Sentencia Social Nº 141/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5153/2006 de 26 de Febrero de 2007

Encabezamiento

RSU 0005153/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00141/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 5153/2006

Sentencia número: 141/2007

Mª P.Z.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES

Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de febrero de dos mil siete habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de

Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el recurso de suplicación número 5153/2006 formalizado por el Letrado D. Javier Mateo Cardo en nombre y representación de la mercantil EMPRESA DE SERVICIOS MUNICIPALES DE ALCORCON SA contra la sentencia de fecha 14 de julio de 2006 dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de MOSTOLES en sus autos número 384/06 seguidos a instancia de Dª Marí Jose representada por la letrada Dª Raquel García García frente a la empresa recurrente en reclamación de derechos siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Da Marí Jose , presta servicios para 1a demandada EMPRESA DE SERVICIOS MUNICIPALES DE ALCORCON S.A. (ESMASA), con antigüedad de 6-3-1.999, categoría profesional de Peón y salario mensual de 1.978,96 euros, con inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- La actora inició la prestación de servicios en la indicada fecha, habiendo suscrito contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo parcial, con categoría profesional de Peón día, y prestación de servicios los sábados, domingos y festivos, con horario de 7 h. a 14 h, suscribiéndose e1 2-I-2002, documento sobre conversión del contrato temporal en contrato de trabajo de carácter indefinido, con idénticas condiciones de trabajo.

Tras participar en el correspondiente proceso selectivo para la cobertura de 8 plazas de Peón a jornada completa en turno de noche mediante promoción entre Peones con jornada parcial, con fecha 1-6-2004, la demandante suscribió documento sobre modificación del contrato por variación de la categoría profesional y el horario de trabajo, estableciéndose en el mismo que a partir de dicha fecha, prestaría servicios en jornada completa, de lunes a viernes, desempeñando funciones como Peón noche, con horario desde las 0 h. a las 7 h.

TERCERO.- La demandante se ha visto afectada por distintos procesos de baja por Incapacidad Temporal, derivados de enfermedad común, siendo el último de ellos el causado el 20-1-2006, con diagnóstico de "Lumbalgia (sin irradiación)", situación en la que permanecía a la fecha de celebración del acto del juicio.

CUARTO.- En el Informe Clínico emitido el 27-1-2006 por el Dr. Romeo , perteneciente al Servicio Madrileño de Salud (doc. n° 5 de ramo de prueba de la parte actora), consta que la demandante recibe tratamiento psiquiátrico desde el año 1.993, habiendo precisado desde entonces diversos ingresos hospitalarios, haciéndose constar que la actora padece "cuadros clínicos de tipo depresivo-ansioso y trastorno del sueño de evolución crónica. Se desencadenan con frecuencia ante circunstancias estresantes. Diagnosticada de trastorno de la personalidad". En el citado Informe consta expresamente que "debido a esta patología consideramos sería beneficioso que trabajara en turno de día y así recuperar un ritmo del sueño más normalizado".

En el Informe emitido el 13-3-2006 por la Dra. Estíbaliz perteneciente al Area 8 de Atención Primaria del Instituto Madrileño de Salud (doc. n° 5 de ramo de prueba de la parte actora), consta que la demandante "controlada en centro de salud mental por trastorno de personalidad, también sufre un EPOC en control neumológico. La paciente está polimedicada con frecuentes agudizaciones", añadiéndose en el mismo que "el trabajo por las noches le supone un gran estrés y le provoca alteraciones en su estabilidad emocional. Dado su diagnóstico sería de gran ayuda un trabajo diurno".

QUINTO.- En los Informes emitidos el 9-3-2006 por Da Sara , Psicóloga del Servicio de Atención Domiciliaria de la Asociación pro Ayuda Salud, Esperanza y Vida (doc. n° 6 del ramo de prueba de la parte actora), consta que la demandante ha sido beneficiaria del Programa de Atención Domiciliaria en el periodo comprendido entre Febrero y Diciembre de 2004, haciéndose constar en el mismo que dadas las características de los padecimientos que afectan a la actora, sería recomendable que desempeñara su actividad profesional en horario diurno "para facilitar el proceso terapéutico (mayor estabilidad emocional y una regulación del sueño".

