Sentencia Social Nº 141/2006, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1339/2004 de 01 de Febrero de 2006

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00141/2006

Recurso nº.: 1339/04

Ponente:Sr. Pedro Librán Sainz de Baranda

Iltmo. Sr. D. Pedro Librán Sainz de Baranda

Presidente

Iltmo. Sr. D. Jesús Rentero Jover

Iltmo. Sr. D. Eugenio Cárdenas Calvo

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En Albacete, a uno de febrero de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 141

En el Recurso de Suplicación número 1339/04, interpuesto por INEM, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Talavera, de fecha diecinueve de mayo de dos mil cuatro, en los autos número 289/04 , sobre reclamación por Desempleo , siendo recurrido por Dª María Esther.

Es Ponente el Iltmo. Sr. D. Pedro Librán Sainz de Baranda.

Antecedentes

PRIMERO.- Que en la sentencia recurrida dice en su parte dispositiva:

"FALLO: Que estimando en parte la demanda deducida María Esther contra el INEM en reclamación sobre desempleo, debo declarar y declaro que la base de cotización diaria de la demandante debe ser de 23,38 euros, siendo el porcentaje ."

SEGUNDO.- Que, en dicha Sentencia, y como Hechos Probados, se establecen los siguientes:

PRIMERO.- La demandante Dª María Esther nació el 3-10-1964, figura afiliada a la SS en Régimen General con el nº NUM000, siendo su profesión habitual Maquinista Auxiliar Primera en el Sector de la Confección Textil.

SEGUNDO.- La demandante María Esther nació en fecha 3-10-1964 contrajo matrimonio en fecha 23-9-1989 con D. Luis Francisco nacido el día 2-1-1962 fruto de dicha unión tiene dos hijos Victor Manuel nacido el 22-5-1994 y Paloma nacida el 28-11-2002.

TERCERO.- La TGSS emitió informe de vida laboral de la demandante en fecha 6-5-04 en el cual constan los siguientes extremos:

Empresa Fecha de alta Fecha de baja Díaz

Cotizados

Tiempo y Moda SA 1-9-1997 28-2-1998 181

Almifevi SCTA 4-5-98 31-5-98 28

Confec. Rocoi SL 17-8-98 31-1-00 533

Trendus SA 1-2-00 19-6-02 870

Trendus SA 21-6-02 22-12-02 446

TOTAL................................................................. 1.953

CUARTO.- La demandante María Esther suscribió un contrato de trabajo con la empresa Trendus SA en fecha 1-2-00 modalidad temporal a tiempo completo con una duración inicial hasta el 26-3-01 en que se convirtió en indefinido comunicando ambas partes la conversión de dicho contrato al INEM.

QUINTO.- La demandante prestó servicios para la empresa Tendrás SA con una antigüedad de 1-2- 00 ocupando la categoría de Maquinista Auxiliar 1ª de Confección Textil y percibiendo un salario bruto mensual de 701,60 € incluida prorrata de pagas extras.

SEXTO.- La demandante en fecha 10-3-03 remitió escrito a la empresa Trendus SA en que hacia constar lo siguiente:

Que a partir del día 19-3-2003 pasaré a realizar la jornada de 8 h a 13 h siendo esto 5 horas de trabajo acogiéndome al art. 37.5 y 6 del estatuto de los Trabajadores , según nueva redacción dada por la Ley 39/1999 de 5 de noviembre , que contempla la posibilidad de reducir la jornada entre un tercio y la mitad, para atender el cuidado de mis hijos.

Asímismo, le comunico que me acogeré a la hora por lactancia que contempla la misma Ley en su art. 37.4, este permiso le disfrutaré de 12.30 a 13 horas.

La empresa aceptó dicha reducción de jornada por un periodo de nueve meses.

SÉPTIMO.- La empresa Tendrás SA entregó a la actora en fecha 5-12-03 carta de despido del tenor literal siguiente:

"Muy Sra. Mía:

La Dirección de esta empresa ha decidido su despido, con efectos desde el día 22-12-2003, por el siguiente motivo: reestructuración del sistema productivo de la empresa.

Teniendo ese día a su disposición la liquidación que por Derecho le corresponde.

Sírvase firmar un duplicado de la presente, a los meros efectos de dejar constancia de su recepción".

OCTAVO.- La empresa Tendrás SA entregó nóminas de la actora cuando tenía jornada a tiempo completo, correspondientes al periodo 1-7-02 hasta 31-12-02 de las cuales constan los siguientes datos:

MES Nº DÍAS COTIZADOS B.C. CONTINGENCIAS DE-

COMUNES SEMPLEO

Julio 2002 30 701,60 701,60

Agosto 2002 30 701,60 701,60

Septi. 2002 30 701Ž60 701,60

Octub. 2002 30 701Ž60 701,60

Novi. 2002 30 701,60 701,60

Dicie. 2002 31 701Ž60 701Ž60

TOTAL 181 4209,60€ 4209,60€

NOVENO.- La empresa Trendus SA emitió certificación de cotizaciones de la actora, cuando ésta tenía jornada reducida por cuidado de hijos menores, correspondientes al periodo 1-6-03 hasta 31- 12-03, en la cual se hace constar lo siguiente:

MES Nº DÍAS COTIZADOS B.C.COTINGEN B.C.

