Sentencia Social Nº 1409/2015, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1277/2015 de 10 de Julio de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01409/2015

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33024 44 4 2014 0004135

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001277 /2015

Procedimiento origen: DEMANDA 0001028 /2014

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Dimas

ABOGADO/A:LAURA DE LA FUENTE GOMEZ

PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:

Sentencia nº 1409/2015

En OVIEDO, a diez de Julio de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J.ASTURIAS, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001277/2015, formalizado por la LETRADO LAURA DE LA FUENTE GOMEZ, en nombre y representación de Dimas , contra la sentencia número 53/2015 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON en el procedimiento DEMANDA 0001028/2014, seguidos a instancia de Dimas frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dimas presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 53/2015, de fecha cuatro de Febrero de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

Primero.-La demandante, D. Dimas , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1956, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 , dentro del Régimen General como encofrador.

Segundo.-El actor permanece en situación legal de desempleo desde el 9 de julio de 2010.

Tercero.-Iniciadas actuaciones en materia de incapacidad permanente, el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen propuesta el 1 de julio de 2014, cuyo criterio fue acogido por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social que, por resolución de 22 de julio de 2014 declaró al actor afecto de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual.

Cuarto.-Disconforme con la resolución, el actor presentó reclamación previa el 3 de septiembre de 2014, que fue desestimada por resolución de 12 de septiembre de 2014.

Quinto.-La base reguladora de la prestación interesada asciende a 2.150,68 euros mensuales y la fecha de efectos debe fijarse al 1 de julio de 2014.

Sexto.-El actor presenta el siguiente cuadro clínico residual:

- Gonartrosis severa en ambas rodillas por genu varo. Intervenido en marzo de 2014 con implantación de prótesis total de rodilla derecha.

- Anemia ferropénica que preciso de dos ingresos hospitalarios (en abril de 2011 y enero de 2012) atribuida a una hernia de hiato, reflujo gastroesofásico y divertículos. Revisión anual por medicina interna y digestivo.

- Dolor torácico que fue estudiado por cardiología, con test de esfuerzo negativo tanto clínica como electrónicamente.

- Hiperplasia benigna de próstata en seguimiento por urología.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Dimas , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, declarando que la actora no está afecta de incapacidad permanente en grado de absoluta.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dimas formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 29 de mayo de 2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 2 de julio de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.-En la demanda origen del pleito, el demandante, declarado afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de albañil derivada de enfermedad común por resolución de la Entidad Gestora de 22 de junio de 2014, pretendía una declaración de incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan al trabajador no lo constituyen en la situación de incapacidad permanente en el grado solicitado, se alza en suplicación su representación letrada y, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193.b ) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , solicita la íntegra estimación de su demanda y el reconocimiento del derecho a percibir la correspondiente pensión vitalicia en cuantía equivalente al 100% de una base reguladora de 2.150,68 euros.

Segundo.-Con amparo en lo previsto en el Art. 193.b) de aquel texto legal se pretende por el recurrente la revisión del relato histórico y, más concretamente, la modificación del ordinal sexto para que, con apoyo en los informes médicos que obran a los folios 44 y 47 a 68, se sustituya por el que la redacción alternativa propone con el siguiente tenor literal:

'Diagnosticado de gonartrosis severa de ambas rodillas por genu varo, sufre gonalgia bilateral más acusada en la izquierda; el 26 de marzo de 2014 fue intervenido quirúrgicamente con implante de prótesis total de rodilla derecha cementada y posteriormente realizó tratamiento rehabilitador hasta el 26 de mayo. Persiste gonalgia bilateral en ambas rodillas mas acusada en la izquierda. Requiere la utilización de un bastón ingles para deambular, con marcha claudicante a expensas del miembro inferior izquierdo. En la exploración física presenta una limitación a la flexo-extensión de la rodilla derecha y una atrofia de 3 cm. de cuádriceps derecho con respecto de la contralateral. Esta limitado para sobrecargas articulares, subir o bajar escaleras, bipedestación y deambulación prolongada. Además, fue intervenido de meniscectomía interna de ambas rodillas y esta diagnosticado de síndrome del túnel carpiano bilateral. Hipertrofia benigna de próstata a seguimiento de Urología, DM tipo 2, HTA, dislipemia, anemia ferropénica que precisó ingreso hospitalario y transfusión sanguínea, por lo que sigue revisiones periódicas en Servicios de Digestivo y Medicina Interna, reflujo gastroesofágico y episodios de palpitaciones, taquicardia y dolor torácico en paciente con factores de riesgo cardiovascular'.

