Sentencia Social Nº 141/2013, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 693/2012 de 19 de Marzo de 2013

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00141/2013

Nº. RECURSO SUPLICACION 693/2012

Materia:INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Recurrido/s:D. Luis María , TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Juzgado de Origen/Autos:JUZGADO DE LO SOCIAL NÚMERO UNO DE PALMA DE MALLORCA

Demanda:1227/2010

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO

DON ANTONI OLIVER REUS

En Palma de Mallorca, a diecinueve de marzo de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 141/2013

En el Recurso de Suplicación núm. 693/2012, formalizado por la Sra. Letrada Doña Ana Belén Mate García, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia de fecha 28 de enero de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social Número 1 de Palma de Mallorca en sus autos demanda número 1227/2010, seguidos a instancia de D. Luis María , representado por el Sr. Letrado D. Miguel Ángel García Carneros, frente a la citada parte recurrente y la Tesorería General de la Seguridad Social, representada por el Sr. Letrado de dicha entidad Gestora, en reclamación por Incapacidad Permanente, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONI OLIVER REUS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- la parte actora, con DNI número NUM000 , afiliado y en alta en el régimen general de la Seguridad Social, venía trabajando como albañil oficial de primera, cuando fue dado de baja por enfermedad común, el 16-06-2008 y posteriormente dado de alta en fecha 02-03-2009. Posteriormente fue dado de baja nuevamente, encontrándose en la actualidad en situación de baja, siéndole imposible trabajar en su profesión habitual.

SEGUNDO.- en el mes de mayo de 2009, tras obtener una Sentencia favorable del juzgado de lo social numero 3 de la ciudad de Palma de Mallorca, el actor recibió una llamada para acudir a un reconocimiento médico y aportase documentación médica. En el centro, se solicitó del actor que adoptase una serie de posturas, a fin de realizarle una exploración, de cuyo resultado, el actor recibió una resolución, por la cual se le denegaba la prestación de incapacidad permanente, al no alcanzar las lesiones del actor un grado suficiente de disminución de la capacidad laboral.

TERCERO.- Por el Médico Forense, y a petición de la actora, en fecha 04-07-2011, se valoró la patología de la actora de moderada a grave, existiendo limitaciones para el manejo manual de las cargas, movimientos repetitivos o la adopción y mantenimiento de posturas forzadas de la columna lumbar, no habiéndose agotado las posibilidades terapéuticas. Finalizando en conclusión la posibilidad de realizar trabajos que no requieran sobrecarga de la zona afectada.

CUARTO.- La actora pide en su demanda que se la reconozca una situación de incapacidad permanente en grado total o con carácter subsidiario, la incapacidad parcial para su profesión habitual, asi como el abono de una pensión equivalente al 70% de la base reguladora, consistente en 49,95 euros al día y con abono de los correspondientes retrasos.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

Que, desestimando parcialmente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovido por DON Luis María , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre RECONOCIMIENTO DE INCAPACIDAD PERMANENTE debo declarar y declaroque la actora no está afectada de un grado de minusvalía que le imposibilite de la realización de cualquier actividad laboral, y es por ello, que debo declarar y declaroel reconocimiento de una incapacidad permanente parcial, para el desarrollo de su profesión habitual, cuyo importe recogido de la base reguladora, asciende a 1.486,77 euros.

TERCERO.-Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por la representación procesal de Instituto Nacional de la Seguridad Social, que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de Don Luis María ; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha seis de febrero de dos mil trece.

Fundamentos

PRIMERO. La representación de la entidad gestora formula ahora recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social en la que estimando en parte la demanda se declaró al demandante en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de oficial primera albañil. Se articula un primer motivo de recurso al amparo de lo previsto en el artículo 193 b) LRJS para proponer que el hecho probado primero quede redactado del siguiente modo:

La parte actora, con DNI número NUM000 , afiliado y en alta en el régimen general de la Seguridad Social, venía trabajando como albañil oficial de primera, cuando fue dado de baja por enfermedad común, el 16-06-2008 y posteriormente dado de alta en fecha 02-03-2009. Dicha alta fue anulada por Sentencia número 181/2010 de 16 de abril de 2010 , en la que se declaró la improcedencia de la misma, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración y a la mutua demandada a seguir abonando al actor las correspondientes prestaciones de IT desde 2-3-2009 y hasta su total curación o pase a situación de incapacidad permanente.

Se acepta la modificación porque deriva directamente de la prueba que se señala y porque la referencia a la imposibilidad de trabajar en su profesión habitual es ciertamente predeterminante del fallo al hacer supuesto de la cuestión.

Con igual amparo procesal se solicita la modificación del hecho probado segundo para que quede redactado del siguiente modo:

Tras la sentencia que declara la improcedencia del alta médica de fecha 02-03-2009 , al haber transcurrido más de 18 meses desde la baja médica de 16-06-2008, el INSS inicia expediente de valoración de incapacidad permanente, siendo el demandante reconocido por el médico evaluador del INSS, el EVI emitió dictamen propuesta de fecha 26 de mayo de 2010, en el que propone a la Dirección Provincial del INSS la no calificación del trabajador como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, propuesta que fue notificada al demandante en la resolución administrativa de fecha 27 de mayo de 2010.

