Sentencia Social Nº 1409/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4471/2013 de 05 de Marzo de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36038 44 4 2013 0000535

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0004471 /2013 (-FF-)

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SEGURIDAD SOCIAL 0000130 /2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de PONTEVEDRA

Recurrente/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s: Fausto

Abogado/a:ALBERTO GALLEGO RIVERA

Procurador/a:ANTONIO PARDO FABEIRO

Graduado/a Social:

ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO

ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ

ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA

En A CORUÑA, a cinco de Marzo de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004471/2013, formalizado por EL LETRADO DE LA ADMINISTRACION DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 273/2013, dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 4 de PONTEVEDRA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000130/2013, seguidos a instancia de DON Fausto frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Fausto presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 273/2013, de fecha doce de Julio de dos mil trece .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.- D. Fausto , nacido el NUM000 de 1979, con D.N.I. NUM001 , está afiliado a la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM002 . Mediante resolución del INSS de fecha 5 de Noviembre de 2012 el actor fue declarado afecto por una invalidez permanente en el grado de total para la profesión habitual; resolución que impugnó siendo desestimada su impugnación en vía administrativa mediante resolución de 11 de enero de 2013. La base reguladora, ascendente a 553,31 euros, se determinó eligiendo como periodo computable desde el 1 de septiembre de 2007 al 31 de agosto de 2012. El demandante, electricista autónomo, estuvo en situación de incapacidad temporal desde el día 27 de mayo de 2011 al 5 de septiembre de 2011 con una recaída el 30 de septiembre de 2011. SEGUNDO.-Padece el actor las siguientes enfermedades o lesiones: enfermedad de still del adulto. Limitaciones orgánicas y funcionales: artritis poliarticular. Está incluido en protocolo con inhibidor del receptor de la interleukina-6 (Tocilizumab), lo que le exige llevar una vida en reposo.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Estimando la demanda interpuesta per D. Fausto frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEOURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL declare que el actor se encuentra afecto de una incapacidad absoluta para todo trabajo con las consecuencias económicas derivadas de dicha situación; asimismo declare que para determinar la base reguladora aplicable habrá de excluirse del periodo que ha de tenerse en cuenta a los fines del Art. 140 de la LGSS aquél en el que D. Fausto estuvo en situación de incapacidad temporal.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte DON Fausto .

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social número cuatro de Pontevedra de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha DOS DE DICIEMBRE DE DOS MIL TRECE.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día TRES DE MARZO DE DOS MIL QUINCE para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda formulada por el actor y le declara afecto de una invalidez permanente absoluta, con las consecuencias económicas derivadas de dicha situación; asimismo para determinar la base reguladora aplicable habrá de excluirse del período que ha de tenerse en cuenta, a los fines del artículo 140 de la L.G.S.S ., a aquel en el que el actor estuvo en situación de incapacidad temporal.

Frente a dicha resolución interpone recurso de suplicación el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSS, en cuyo primer motivo, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la L.R.J.S . denuncia la infracción del artículo 140 de la L.G.S.S ., en relación con el artículo 13.2 de la OM de 18 de enero de 1996. Alega, en síntesis, que para el cálculo de la base reguladora se aplica el artículo 140 de la L.G.S.S ., y al tratarse de un trabajador por cuenta propia (RETA) no existe integración de lagunas. También denuncia, bajo el mismo amparo procesal, la infracción del artículo 137.5 de la L.G.S.S ., al considerar que la situación clínica le incapacita para su profesión habitual de electricista autónomo, pero no para todo trabajo.

SEGUNDO.-La incombatida relación histórica de la resolución recurrida declara probado:

a) Que mediante resolución del INSS de fecha 5 de noviembre de 2012 el actor fue declarado afecto de una invalidez permanente total para su profesión habitual. La base reguladora se determinó eligiendo como período computable desde el 1 de septiembre de 2007 al 31 de agosto de 2012 y se fijó en la cuantía de 553Ž11 euros. El demandante, electricista autónomo, estuvo en situación de incapacidad temporal desde el día 27 de mayo de 2011 al 5 de septiembre de 2011, con una recaída el 30 de septiembre de 2011.

b) Padece el actor las siguientes enfermedades o lesiones: enfermedad de still del adulto. Limitaciones orgánicas y funcionales: artritis poliarticular. Está incluido en protocolo con inhibidor del receptor de la interleukina-6 (Tocilizumab), lo que le exige llevar una vida en reposo.

TERCERO.-En cuanto al grado de incapacidad, la sentencia de instancia, tomando en consideración los informes de la sanidad pública, en los que se indica que su inclusión en protocolo con inhibidor del receptor de la interleukina-6 (Tocilizumab), le exige llevar una vida en reposo; lo que le imposibilita para el desempeño de toda profesión u oficio, pues como esta Sala ha afirmado, (Sentencia, entre otras de 6 de junio de 2011 ), la prestación de un trabajo por liviano que sea, incluso sedentario, solo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en el durante la jornada laboral y estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera leve, que ha de demandar un cierto grado de atención y una moderada actividad física, y parece evidente que el cuadro patológico descrito, resulta incompatible con cualquier trabajo cuyo desarrollo exige, por definición, un mínimo rendimiento y asiduidad, circunstancias que no está en condiciones de garantizar quien, por prescripción médica, debe llevar una vida de reposo.

CUARTO.-En la otra cuestión planteada, se trata de resolver como se ha de llevar a cabo el cálculo de la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente derivada de enfermedad común.

La sentencia de instancia aplica la doctrina sentada en la sentencia de Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2000 , que en un supuesto de incapacidad permanente derivada de invalidez provisional llegó a la conclusión de que había que excluir del período de cómputo de la base reguladora el tiempo correspondiente a la invalidez provisional, en la que no existía obligación de cotizar.