Sin dejar de señalar que la remisión a bloques documentales está vetada, tal y como ha indicado la jurisprudencia ( STS 22 de marzo de 2002 ), lo que en cualquier caso se proscribe es el seleccionar y extraer de los diferentes informes médicos aquellas apreciaciones que le interesan para construir un cuadro residual adaptado al parcial y subjetivo criterio de parte ( SSTS de 12 de marzo , 17 y 31 de mayo y 25 de junio y 10 y 17 de diciembre de 1990 , y 24 de enero de 1991 ).

En cualquier caso, afirmando la recurrente que el estado residual de su representado a la luz de los informes médicos que cita es más severo que el que se describe en el relato de instancia, se ha de recordar que en el Fundamento de derecho primero el Magistrado a quo expone los motivos o razones que le llevan a acoger el informe médico de síntesis sin postergar por ello las conclusiones y los otros informes emitidos por la Sanidad Pública, motivos y razones que no se mencionan ni combaten por la recurrente, que se limita hacer un inventario de los distintos diagnósticos recogidos en los informes médicos que obran en su ramo de prueba, y ante ello el motivo no puede prosperar pues si el Juez de instancia ha optado por una valoración conjunta de la prueba practicada, sin que las omisiones que aquí se citan sean consecuencia de un error evidente, habrá de estarse a la conclusión fáctica alcanzada por aquél porque no debemos olvidar que, conforme reiterada doctrina judicial y jurisprudencial, no cabe sustituir el criterio judicial por el interesado de la parte, cuando el alcanzado por el Juzgador a quo no se revela como erróneo.

Pero es que, además, no se aprecia insuficiencia o contradicción alguna entre las limitaciones funcionales que se valoran en el informe médico de síntesis y el texto alternativo propuesto, si tenemos en cuenta que tanto la patología de las rodillas, como la digestiva, la anemia por deficiencia de hierro, el dolor opresivo centro torácico o la hiperplasia de próstata, son diagnósticos o patologías que aparecen recogidos en el relato histórico de instancia, no evidenciándose, en consecuencia, error alguno en la valoración de la prueba, habida cuenta que los otros diagnósticos invocados, tales como el STC o la DM, son dolencias antiguas, de las que se desconoce cuál haya sido su tratamiento y evolución posterior. De hecho es la propia parte recurrente quien, después de enunciarlas, no vuelve sobre ellas en la fundamentación jurídica para expresar las limitaciones funcionales que de las mismas derivan, limitándose a argumentar sobre la base del proceso degenerativo articular de ambas rodillas.

TerceroDenuncia la Letrado recurrente, en el segundo de los motivos, la infracción de lo dispuesto en el artículo 137 núm. 5 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio, en relación con lo que al efecto dispone el Art. 12.3 de la Orden de 15 de abril de 1969, por la que dictan normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones de invalidez en el régimen general de la Seguridad Social, así como de la jurisprudencia que los aplica e interpreta ( SSTS de 17 de enero y 14 de febrero de 1989 , 24 de marzo de 1988 , 27 de febrero de 1989 , entre otras).

Considera que las lesiones que afectan a las dos extremidades inferiores le imposibilitan la bipedestación o deambulación normal, tal como por lo demás se significa en el propio informe médico de síntesis, y de hecho le impiden el desarrollo de un quehacer como asalariado con un minino de profesionalidad debido a la dificultad para la marcha o para ejecutar posturas mantenidas, todo lo cual le impide realizar una tarea siquiera sea de las denominadas sedentarias o livianas.

Del inalterado relato fáctico de la recurrida que, ya se ha dicho, aunque aluda a la totalidad de informes de la Sanidad Pública, el acogido es, únicamente, el médico de síntesis en que se apoya la resolución administrativa impugnada en la demanda, denegatoria de la prestación reclamada, resultan como deficiencia más significativa el proceso degenerativo articular de ambas rodillas, lo que se traduce en una gonalgia bilateral, de predominio izquierdo, razón por la que preciso una intervención quirúrgica para el implante de una prótesis en la rodilla derecha; tras el correspondiente proceso rehabilitador, al alta médica, no presentaba alteraciones tróficas, realizaba marcha autónoma aunque precisaba el auxilio de un bastón ingles, y era valorado en la escala de Bhartel con 100 puntos (independencia). En la exploración practicada por el EVI el balance articular de la expresada rodilla derecha se cifraba en -5/90º. La de la contralateral mostraba, a su vez, una rodilla seca y estable, sin signos inflamatorios o edemas, con maniobras meniscales negativas y un balance articular de 0/120º.

