ser abonado en las exactas condiciones prefijadas por el pacto colectivo , lo que descarta de plano que sólo se devengue en la concreta cuantía satisfecha por Iberia en el mes inmediato anterior al en que el cambio de empresario operó. Y ello, desde luego, hasta tanto que la empresa cesionaria no se dote lícitamente de un sistema retributivo propio que sustituya al que estaba en vigor en el momento en que estos nuevos empleados pasaron a formar parte de su plantilla".

TERCERO.- En el motivo 5º se postula la aplicación del artículo 67 del Convenio a la empresa Flightcare (que sucedió a Ineuropa) debiendo mantener los Derechos salariales vigentes con la anterior empresa antes de la subrogación. Dado que dichos Derechos retributivos reclamados no se han reconocido también este motivo merece ser desestimado , como ya declaramos en las Sentencias tantas veces invocadas resolutorias de los recursos de suplicación 2655/07 , 2702/07 y 3266/07 .

CUARTO.- .1. En el motivo sexto se limita a efectuar "una breve referencia a la excepción de falta de legitimación pasiva que aducen ambas empresas. Respecto a Ineuropa entendemos que el artículo 59 ET establece un año de prescripción para estas acciones desde la finalización de la relación laboral, plazo que no ha transcurrido al finalizar ésta en julio del año pasado e interponerse la preceptiva conciliación en octubre del mismo año. Y respecto a Flightcare, S.L. entendemos que tampoco ha lugar amparándonos en el artículo 67 del Convenio del Sector ya comentado , y si no en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, que regula la sucesión de empresas".

2.La simple constatación de que en el motivo no se indica el precepto procesal en que se ampara, conduce a su desestimación. Y es que aún entendiendo que veladamente invoca la infracción por la Sentencia de instancia de los preceptos legales que indica es de ver que, como ya señalamos en el apartado 2 del fundamento jurídico segundo en la Sentencia, no se aprecia prescripción alguna de Derechos por lo que mal se ha podido infringir por la misma el artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores, y por lo que se refiere a la falta de legitimación pasiva la Sentencia de instancia la desestima; y respecto a los efectos de la aplicación del artículo 67 del Convenio y 44 del Estatuto de los Trabajadores , basta reproducir aquí lo que indicamos en los fundamentos jurídicos segundo (apartado 5 ) y tercero de la presente resolución.

QUINTO.- Corolario de todo lo razonado será la desestimación del recurso interpuesto e íntegra confirmación de la Sentencia impugnada. Sin costas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita .

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Florian, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social n.º Tres de los de Elche el día 28 de septiembre de 2007, en proceso sobre cantidad seguido a su instancia contra INEUROPA HANDLING UTE y FLIGHTCARE , S.L., habiendo sido llamado el Fondo de Garantía Salarial y confirmamos la aludida resolución. Sin costas.

La presente Sentencia , que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario , doy fe.