SEXTO.- La demandada tiene una plantilla integrada por 182 trabajadores, de los que 138, ostentan la categoría profesional de Peón con jornada completa, prestando los mismos servicios en los siguientes turnos: 1) Turno de mañana (7 h. a 14 h.): 73 Peones; 2) Turno de tarde (14 h. a 21 h.): 6 Peones; 3) Turno de noche (22 h. a 7 h.) : 59 Peones, y otros 63 Peones con jornada parcial y prestación de servicios en sábados, domingos y festivos en los distintos turnos de mañana (38), tarde (16) y noche (9).

En las previsiones efectuadas por la empresa para los años 2005-2006 (doc. n° 19 del ramo de prueba de la parte demandada), consta que la misma está adecuando sus estructuras para la mejora de los servicios demandados y de nueva implantación, previendo respecto del servicio de limpieza nocturna, la potenciación paulatina del mismo por razones de eficacia.

SEPTIMO.- Con fecha 16-2-2006, la actora presentó escrito en la empresa solicitando el cambio de turno de trabajo, sin que conste se haya producido respuesta alguna por la demandada.

OCTAVO.- Por la parte demandante se ha presentado papeleta de conciliación ante el servicio administrativo correspondiente, habiéndose celebrado acto de conciliación con el resultado de sin efecto.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:"Estimando la demanda interpuesta por Dª Marí Jose contra EMPRESA DE SERVICIOS MUNICIPALES DE ALCORCON SA (ESMASA), en reclamación de derechos, debo declarar y declaro el derecho de la actora a ser destinada a un puesto de trabajo diurno (en turno de mañana o de tarde), condenando a la demandada a estar y pasar por la citada declaración, con todas las consecuencias inherentes a la misma".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el demandado formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 30 de octubre de 2006 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 7 de febrero de 2007 señalándose el día 21 del mismo mes y año para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La trabajadora Marí Jose entró a prestar servicios para "Empresa de servicios municipales de Alcorcón SA" (en adelante ESMA) en marzo de 1999. Desde esa fecha cabe distinguir en la relación laboral entre las partes varias fases: 1) hasta 31.12.01 estuvo amparada por contrato de trabajo temporal a tiempo parcial y en turno de mañana (trabajo los sábados, domingos y festivos de 7 a 14 horas); 2) desde 1.1.02 hasta 31.5.04 el contrato pasó a ser indefinido, manteniéndose las características hasta entonces existentes en cuanto a turno y horario de trabajo; 3) desde 1-6-04 el contrato se modifica, tras haber participado la trabajadora en proceso de promoción interna entre peones con jornada parcial para la cobertura de plazas a tiempo completo, y a resultas de ello su jornada pasó a ser la ordinaria y el turno al que resultó adscrita el nocturno (trabajo de 0 a 7 horas).

La citada trabajadora reclama en el presente proceso se le reconozca su derecho a ser asignada a un puesto de trabajo en turno de mañana o tarde, habiendo estimado su pretensión la sentencia del juzgado de lo social nº 2 de Móstoles de fecha 14.7.06 , basándose en la regulación contenida en los arts. 36.4 ET, 25.1 L 31/1995 y 33 del convenio colectivo que rige la relación entre las partes, dada la existencia de varios informes médicos que aconsejan la asignación de la Sra. Marí Jose a un régimen laboral que no sea nocturno.

Recurre esa decisión la empresa condenada con amparo en el apdo. c) del art. 191 LPL .

SEGUNDO.- Los cuatro motivos de recurso que atribuyen otras tantas infracciones legales a la decisión de instancia plantean: vulneración de los arts. 36.3 ET, 25 L. 31/1995, 1255 y 1256 Cc, así como la de la doctrina recogida en diversas sentencias de varios Tribunales Superiores de Justicia, en razón de diversos argumentos: 1) Que el primitivo contrato de trabajo de la actora se modificó de mutuo acuerdo con ella para la ejecución de trabajo nocturno a jornada completa, destacando la necesidad que tenía la empresa de potenciar el trabajo en turno nocturno para mayor eficacia del servicio -tal como recoge el sexto hecho declarado probado de la resolución de instancia-, así como que fue la trabajadora quien voluntariamente se ofreció para atender ese régimen laboral. 2) Que a la empresa no le es exigible la creación de un nuevo puesto de trabajo para su ocupación por parte de la actora y que en este caso tal vacante no existe, rechazando la manifestación de la juzgadora de instancia en cuanto a que no ha quedado acreditado la imposibilidad de asignar a la trabajadora a turno de mañana o tarde, puesto que la prueba testifical acreditó lo contrario. 3) Que la asignación a la demandante del turno de trabajo de mañana o tarde perjudica a sus compañeros, ya que éstos deberán asumir la carga de trabajo de aquélla. 4) Que los informes médicos aportados por la trabajadora con el propósito de acreditar la repercusión negativa que en ello tiene el desempeño de trabajo en régimen nocturno son cuestionables, ya que no fueron ratificados en el acto del juicio, no fueron emitidos por el órgano legalmente competente para una valoración de las características indicadas (entiende la recurrente que dicho órgano es el Equipo de valoración de incapacidades del INSS), hablan de problemas que ya existían no sólo antes de su adscripción al turno de noche sino incluso previamente a su ingreso en la empresa y son de fecha inmediatamente anterior a la reclamación de cambio de puesto de trabajo, lo que da pie a pensar en su carácter de prueba específicamente dirigida al éxito de este pleito.

