Sentencia Social Nº 141/2007, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 84/2007 de 26 de Marzo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.BALEARES SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00141/2007

Nº. RECURSO SUPLICACION 84/2007

Materia: DESPIDO

Recurrente/s: Laura

Recurrido/s: GRUPOTEL DOS, S.A. SA HOTEL GRAN VISTA

JUZGADO DE ORIGEN: JDO. DE LO SOCIAL nº: 002 de PALMA DE MALLORCA

DEMANDA 388/2006

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON FRANCISCO J. MUÑOZ JIMENEZ

DON ANTONI OLIVER REUS

En Palma de Mallorca, a veintiséis de marzo de de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 141/07

En el Recurso de Suplicación núm. 84/2007, formalizado por el Sr. Letrado D. Juan Carlos López Martínez, en nombre y representación de Dª. Laura , contra la sentencia de fecha catorce de octubre de dos mil seis, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de Palma de Mallorca en sus autos demanda número 388/06, seguidos a instancia de la citada parte recurrente, frente a la entidad Grupotel, S.A. SA Hotel Gran Vista, representado por la Sra. Letrada Dª. Cecilia Vivó Lorenzo, en reclamación por despido, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1. La demandante ha prestado servicios para la empresa demandada, como camarera de comedor, con una antigüedad de 6.03.2003, y un salario de 1.342,58 euros brutos.

2. Inició una IT de 19.04.2006 por depresión reactiva con ansiedad, con alta dada el 19.07.2006.

3. La empresa comunicó el 1.06.2006 la carta de despido, poniendo en su conocimiento que ha decidido sancionarle con despido con efectos inmediatos y desde "el día de hoy", con motivo que ha llevado a la dirección de la empresa a tomar la decisión es la trasgresión de la buena fe contractual tipificado en el apartado d) del artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores como causa justa de despido, por cuanto que a pesar de encontrarse de baja por incapacidad temporal desde el mes de abril, viene no obstante realizando actividades y funciones que acreditan que esta simulando dicha situación, o cuando menos son actividades incompatibles con la misma, constatándose así los días 26, 27, y 29 de mayo, cuyo contenido por reproducido, y en segundo lugar, por entregar los partes de confirmación con continuo retraso.

4. Han quedado acreditados los hechos contenidos en la carta de despido, en concreto, sobre la descripción efectuada de los hechos atinentes el día 26, 27 y 29 de mayo y desarrollados en los párrafos 1 a 4 de la carta de despido, como actividades propias de camarera de servicio, preparación y recogida de mesas del restaurante, conforme a la grabación visual efectuada.

5. En el restaurante familiar estaba anunciado que la encargada era la demandante, informado del teléfono móvil de ella.

6. Presentó papeleta de conciliación previa a la vía judicial, celebrándose el preceptivo acto ante el TAMIB.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

"Desestimando la demanda presentada Doña. Laura contra Grupotel Dos SA, debo absolver y absuelvo a la demandada de la demanda presentada."

TERCERO.- Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el Letrado D. Juan Carlos López Martínez, en nombre y representación de Dª. Laura , que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la letrada Sra. Dª. Cecilia Vivó Lorenzo; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha siete de marzo de dos mil siete .

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte actora formula el primer motivo de suplicación, con la pretensión revisoria de modificar el hecho probado IV de la sentencia de instancia, proponiendo el siguiente texto sustitutorio:

"No han quedado acreditado los hechos imputados en la carta de despido puesto que la actividad recogida en el video aportado por la empresa no puso en peligro el proceso de recuperación de la trabajadora ni puede considerarse que haya existido trasgresión de la buena fe contractual."

Tal pretensión debe ser desestimada, puesto que el texto propuesto contiene una mera afirmación o juicio de valor impropia de figurar como contenido de un hecho probado, al ser predeterminante del fallo, al calificar la conducta observada por la actora que aparece en el vídeo como no constitutiva de causa legal de despido, cuestión que debe dilucidarse, al no ser materia propia de revisión fáctica del apartado b) del art. 191 de la LPL , como cuestión de fondo del recurso, es decir, por la vía de la infracción de ley o de doctrina jurisprudencial, como está prevista en el apartado c) de dicho precepto rituario.

SEGUNDO.- Por la vía del apartado c) del art. 191 de la LPL , se formulan el siguiente y último motivo del recurso, en el que se denuncia la infracción, por aplicación indebida, del art. 54.1 d) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el art. 108.1 de la LPL , al considerar no sólo que no ha quedado acreditado por la empresa demandada los hechos imputados en la carta de despido, sino que los mismos no tiene la gravedad y entidad suficiente para ser calificado del incumplimiento grave y culpable tipificado como causa de despido en el art.54 del E.T ., ya que debe tenerse en cuenta las circunstancias que concurren en cada caso concreto, como la de que con una antiguedad en la empresa demandada de siete años no había sido objeto de sanción alguna, y como declara la sentencia del TSJ de Madrid de 16.11.05 "la situación de IT no impide al trabajador el desarrollo de actividades compatibles con el tratamiento médico, que no perjudiquen o retrasen su curación".