COMUNES DESEMPLEO

Junio 2003 30 526,50 505,69

Julio 2003 30 547,63 574,63

Agosto 2003 30 526,50 505,69

Septim.2003 30 526Ž50 505,69

Octub. 2003 30 526Ž50 505Ž69

Novie. 2003 30 526,50 509,69

Diciem.2003 22 421,16 421,16

TOTAL 202 3601,29€ 3497,24€

DÉCIMO.- La demandante solicitó prestaciones por desempleo al INDEM en fecha 23-12-03.

El INEM dictó Resolución en fecha 15-1-04 reconociendo la demandante prestación por desempleo una base de cotización diaria de 17,17 euros.

La demandante no conforme con dicha resolución, interpuso contra la misma Reclamación administrativa previa en fecha 18-2-04, en la cual manifestaba su disconformidad con la base de cotización y con el periodo de cotización tomado en cuenta pro la Entidad Gestora.

El INEM dictó nueva resolución en fecha 10-5-04 en la cual se hacía constar lo siguiente:

Estimar parcialmente la reclamación previa, presentada por usted con fecha 19-2-2004 en los siguientes términos:

Conforme el art. 210 y 216 de la LGSS teniendo en cuenta el Subsidio reconocido con fecha de inicio 1-6-1998 por encontrarse en situación legal de desempleo por el cese en la empresa Almifevi S. Coop. Trab. Asociado le corresponde como periodo de ocupación cotizada 1953 días, esto es 600 días derecho y de acuerdo con el art. 211.1 de la citada LGSS la base reguladora será el promedio de la base por la que se haya cotizado por dicha contingencia de desempleo durante los 180 días precedentes a la Situación Legal de Desempleo sin aplicar el porcentaje de parcialidad tratándose en este caso de un supuesto de desempleo total, por lo que le corresponde mensualmente la cantidad bruta de 526,40 euros.

UNDÉCIMO.- La base de cotización para la prestación de desempleo asciende a la cantidad diaria de 23,39 euros, siendo el porcentaje aplicable del 70% para los seis primeros meses y el 50% para los restantes, siendo la fecha de efectos de la prestación que se postula la de 23-12-03.

DUODÉCIMO.- La demandante agotó la correspondiente reclamación administrativa previa en fecha 18-2-04, la cual fue resuelta expresamente por el INEM por nueva resolución de fecha 18-5-04.

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, por la parte, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso fue impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia que estimó la demanda de la parte actora y declaró el derecho de estar a la prestación por desempleo sobre una base de cotización diaria de 23,39 euros, efectos de 23-12-03 y duración máxima de 660 días, se alza el presente recurso, el cual con correcto amparo procesal en el art. 191 b,c) de la LPL , solicita revisión de hechos y denuncia infracción de normas sustantivas.

SEGUNDO.- En dos motivos dedicados a la revisión de hechos se solicita la de los ordinales 3º y 11º para que se haga constar que existió un periodo de desempleo de fecha 22-12-94 a 16-8-98 y que la base reguladora ascendería a 22,88 euros y no 23,39.

Ambos motivos deben ser estimados y ello en base a lo dispuesto en los folios 13,14 y 15 de Autos, en que aparece el periodo de desempleo de fecha 22-12-94 a 16-8-98 y respecto de la base a tener en cuenta procede la rectificación, ya que se ha calculado considerando todos los meses de 30 días.

TERCERO.- En el motivo dedicado a la revisión del derecho se denuncia infracción por no aplicación del art. 211.1 de la LGSS y del art. 210.1 y 2 en relación con el art. 215.1.2.b y 216 de la misma Ley .

En el presente procedimiento se distinguen dos cuestiones a debatir:

1.- La base reguladora de la prestación por desempleo.

2.- El periodo de ocupación cotizada que hay que tener en cuenta para la duración de la prestación por desempleo.

Con respecto a la primera cuestión, el debate se centra en si para el cálculo de la base reguladora de la prestación por desempleo hay que tener en cuenta las cotizaciones reales que ha efectuado la empresa durante los 180 días anteriores a la situación legal de desempleo, o conforme a lo que hubiera cotizado de no mediar la reducción de jornada por cuidado de hijo que venía difrutando Dª María Esther.