El Tribunal Supremo ha dictaminado que para valorar el grado de incapacidad permanente más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( STS de 11 de noviembre de 1986 , 9 de febrero de 1987 y 28 de diciembre de 1988 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS de 6 de noviembre de 1987 ), sin que en cualquier caso sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS de 21 de enero de 1988 ).

Por otra parte, ya en relación con la incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio, la misma doctrina unificada ha venido sosteniendo ( SSTS 17.03.1999 , 13.06.1999 , 23.02.1990 , 27.02.1990 , 14.06.1990 , entre otras que 'la realización de un quehacer asalariado implica no sólo la posibilidad de efectuar cualquier faena o tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, y la necesidad de consumarlo en régimen de dependencia de un empresario durante la jornada laboral, sujetándose a un horario, actuando consecuentemente con las exigencias que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, en cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se dé un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario, pues de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias, al ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente aceptables'

En el caso examinado y sobre aquel presupuesto patológico, la conclusión a la que llega la Sala es la de que la aptitud laboral del beneficiario no puede calificarse de simplemente residual y encuadrable en el Art. 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social , ya que a nuestro juicio el estado clínico residual del actor, conforme queda descrito en el ordinal sexto, conlleva una expectativa laboral seria y valorable en el mercado de trabajo, que es la única que debe tenerse en cuenta para determinar el correcto grado invalidante.

Efectivamente, el actor, que sin duda carece de aptitud física para afrontar con profesionalidad y eficacia las tareas propias de un encofrador al padecer rigidez y limitación funcional y de la marcha, teniendo desaconsejadas las sobrecargas articulares, la bipedestación prolongada o adoptar posturas forzadas, requerimientos y posturas que viene exigidos a un albañil que no solamente viene obligado a la realización de sobreesfuerzos para la carga y descarga de materiales, ejecución de demoliciones, encofrados, bulones, colocación de cerchas,... sino que ha de permanecer en bipedestación, subirse a andamios, subir y bajar escaleras o caminar por terrenos irregulares y, en general, resulta necesario trabajar en posturas y con movimientos que inciden de modo intenso sobre ambas rodillas, con una sobrecarga constante de las mismas; no se halla, sin embargo, imposibilitado para aquel otro tipo de tareas, siquiera sean de tipo sedentario o livianas, pues, los menoscabos de la clínica descrita, una vez llevado a cabo el implante de la prótesis, no tienen por consecuencia una discapacidad personal global hasta el punto de anular toda posibilidad laboral valorable en términos reales de empleo. Como regla general, las limitaciones, siquiera graves al desplazamiento, no justifican el reconocimiento del grado cuando existe posibilidad de desplazamiento autónomo (muletas o bastones ingleses, por ejemplo) aunque sea dificultoso, pues a fin de cuentas, la principal de las consecuencias funcionales de la marcha con bastón, es la imposibilidad de realizar trabajos que requieran desplazamientos permanentes o de distancias importantes, pero no otro tipo de cometidos, como esta Sala u otras han expuesto en distintas ocasiones.

Las otras patologías descritas carecen de la necesaria trascendencia funcional; así la anemia ferropénica, diagnosticada en mayo de 2011 al parecer tuvo un buen desenlace clínico, pues no constan nuevos episodios en tal sentido; y otro tanto cabe decir del STC intervenido en mayo de 2010. El episodio de dolor precordial, por su parte, se saldó con unas pruebas de esfuerzo negativas clínica y eléctricamente y remisión a su MAP con pauta de Adiro 100.

En definitiva, el cuadro patológico descrito, que por su naturaleza, dimensión y efectos limitativos ha resultado inhabilitante para su actividad habitual, al estar desaconsejados aquellos trabajos que requieran esfuerzos físicos y la bipedestación prolongada, no implica que tampoco pueda llevar a cabo aquellas otras actividades profesionales, siquiera lo sean de tipo sedentario o que permitan alternar la sedestación con la bipedestación en adecuada higiene postural, una vez que la movilidad de ambas rodillas es buena y su balance muscular aceptable, no acreditándose por lo demás que sufra otras limitaciones ni que se halle afectado el resto del aparato locomotor y, en consecuencia, no cabe sino compartir el criterio mantenido por la resolución recurrida, pues la situación del trabajador no resulta incompatible con el desempeño regular, eficaz y con rendimiento de todo tipo de profesión u oficio.

Lo expuesto determina la desestimación del motivo y del recurso y la confirmación de la Resolución impugnada.

Vistoslos preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de D. Dimas contra la sentencia de 4 de febrero de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Gijón en los autos núm. 1028/14, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación sobre incapacidad permanente, confirmando la misma en su integridad.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.