Después de estudiar estas manifestaciones y las que le dan réplica en el escrito de impugnación, llegamos a la convicción de que los problemas que deben abordarse en reclamaciones de cambio de turno de trabajo basadas en razones de salud son, sustancialmente, dos: 1) la afectación que tiene el desempeño de un determinado puesto laboral en la salud del trabajador que lo ocupa, distinguiendo a estos efectos entre problemas derivados del contenido de los servicios a ejecutar, y problemas surgidos por el tiempo en que debe procederse a su ejecución; 2) la posibilidad de cambio de puesto de trabajo, en la hipótesis de que se diese la afectación antes indicada.

TERCERO.- El art. 25 de la L.31/95, de 8 de noviembre , de prevención de riesgos laborales, lleva como título "Protección de trabajadores especialmente sensibles a determinados riesgos", y en el segundo párrafo de su art. 25.1 establece: "Los trabajadores no serán empleados en aquellos puestos de trabajo en los que, a cauda de sus características personales, estado biológico o por su discapacidad física, psíquica, psíquica o sensorial debidamente reconocida, puedan ellos, los demás trabajadores u otras personas relacionadas con la empresa ponerse en situación de peligro o, en general, cuando se encuentren en estados o situaciones transitorias que no respondan a las

exigencias psicofísicas de los respectivos puestos de trabajo").

Esta regulación hace mención a la protección de la salud del trabajador en función del contenido del puesto de trabajo que viene encomendados (por ejemplo, se refiere a trabajadores con problemas acreditados de alergias que sean destinados a puestos de contacto directo con factores alérgenos específicos de su patología), y contiene la prohibición expresa de destino en aquellos puestos que conlleven riesgo para ellos o para terceros.

Mientras, la protección de la salud por circunstancias específicamente relacionadas con el TIEMPO DE EJECUCIÓN DEL TRABAJO se acomete a través de las normas que el Estatuto del Trabajador destina a la ordenación del tiempo de trabajo y los límites a la duración de la jornada, que, en el caso del trabajo nocturno, se contemplan en el apdo.4 del art. 36 , donde se reconoce a favor de los trabajadores que mantienen este ritmo de trabajo sus derechos a la protección de la salud y a ser destinados "a un puesto diurno que exista en la empresa y para el que sean profesionalmente aptos".

Como se encarga de precisar la propia ley, el puesto diurno al que pretende ser destinado el trabajador tiene que existir, o, lo que es lo mismo, no se le puede exigir a la empresa que proceda a su creación. El art. 9.1.b) de la Directiva 2003/88 /CE, por la que se regulan determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, abunda en esta misma consideración, puesto que en él se acuerda que "los trabajadores nocturnos que padezcan problemas de salud, cuya relación con la prestación de un trabajo nocturno esté reconocida, sean trasladados, cuando ello sea posible, a un trabajo diurno para el que sean aptos".

Por tanto, no es conforme a derecho la manifestación de la juzgadora de instancia referida a que el "derecho específicamente reconocido en el art. 33 del Convenio Colectivo a solicitar el cambio de turno, comporta el correlativo deber empresarial de hacer efectivo el mismo". Es convenio aplicable no dice esto, sino lo siguiente: "Cualquier persona puede solicitar a la Empresa por escrito el cambio de turno, porque y ruta, de donde venga prestando sus servicios a otro.

La empresa dentro de las facultades de organización que le son inherentes podrá disponer por necesidades reales del servicio el cambio de trabajadores de un turno a otro. Sin no hubiera personal voluntario para el turno de noche, se cubrirán los puestos necesarios con personal de día rotando entre todos ellos, excepto los mayores de 60 años, que será voluntario. En todo caso, la Empresa procederá de conformidad con las previsiones de la legislación laboral vigente.