El recurso no puede prosperar, puesto que como se recoge en una reiterada jurisprudencia, en la que se declara que si el trabajador está impedido para consumar la prestación laboral a que contractualmente viene obligado, tiene vedado cualquier otro tipo de quehacer, sea en interés ajeno o propio, sobre todo si se tiene en cuenta que su forzada inactividad le es compensada económicamente por la empresa y por la Seguridad Social, a las que perjudica, incurriendo así en la causa de trasgresión de la buena fe en el desarrollo del contrato constitutiva del incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador que justifica su extinción por decisión del empresario mediante despido -Sentencias de 10 de mayo de 1983 (RJ 19832365), 18 de septiembre de 1986 (RJ 19864995), 3 febrero 1987 (RJ 1987769), 23 de julio de 1990 (RJ 1990/6455) y 18 de diciembre de 1990 (RJ 1990/9805 ).

Ahora bien, la misma sala cuarta del Tribunal Supremo en sentencia de 18 de julio de 1990 (RJ 1990/6423) o de 21 de marzo y 21 de diciembre de 1984 (RJ 19841592 y RJ 19846481) ha declarado que la anterior doctrina no es óbice para un examen individualizado de la conducta del trabajador, siendo obligado valorar las circunstancias concurrentes en cada caso, lo que con mayor razón es exigible en aquellos supuestos, como el de autos, que se asientan sobre situaciones de incapacidad física o enfermedad, que cobran una configuración casuística y particularizada derivada de la sustancial y diferenciada individualidad del sujeto que en cada caso resulta afectado. Siendo lo que entraña la trasgresión del deber de la buena fe -artículo 5.a) del Estatuto de los Trabajadores - en el cumplimiento del contrato el hacer algo durante la enfermedad que pueda suponer un peligro para la curación o fraude a la empresa o a la Seguridad Socia, habrá que examinar las circunstancias de cada caso para determinar si estamos en presencia de un incumplimiento grave y culpable sancionable con despido.

En tal sentido se han pronunciado, entre otros, el TSJ de Asturias en sentencia de 19 de marzo de 2004 (JUR 2004/127829 ) o el TSJ Castilla La Mancha en sentencia de 1 de julio de 2005 (JUR 2005/191315 ).

Lo que se trata de determinar, a la vista de las circunstancias de cada caso, es si la actividad desarrollada por el trabajador durante su baja es contraria a la buena fe contractual, bien porque pone de manifiesto un engaño o fraude para la empresa y a la Seguridad Social, bien porque su realización es incompatible con la situación patológica, alargando el proceso de recuperación de la salud en perjuicio también de la empresa y la seguridad Social.

Eso es precisamente lo que se tipifica en la norma convencional cuya infracción se denuncia, la realización durante la situación de incapacidad temporal de trabajos de cualquier tipo por cuenta propia o ajena, así como toda manipulación, engaño o conducta personal inconsecuente que conlleve una prolongación de la situación de baja.

En igual sentido, la actuación fraudulenta para obtener o conservar la prestación o el trabajo por cuenta propia o ajena es causa de pérdida o suspensión del derecho al subsidio de incapacidad temporal por mandato del art.132 LGSS .

Tratándose de trabajos por cuenta propia o ajena en sentido estricto, no cabe duda de que estamos en presencia de una trasgresión de la buena fe contractual. Los problemas surgen cuando se trata de actividades no laborales o profesionales en sentido estricto, actividades de tipo lúdico u otras normales o necesarias dentro de la vida cotidiana. Habrá que examinar entonces si su realización pone de manifiesto un engaño o son incompatibles con el proceso curativo. Una y otra cosa habrá de ser acreditada por la empresa que ha impuesto la sanción de despido.

En el presente caso, partiendo del relato de hechos probados, nos encontramos con una trabajadora que presta sus servicios como camarera de comedor, que estando de baja por depresión, mantiene una actividad similar en el restaurante de su hermano, al que acude con ropa de trabajo apropiada (uniforme), sirviendo a clientes apareciendo su número de móvil como encargada del establecimiento.

Pues bien, dicha actividad, desarrollada por la actora estando de baja en el restaurante de su hermano, es equiparable a la que ha venido realizando en la empresa demandada, por lo que tratándose de una actividad profesional por cuenta ajena y no una actividad necesaria o normal de la vida cotidiana ha de calificarse, en consonancia con la doctrina jurisprudencial mencionada, como una falta muy grave de trasgresión de la buena fe contractual, tal y como ha sido daclarado en la sentencia de instancia que debe ser confirmada.

En consecuencia, fracasa el motivo y, con ello, el recurso.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Dª Laura contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de lo Social num. Dos de los de Palma de Mallorca, de fecha catorce de octubre de dos mil seis , en virtud de demanda de despido promovida por la citada recurrente contra la empresa Grupotel Dos S.A., y, en su consecuencia, SE CONFIRMA la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 216 y siguientes, y con las prevenciones determinadas en los artículos 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), cuenta número 0446-0000-65-0084-07 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría de la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros, en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Barquillo, nº 49, (clave oficina 1006) de Madrid, cuenta número 2410, Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.