Sentencia Social Nº 141/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 4135/2008 de 26 de Febrero de 2009

Encabezamiento

RSU 0004135/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00141/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL

MADRID

Sección Tercera

Secretaría Sr. Fariñas Matoni

Recurso nº 4135/08

Sentencia nº 141/09-AF

Ilmo. Sr. D. José Ramón Fernández Otero

Presidente

Ilma.Sra. Dña. Emilia Ruiz Jarabo Quemada

Ilmo. Sr.D. Miguel Moreiras Caballero

En Madrid, a veintiséis de Febrero de dos mil nueve

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Srs. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación nº 4135/08 interpuesto por D. Onesimo , asistido por el Letrado D. José Ramón Gracia Expósito, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de los de MADRID, en los autos nº 9/07, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. Emilia Ruiz Jarabo Quemada.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 9/07 del Juzgado de lo Social nº 7 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Onesimo , contra el INSS, la TGSS y la empresa Concepción Montero Velasco, en materia de Seguridad Social, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en fecha cuatro de Marzo de dos mil ocho en los términos siguientes:

Que estimando como estimo la excepción de Incompetencia de Jurisdicción y sin entrar en el estudio del fondo del procedimiento, debo absolver y absuelvo a la empresa CONCEPCIÓN MOLINERO VELASCO, al INSS y a la TGSS de las pretensiones planteadas en su contra, sin perjuicio de que el actor D. Onesimo pueda ejercitar sus derechos ante la jurisdicción contencioso-administrativa por ser la competente.-

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Que D. Onesimo prestó servicio como conductor de taxi para la empresa Concepción Montero Velasco desde el 26/09/2001, folio 216, alta en Seguridad Social. SEGUNDO.- Que el actor en 25/03/05 causó baja médica por enfermedad común permaneciendo en dicha situación hasta el día 09/10/2006 denegándosele la invalidez permanente solicitada. TERCERO.- Que durante todo el periodo de tiempo que el actor ha permanecido de baja por IT la empresa ha efectuado una cotización base de 742,58 euros, folio 8. CUARTO.- Que en 07/07/2006 el actor remitió a la empresa burofax solicitando la regularización de las diferencias de cotización de los años 2003, 2004 y 2005, folios 387 y 388. QUINTO.- En 30/10/2006 la empresa remitió al trabajador la carta que aparece en el folio 393 que se da por reproducida. SEXTO.- En 13/12/2005 por la Inspección de Trabajo se emitió Informe en el que se hacen constar las diferencias de cotización del año 2002 al 2005, folios 446 y 447 que se dan por reproducidos. SEPTIMO.- El trabajador planteó demanda contra la empresa en reclamación de derechos, la cual correspondió al Juzgado de igual clase n°6 de los de Madrid, desistiendo el actor de su propósito, folios 479 a 492. OCTAVO.- Entre ambas partes en 26.09.01 se firmó contrato eventual por circunstancias de la producción con finalización en 25.12.01, por acumulación de pedidos, folio 534. Consta baja en Seguridad social en 26/12/01, folio 537. En 02/01/2002 se firmó contrato indefinido, folio 535. NOVENO.- Se agotó la vía previa. DECIMO.- Por la demandada y por el INSS en el acto del juicio oral se planteó la excepción de Incompetencia de Jurisdicción, remitiéndose los autos al Ministerio Fiscal para informe, el cual ha sido emitido en 08/01/2008, folios 611 y 612. DECIMO-PRIMERO.- Los autos quedaron sobre la mesa en 11/01/08, folio 613. DÉCIMO- SEGUNDO.- La base reguladora es de 742,58 euros mes, 24'75 Euros día.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Onesimo , asistido por el Letrado D. José Ramón Gracia Expósito, siendo impugnado de contrario por la empresa CONCEPCIÓN MONTERO VELASCO, asistida por el Letrado D. Ricardo Otero Ventín. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución.

Fundamentos

ÚNICO.- Bajo la tutela procesal del artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral aprobada por Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de Abril, denuncia la parte actora, invocando los artículos 9 y 10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (Ley 6/1985, de 1 de Julio ) y el artículo 3.1.b) y 4 de la vigente Ley de Procedimiento Laboral , así como de la Jurisprudencia que cita, en el único motivo en que desarrolla el recurso de suplicación que interpone frente a la sentencia de instancia, la competencia de la Jurisdicción Social para conocer de la demanda, alegando que la sentencia de instancia no entra a conocer del fondo del asunto por estimar que es competente la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

La cuestión planteada en la demanda rectora se concreta en la pretensión del abono de diferencias de prestación de incapacidad temporal desde el 25 de marzo de 2005 hasta su extinción por alta médica por curación, por considerar que la base de cotización determinante de la base reguladora de la prestación es superior a la reconocida toda vez que ésta se ha calculado teniendo en cuenta las cotizaciones efectuadas por la empresa a la Tesorería General de la Seguridad Social que no eran las realmente percibidas por el trabajador ya que, según la demanda, las retribuciones eran sustancialmente más elevadas.