El tema ha sido resuelto respecto a la primera cuestión por el TS en su sentencia de 2-11-04 (Rº 5876/2003 ) en la que se dice literalmente en el Fundamento de Derecho Nº Tres: Planteado así el problema, hay que llegar a la misma solución que se ha establecido por las sentencias dictadas en los recursos 3108/2003, 4028/2003, 5013/2003 y 5363/2003 , en relación con el cálculo de las prestaciones de desempleo. En estas sentencias se establece que la regla general que determina que el cálculo de la prestación sobre el periodo coincidente -sólo en parte en el presente caso- con el tiempo de reducción de jornada no puede obviarse como una regla especial, según la cual el cálculo debería realizarse sobre las bases de cotización a tiempo completo, porque esa regla no existe en nuestro ordenamiento (art. 133 quater de la LSS en relación con el art. 13 de D 1646/1972 en el supuesto general y con el art. 5 del RD 144/1999 para los contratos a tiempo parcial), que parte del principio general de proporcionalidad entre la renta sustituida (el salario perdido) y la renta de sustitución (la prestación de desempleo o maternidad), regla que se aplica a todos los supuestos de pérdida de la renta de activo, sea esta pérdida referida a un empleo a tiempo completo o a jornada reducida y que responde a una lógica fundamental de la protección social que impide que la renta de sustitución sea superior a la renta sustituida, lo que ocurriría si el salario se calculara en función de una jornada reducida y la prestación social en función de la retribución correspondiente a una jornada completa.

Con respecto a la segunda cuestión planteada que es el periodo de ocupación cotizada que hay que tener en cuenta para la duración de la prestación por desempleo. El INEM por resolución de fecha 10-5-2004 que estima parcialmente la reclamación previa, que obra al folio 88 de autos, reconoció a Dª María Esther 600 días de derecho, teniendo en cuenta para esta duración 1.953 días como periodo de ocupación cotizado, computando todas las cotizaciones que no se han tenido en cuenta para el reconocimiento de derechos anteriores, tal y como se regula en el art. 210 de la LGSS , que establece que para el cálculo de la duración de la prestación por desempleo, hay que tener en cuenta las cotizaciones efectuadas durante los seis años anteriores a la situación legal de desempleo, siempre y cuando estas cotizaciones no se hubiesen tenido en cuenta para el reconocimiento de un derecho anterior, tanto de nivel contributivo como asistencial.

Y el art. 216.2 establece que las cotizaciones que sirvieron para el nacimiento del subsidio no podrán ser tenidas en cuenta para el reconocimiento de un futuro derecho. Y a la demandante por resolución de fecha 23-6-1998 se le concedió el subsidio por desempleo, con fecha de inicio 1-6- 1998, regulado en el art. 215.1 2b de la LGSS tal y como obra al folio 45 de autos, en el que se tuvieron en cuenta las cotizaciones que había efectuado hasta ese momento, por lo tanto conforme al periodo de ocupación cotizado no le corresponden 660 días de derecho como establece el Magistrado de instancia, sino 600 días de derecho.

El Magistrado de instancia, en el fundamento de derecho tercero de la Sentencia, para el cálculo del periodo de ocupación cotizada, establece que han quedado acreditados un total de 2.030 días excluyendo el periodo de "AlMIFEVI SCTA" por un total de 28 días, cuando también hay que excluir el periodo cotizado en la empresa "TIEMPO Y MODA SA" por un total de 181 días, ya que dichos periodos cotizados han sido tomados en cuenta para el subsidio reconocido por resolución de fecha 23-6-1998 y tal como establecen los ats. 210 y 216.2 de la LGSS , no se pueden tener en cuenta las cotizaciones que sirvieron para el reconocimiento de un derecho anterior.

Por último en cuanto a la responsabilidad por infracción procede la revocación por aplicación del art. 220 de la LGSS .

Por todo lo expuesto procederá la estimación del recurso en el sentido que en el fallo se determina.

Fallo

Que, estimando el Recurso de Suplicación interpuesto por INEM contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Talavera, de fecha diecinueve de mayo de 2004, en los autos nº 289/04 , sobre reclamación por Desempleo, siendo recurrido Dª María Esther, debemos REVOCAR y REVOCAMOS la Sentencia de instancia y debemos declarar y declaramos el derecho de la actora a la prestación por desempleo sobre una base de cotización diaria de 22,88 euros, efectos de 23-12-03 y duración de 600 días.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (Albacete), haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha (Albacete), dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la Sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral . La consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por la parte recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente nº 0044 0000 66 1339 04 , que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (Albacete) tiene abierta en el BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, Oficina número 3001,sita en la calle Marqués de Molins nº 13 de Albacete, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de TRESCIENTOS EUROS (300 €), que deberá ingresar en la Cuenta número 2410 del BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, Sucursal de la calle Barquillo nº 49 (clave oficina 1006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala IV del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella.

Expídanse las Certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.