La empresa procurará evitar los traslados de personal, no pudiéndose realizar en ningún caso por razones de sanción.

La Empresa comunicarla Comité los cambios de turno, parque y ruta que desee efectuar, así como las razones que lo justifican, salvo que hubiera personal que estuviera dispuesto a ser cambiado de forma voluntaria.

Recibida la procedente comunicación, la Comisión Mixta Paritaria determinará por sorteo ante todo el personal y en un plazo de 72 horas los trabajadores/as que deberán incorporarse al turno nuevo y parque".

De esta regulación no se deduce el derecho incondicional al cambio de turno que todo trabajador solicite; antes bien, la explícita referencia a que las facultades de organización de los turnos son facultades inherentes al poder organizativo de la empresa y que la adscripción al turno de noche no puede ser impuesta por la parte empleadora significa todo lo contrario. Por tanto, cuando un trabajador de turno nocturno solicite el cambio a turno distinto, ello sólo será posible si existe vacante o, no existiendo, otro trabajador se aviene voluntariamente a cambiar su turno de trabajo.

Resumiendo lo dicho hasta ahora, la Sra. Marí Jose no ha acreditado problemas de salud derivados del contenido de las funciones propias de su categoría profesional ni del puesto de trabajo que le corresponde, sino del horario nocturno en el que debe proceder a su realización, todo lo cual se evidencia sin duda alguna por el hecho de que quiere seguir manteniendo el mismo puesto de trabajo, si bien en horario de mañana o tarde.

Esto supone que la problemática que plantea en este proceso no está resuelto en el art. 25.1 L. 31/1995, sino en el 36.4 ET , que como hechos visto, sólo contempla el cambio de puesto de trabajo cuando sea posible, lo que nos lleva a determinar si la empresa cuenta o no con puesto de la categoría de la Sra. Marí Jose que pueda ser ocupado por éste.

CUARTO.- La juzgadora de instancia afirma que tal circunstancia no se ha acreditado. El recurso defiende lo contrario, con especial énfasis en la prueba testifical y la afirmación referida a la potenciación paulatina del turno de trabajo nocturno (hecho sexto) para mejor simplificar la limpieza viaria municipal. La trabajadora responde en su impugnación que, con el fin de acreditar el punto que ahora es objeto de controversia, solicitó a ESMA determinada prueba documental (listado de trabajadores adscritos al turno de mañana, tarde y noche en distintos períodos) que se admitió judicialmente, y, no obstante, no se cumplimentó en su totalidad por la demandada.

Esto nos conduce a un problema de valoración de la prueba, que la Sala no puede revisar en esta fase del proceso, ya que ni siquiera se ha pedido la revisión del relato fáctico fijado en instancia.

Así las cosas, habremos de dar aplicación a las previsiones del comentado art. 36.4 ET , el cual -recordamos- acuerda que el cambio de puesto "Se llevará a cabo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 39 y 41, en su caso, de la presente Ley ". Lo que implica que la asignación del nuevo turno laboral de la trabajadora puede suponer la modificación sustancial de sus condiciones de trabajo cuando la empresa acredite que ello es necesario (art. 41 ET ), como tambien puede suponer la movilidad funcional prevista en el art. 39 de la norma estatutaria.

Así pues, la Sala confirma el cambio de turno de trabajo solicitado por la trabajadora, sin perjuicio de que la empresa haga uso de las facultades que le reconocen a los arts. 39 y 41 ET ya concertados.

SEXTO.- La desestimación del presente recurso conlleva la del depósito efectuado para recurrir (art. 202.4 LPL ).

En aplicación del art, 233.1 LPL la parte recurrente deberá hacerse cargo de los honorarios de la letrada de la parte recurrida que procedió a impugnar su recurso, los cuales se fijan en 400 euros.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por LA EMPRESA DE SERVICIOS MUNICIPALES DE ALCORCON S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Móstoles, de fecha 14 de julio de 2006 , en autos nº 384/2006, seguidos a instancia de Dª Marí Jose frente a la empresa recurrente. En su consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida. Con pérdida del depósito constituido e imposición de costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con lo establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1006 de la calle de Barquillo nº 49. 28004-Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000NºRecurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la C/ Miguel Angel nº 17.28010-Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el

por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.