Así el suplico de la demanda es del siguiente tenor:

"Que habiendo por presentado esta demanda con los documentos y copias que se acompañan, se sirva admitirlos, y en su virtud tenga por formulada demanda en concepto de DIEERENCIAS DE PRESTACIONES ECONÓMICAS DE INCAPACIDAD TEMPORAL DERIVADA DE ENFERMEDAD COMÚN, contra la empresa CONCEPCIÓN MONTERO VELASCO, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y contra la Tesorería General de la Seguridad Social, y se sirva proceder a citar a las partes para los actos de conciliación y subsiguiente Juicio, por el que en definitiva, seguido que sea por todos sus trámites, incluido el recibimiento a prueba que expresamente se solicita, y en caso de no avenencia, dicte Sentencia en la que se me reconozca el derecho a percibir las prestaciones económicas derivadas de incapacidad temporal por enfermedad común desde el día 25 de marzo de 2005 y hasta el día 30 de septiembre de 2006 con arreglo a una base reguladora diaria de sesenta y un euros con diez céntimos (61,10 ?), y en base a tal reconocimiento se condene a las partes demandadas a que me abonen la cantidad de trece mil trescientos veintiséis euros de diferencia entre lo que he percibido y debería haber percibido prestaciones de incapacidad temporal del periodo que va desde e1 25 de marzo de 2005 al 30 de septiembre de 2006, todo ello por aplicación correcta de las bases de cotización resultante de los salarios realmente percibidos y no los que irregularmente declaraba la empresa, todo ello con cargo a las partes demandadas".

El motivo debe merecer favorable acogida, porque, como sostiene el recurrente, no se impugnan resoluciones de la TGSS en materia de gestión recaudatoria, sino que se trata de cuantificar el importe de la base de cotización con el consiguiente reflejo en la base reguladora de la prestación de incapacidad temporal, es decir una materia estrictamente prestacional, para cuyo conocimiento es competente el Orden Social con arreglo a lo dispuesto en los artículos 9.5 de la LOPJ y 1 y 2 .b) de la Ley de Procedimiento Laboral, aun cuando para el cálculo de la prestación sea necesario resolver la cuestión relativa al salario del trabajador y la posible responsabilidad empresarial (artículo 126 de la Ley General de la Seguridad Social ). Una consolidada doctrina del Tribunal Supremo de la que son exponentes la S. de 10-07-2001, rec. 1801/2000 y de suplicación, Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 22-11-2005, rec. 5045/2005, 24-4-2006 , rec. 608/2006 y 14-12-2007, rec. 2968/2007, sostiene la competencia de este Orden jurisdiccional para conocer de la concreción del alcance económico de la prestación, cuando lo que se cuestiona es la obligación de cotizar por una base superior durante un periodo de tiempo en el que el trabajador afirma haber percibido un salario en cuantía superior al que ha integrado la base de cotización; ello afecta también a las prestaciones en su cuantificación económica, y ello no supone contravenir lo dispuesto en el artículo 3.1.b) de la Ley de Procedimiento Laboral .

Conforme al criterio jurisprudencial, el artículo 2 del mismo cuerpo legal atribuye al Orden Social de la jurisdicción la competencia para el conocimiento de cuantas controversias se susciten en materia de Seguridad Social, y es claro que lo debatido en autos es la determinación de la base reguladora de la prestación de incapacidad temporal; por todo ello, y al no haberlo apreciado así el Magistrado de instancia debe revocarse la sentencia recurrida, al ser competente este Orden Jurisdiccional, con reposición de lo actuado al momento inmediatamente posterior a la conclusión del acto de juicio, a fin de que, por el Magistrado "a quo" se dicte nueva sentencia resolutoria del tema de fondo suscitado, y de cuantas cuestiones fueron planteadas en la instancia.-

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Onesimo , asistido por el Letrado D. José Ramón Gracia Expósito, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de los de MADRID, de fecha cuatro de Marzo de dos mil ocho , en autos nº 9/07, en virtud de demanda formulada por D. Onesimo , contra el INSS, la TGSS y la empresa Concepción Montero Velasco, en materia de Seguridad Social, y, en consecuencia, revocamos la Sentencia de instancia, y reponemos lo actuado al momento inmediatamente posterior a la conclusión del acto de juicio, a fin de que, con aceptación de lo que aquí se resuelve sobre la competencia del Orden Jurisdiccional Social, por el Magistrado "a quo" se dicte nueva sentencia resolutoria del tema de fondo suscitado, y de cuantas cuestiones fueron planteadas en la instancia. Sin hacer declaración de condena en costas.-

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 218 y 227 de la Ley de Procedimiento Laboral . La consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2828-0000-00-4135-08, que esta Sección Tercera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina nº 1026, sita en la C/ Miguel Ángel nº 17 de Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, debiendo igualmente el recurrente, que no ostente la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trata del Ministerio Fiscal, Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos Autónomos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de cincuenta mil pesetas (50.000 pesetas), trescientos euros con cincuenta y un céntimos (300,51 euros), que deberá ingresar en la cuenta nº 2410 del Banco Español de Crédito, sucursal de la calle Barquillo, nº 49 (clave oficina 1006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala IV del T. Supremo al tiempo de personarse en ella.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.-