Sin embargo dicha doctrina ha sido modificada por la sentencia de 1 de octubre de 2002 (Rec. 3666/2001 ), dictada en unificación de doctrina, que señala que la anterior doctrina es para los supuestos de invalidez provisional y para las prórrogas del artículo 131.bis.2 de la Ley General de la Seguridad Social ( RCL 1994, 1825), declarando expresamente:

'... esta doctrina no puede extenderse a otros supuestos diferentes, que ya no reflejan un problema general de la articulación de la protección, ni se relacionan con la interpretación de una expresión legal equívoca, sino que ponen de relieve incidencias diversas en la situación de empleo del beneficiario; incidencias que están dentro de la regla general del artículo 140.4 de la Ley General de la Seguridad Social ( RCL 1994, 1825) , según la cual «si en el período que haya de tomarse para el cálculo de la base reguladora aparecieran meses durante los cuales no hubiese existido obligación de cotizar, dichas lagunas se integrarán con la base mínima de entre todas las existentes en cada momento para trabajadores mayores de dieciocho años». Si en estas incidencias -como la extinción del contrato de trabajo durante la incapacidad temporal o eventualmente la aparición de una situación de paro involuntario- se aplica el criterio del «paréntesis», la regla del artículo 140.4 de la Ley General de la Seguridad Social quedaría sin aplicación práctica alguna o limitada a los supuestos excepcionales de inactividad voluntaria, contrariando así la clara voluntad del legislador de establecer el recurso a las bases mínimas como criterio general para la integración de las lagunas de cotización en la fijación de la base reguladora. Tampoco se suscita en esas incidencias ningún problema de determinación general del hecho causante en alguno de sus posibles significados (actualización de la contingencia determinante, surgimiento formal o material de la situación protegida...). En efecto, en el caso decidido no se trata de fijar este hecho en el inicio de la incapacidad laboral transitoria, en la terminación de esta situación o en el comienzo de la incapacidad permanente. La determinación del hecho causante es aquí irrelevante, porque lo que interesa es excluir el período posterior al cese en el trabajo, con lo que se atiende a las consecuencias de ese cese en la relación de cotización y no a la situación protegida en que el mismo se produce, en la que -hay que insistir en ello- subsistiría la obligación de cotizar si no se hubiera extinguido el contrato de trabajo. No hay, por tanto, aquí ningún problema de determinación del hecho causante, ni de coordinación del esquema general de la acción protectora; lo que se suscita es una incidencia derivada de los efectos en la cotización de la extinción del contrato de trabajo del actor, es decir, un problema específico de integración de lagunas en el que hay que estar a la regla del artículo 140.4 de la Ley General de la Seguridad Social . Por otra parte, y a diferencia de lo que es normal en relación con la invalidez provisional, la solución del «paréntesis» no es siempre la más beneficiosa para el trabajador y sería contrario al carácter imperativo de las normas de Seguridad Social -donde no rige el principio de favorabilidad- que quedara a la elección de aquél la regla aplicable para la fijación de la base reguladora'.

Por ello - añade el Alto Tribunal en la meritada sentencia - '...ha de rectificarse la doctrina de la sentencia de contraste y de las ya relacionadas que se pronuncian en el mismo sentido para volver al criterio anteriormente mantenido por la Sala en la sentencia de 18 de septiembre de 1991 ( RJ 1991, 6469) y las mencionadas al comienzo del fundamento jurídico segundo, sin perjuicio de mantener la doctrina de la sentencia de 7 de febrero de 2000 ( RJ 2000, 1610) para los supuestos de invalidez provisional y para las prórrogas del artículo 131.bis.2 de la Ley General de la Seguridad Social ( RCL 1994, 1825)'.

La aplicación de dicha doctrina nos lleva a revocar, parcialmente, la resolución recurrida, al no contemplarse, en el caso enjuiciado, ninguno de los supuestos a que hace referencia la STS de 7 de febrero de 2000 , de invalidez provisional y para las prórrogas del artículo 131.bis.2 de la Ley General de la Seguridad Social .

QUINTO.-Pero es que, a mayor abundamiento, en el presente caso la prestación de incapacidad permanente viene precedida de una incapacidad temporal que no se ha extinguido, por lo que hay que entender producido el hecho causante en la fecha de emisión del dictamen propuesta del EVI (17-10-2012) y no en un momento anterior como pretende la parte accionante.

Y el artículo 140 de la L.G.S.S . establece que la base reguladora de las pensiones de incapacidad permanente derivada de enfermedad común se determinará de conformidad con las siguientes normas:

a) Se hallará el cociente que resulte de dividir por 112 las bases de cotización del interesado durante los 96 meses inmediatamente anteriores al mes previo al del hecho causante.

En consecuencia el período computable para el cálculo de la base reguladora es el que ha tenido en cuenta la Entidad Gestora, y que obra al folio 6 de las presentes actuaciones, esto es de 1-9-2007 a 31-8-2012, resultando una base reguladora de 553, 31 euros.

Y todo ello conlleva a la estimación parcial del recurso de suplicación formulado por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSS.

En consecuencia,

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos, en parte, el recurso de suplicación formulado por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y presentación del INSS, contra la sentencia de fecha doce de julio de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro de Pontevedra , en el procedimiento número 130/13, seguido contra el INSS y la TGSS, sobre prestación de invalidez, revocando parcialmente la expresada resolución, en el sentido de declarar correcta la base reguladora fijada en el expediente administrativo, confirmándola en cuanto al grado de invalidez reconocido en la sentencia de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.