Aunque en lo sustancial la modificación no aporta nada especialmente transcendente para la resolución de la cuestión planteada se acepta también tal modificación, no sólo porque deriva de la documental que se señala sino porque es más correcta y reproduce de manera más exacta lo acontecido.

SEGUNDO. Ahora por la vía del artículo 193 c) LRJS se denuncia infracción del artículo 137.3 LGSS en relación con el artículo 136 del mismo texto legal . Se sostiene que falta una prueba específica dirigida a concretar con indispensable precisión qué trabajos singulares ya no puede realizar el demandante o cuáles realiza más dificultosamente que antes por culpa de su cuadro de dolencias y la relación porcentual que suponen las mismas dentro del conjunto de la actividad laboral que normalmente se le encomienda, como asi ha querido el legislador conforme al tenor del precepto que se estima vulnerado, prueba que Incumbe sin duda a la parte demandante como hecho constitutivo de su pretensión. Se añade que de la prueba propuesta no se deriva que el demandante se encuentre en situación de incapacidad permanente parcial, pues para ello debería haberse cuantificado la limitación que presenta el trabajador, analizado cómo le repercute esta reducción de agilidad y enumerado cuáles son aquellas tareas fundamentales de su profesión habitual que no se resienten por sus limitaciones funcionales, ya que en la actualidad existe capacidad laboral para desarrollar trabajos que no requieran de sobrecarga de la zona afectada, tal como señala el forense y el EVI.

Partiendo de lo declarado por el Tribunal Supremo en Sentencia de 30 junio 1987 (RJ 19874680), según la cual procede la incapacidad parcial cuando la lesión implique un menor rendimiento cuantitativo o cualitativo o mayor penosidad o peligrosidad, en nuestra Sentencia de 31 de enero de 2005 hemos declarado que para establecer la pérdida de rendimiento no es necesario fijar un porcentaje con precisión aritmética, sino que basta que racionalmente pueda inferirse que esa pérdida supera el 33% y que la pérdida de rendimiento no significa necesariamente que no puedan realizarse algunas de las tareas propias de la profesión, incluso todas, basta que se invierta más tiempo en su realización, que el trabajador haya perdido destreza o eficacia, en definitiva, que no se alcance el rendimiento normal, incluso cuando se alcanza igual o parecido resultado podrá existir una incapacidad parcial para la profesión habitual cuando ello es a costa de una mayor penosidad o peligrosidad, pues sabido es que no son exigibles comportamiento heroicos o la asunción de riesgos propios o para terceros.

Hemos repetido también con insistencia que en la siempre difícil tarea de valorar la capacidad laboral de una persona el juzgador de instancia puede apreciar con mayores garantías de acierto el auténtico estado de salud en que se halla y la eventual repercusión invalidante de sus dolencias merced a un contacto directo y personal con el material probatorio que el tribunal ad quem, por el contrario, no tiene, por lo que las dudas que siempre existen en este tipo de procedimientos deben resolverse a favor del mantenimiento de la sentencia recurrida, salvo cuando la misma aparezca con claridad como desacertada, notoriamente equivocada o carente de todo fundamento y esto no es lo que acontece en el caso que ahora se somete a la consideración de esta sala. Efectivamente, conforme se declara en el hecho probado tercero el demandante presenta limitaciones para el manejo manual de cargas, los movimientos repetitivos o la adopción y mantenimiento de posturas forzadas de la columna lumbar, lo que a juicio de la sala supone una reducción superior al 33% de su rendimiento para la actividad de oficial primera albañil, profesión de naturaleza eminentemente física y a la que son inherentes tanto el manejo manual de cargas como los movimientos repetitivos de la columna lumbar o la adopción y mantenimiento de posturas forzadas de dicha articulación. En consecuencia, la declaración del demandante en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual no incurre en las infracciones denunciadas y el motivo fracasa y con ello el recurso, que se desestima, con expresa confirmación de la sentencia recurrida.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

SE DESESTIMAel Recurso de Suplicación interpuesto por la representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número 1 de Palma de Mallorca, de fecha veintiocho de enero de dos mil doce , en los autos de juicio nº 1227/2010 seguidos en virtud de demanda formulada por Don Luis María frente a la citada parte recurrente y la Tesorería General de la Seguridad Social y, en su virtud, SE CONFIRMAla sentencia recurrida.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINAante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0693-12 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0693-12.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

De conformidad a lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre (B.O.E. nº. 280/2012) y en la Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre del Ministerio de hacienda y Administraciones Públicas (B.O.E. nº. 301/2012), se pone en conocimiento de las partes que formulen recurso de casación que:

1) Deberán hacer efectivo y acreditar al momento de interposición del recurso el pago de la tasa que por importe de 750 eurosestablece para el orden social el art. 7. nº.1º de la citada Ley 10/12 .

2) Que en el orden social los trabajadores, sean por cuenta ajena o autónomos, tendrán una exención del 60 por ciento en la cuantía de la tasa que les corresponda por la interposición del recurso de casación (debiendo abonar en consecuencia una tasa de 300 euros.) Según dispone el artº. 4, 3º de dicho texto legal .

3) Desde el punto de vista subjetivo, están en todo caso exentos de esta tasa (entre otros), según dispone el art. 4, 2º. del mismo texto.

a) Las personas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, acreditando que cumplen los requisitos para ello de acuerdo con su normativa reguladora.

b) El Ministerio Fiscal.

c) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.